臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1182號
上 訴 人
即 被 告 楊雅圖
選任辯護人 林嘉柏律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 林羽宣
選任辯護人 陳雅琴律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第174 號，中華民國108 年8 月8 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第3106號；併辦案號
:107年度偵字第5581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○定執行刑部分均撤銷。其他上訴駁回。
乙○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。甲○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。 事 實
一、乙○○、甲○○係男女朋友（2 人於本案起訴後已結婚）， 均明知甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第2 條 之規定公告列為第二級毒品，不得持有及販賣。乙○○竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非 他命）之犯意，以其所有如附表二編號1 所示行動電話為聯 絡工具，分別於如附表一編號1 、3 、5 、6 所示時間、地 點，各以如附表一編號1 、3 、5 、6 所示方式，販賣甲基 安非他命予謝明進2 次、薛清元、施天送各1 次；另與甲○ ○共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，以如 附表二編號1 所示行動電話為聯絡工具，於如附表一編號2 、4 所示時間、地點，以如附表一編號2 、4 所示方式，共 同販賣甲基安非他命予謝明進、謝明達兄弟1 次、薛清元1 次。嗣經警方對如附表二編號1 所示行動電話門號實施通訊 監察，於民國107 年3 月28日持臺灣橋頭地方檢察署檢察官 核發之拘票，在高雄市○○區○○路○○巷0 ○0 號前將乙 ○○、甲○○拘提到案，並在上址前之鐵皮屋內扣得如附表 二編號1 、3 、6 至11所示之物及在甲○○之車牌號碼0000
-00 號自用小客車內扣得如附表二編號2 、4 、5 所示之物 ，復通知謝明進、薛清元、施天送等人到案說明，始循線查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性 質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告2 人、辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力 （見本院卷第144 頁、第267 頁），且均未於言詞辯論終結 前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當 取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力 。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能 力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）就附表一編號 1 至6 所示之犯行；上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○ ）就附表一編號2 、4 所示之犯行均坦認不諱（見警一卷第 12至14頁、第76至78頁、偵一卷第76至77頁、第339 、341 、343 、345 至346 頁、384 至385 頁、聲羈一卷第35至47 頁、第61至63頁、原審卷一第51、143 至144 、492 頁、原 審卷二第200 頁、本院卷第142 頁、第266 頁、第282 頁） ，核與證人謝明進、薛清元、施天送於警偵訊之證述（見警 一卷第130 至132 、135 至140 、165 至171 頁、偵一卷第 56至58、62至63、128 至129 頁）等情節大致相符，並有原 審法院106 年度聲監字第769 號、106 年度聲監續字第816
號、107 年度聲監續字第17號、第60號、第127 號通訊監察 書及電話附表（見警一卷第114-123 頁）、通訊監察譯文（ 見警一卷第11至12、152 、159 、184 至185 、192 至193 、202 至203 頁）、如附表二編號1 、2 所示行動電話門號 查詢單（見警一卷第124 頁、警二卷第68頁）、高雄市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願 受搜索同意書（見警一卷第84至90、96、97頁）、扣案如附 表二編號1 所示行動電話之照片（見警二卷第26頁）、證人 薛清元所使用0000000000號行動電話門號於107 年1 月26日 之雙向通聯紀錄（見偵一卷第117 頁）、證人施天送所使用 0000000000號行動電話門號查詢單（見偵一卷第123 頁）在 卷可佐，足徵被告2 人前述自白與事實相符，又查：㈠、按販賣第二級毒品屬違法行為，罪責甚重，並為警方嚴厲查 緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非法交易向為政府 查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事， 倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險， 而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低， 或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺 取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價 格皆不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘 冒重罪風險而販賣毒品之可能。且被告乙○○、甲○○2 人 於原審訊問時均自承：其等販賣甲基安非他命係賺取價差， 販賣新臺幣（下同）1,000 元可賺1 、200 元，販賣500 元 賺不到100 元等語（見原審卷一第51頁），足認被告乙○○ 如附表一編號1 至6 及被告甲○○如附表一編號2 、4 所示 販賣第二級毒品犯行，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利 益之營利意圖，要無疑義。
㈡、綜上，本案事證明確，被告乙○○意圖營利，為如附表一所 編號1 、3 、5 、6 所示及與甲○○共同於附表一編號2 、 4 所示之販賣第二級毒品犯行，均堪認定，自應依法論科。二、論罪：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告2 人所為
，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告2 人各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度 行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 人就附表一編號2 、4 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。至被告乙○○就附表一編號1 至6 所示 之6 次犯行；被告甲○○就附表一編號2 、4 所示之2 次犯 行，各次之犯罪時間、地點均有異，行為互殊，顯係出於各 別犯意為之者，應予分論併罰。又臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5581號移送併辦之犯罪事實，與本案被告2 人之 起訴事實相同，為事實上同一案件，自得併予審理，附此敘 明。
三、刑之加重、減輕事由:
㈠、被告甲○○前於103 年間因施用第一級、第二級毒品等案件 ，經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字485 號判決各判處 有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，並於103 年7 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查（見本院卷第113 頁），其受有期徒刑執行完 畢後5 年內再犯如附表一編號2 、4 所示有期徒刑以上之各 罪，均為累犯；參以司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌 被告甲○○前已因違反毒品危害防制條例案件而經法院判處 徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻 仍於執行完畢後5 年內，再犯本案罪質更重之販賣二級毒品 犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱，除無期徒刑依法不得 加重外（下同），爰均應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效 破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源， 擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品 氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得 減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有 共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的 相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果 關係。易言之，毒品危害防制條例第17條第1 項規定所謂「
毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形 ，此為各別行為、分別處罰之當然法理。倘被告所犯同條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或 其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲 之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均 仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院106 年度 台上字第4114號、第1688號判決意旨參照）。經查: 1、被告2 人於107 年3 月29日警詢時，均供稱其等所販賣甲基 安非他命之毒品來源為某真實姓名年籍均不詳、綽號「自殺 」之男子等語（見警一卷第7 、16、69、81頁），警方起初 雖因被告2 人未能提供綽號「自殺」男子之住居所、年籍等 具體資料，以致無法後續偵辦，有高雄市政府警察局刑事警 察大隊107 年6 月8 日高市警刑大偵18字第10771319200 號 函在卷可稽（見原審卷一第127 頁），嗣高雄市政府警察局 湖內分局阿蓮分駐所於108 年2 月間，緝獲毒品案件之蘇紫 明，因蘇紫明之綽號為「自殺」，與被告2 人所供出毒品來 源者之綽號相同，警方遂憑先前對被告甲○○所使用如附表 二編號2 所示行動電話門號實施通訊監察而取得之通訊監察 譯文，於108 年4 月1 日、同年月4 日先後請被告甲○○、 乙○○指證後，因而查悉蘇紫明涉嫌於107 年1 月18日，以 3 萬6,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包（ 毛重合計約75公克）予被告甲○○等情，經報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵辦後，由該署檢察官以108 年度偵字第53 13號對蘇紫明提起公訴，有高雄市政府警察局刑事警察大隊 108 年5 月1 日高市警刑大偵18字第10871014400 號刑事案 件報告書、臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第5313號起訴 書、被告甲○○108 年4 月1 日警詢筆錄、被告乙○○108 年4 月4 日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯 文在卷可按（見原審卷一卷第503 至505 頁、原審卷二第43 至46、49至50、59、125 至127 、129 至130 、132 至133 頁），由是可知，警方雖對被告甲○○實施通訊監察而懷疑 其向上游購買毒品情事，惟被告2 人之毒品來源究竟為何人 ，警方原先一無所知，若非被告2 人供出毒品來源者之綽號 為「自殺」，則警方縱使日後緝獲毒品通緝犯蘇紫明，得知 其綽號「自殺」，仍難與被告2 人之毒品來源者作出聯結， 進而查獲蘇紫明於107 年1 月18日販賣毒品予被告甲○○之 犯行，參諸前揭說明，堪認本案確因被告2 人供出其等所販 賣甲基安非他命之毒品來源為「自殺」，警方始因而查獲蘇 紫明之情形，是高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年6 月
21日高市警刑大偵八字第10871367000 號函復原審法院所謂 該大隊查獲蘇紫明販賣毒品案非因被告2 人之供述而查獲乙 節（見原審卷一第541 頁），尚屬有誤，應予敘明。據此， 被告乙○○於警詢時供述: 被告2 人係男女朋友，由被告甲 ○○與毒品上游聯絡後，2 人再一同前往購買甲基安非他命 ，之後有人欲購買毒品，係與被告乙○○聯絡，若被告乙○ ○有空，會親自與購毒者交易；被告乙○○沒空時，始委由 被告甲○○前往交易等語（見警一卷第81頁）；而警方所查 獲蘇紫明於107 年1 月18日販賣甲基安非他命予被告甲○○ 犯行，係被告2 人最後1 次向蘇紫明購買毒品之情，業據被 告2 人分別於108 年4 月1 日、4 月4 日警詢時供述在卷（ 見原審卷二第46、127 頁），復參以被告甲○○於原審準備 程序時所供述: 他們會一次購入數量較多之毒品慢慢施用， 也會從中販賣予他人等語（見原審卷一第146 頁），以及被 告2 人於原審準備程序時均一致供述其等於107 年3 月初有 再次購入甲基安非他命之情形（見原審卷一第146 頁），堪 認被告甲○○於107 年1 月18日向蘇紫明購入甲基安非他命 後，至被告2 人於同年3 月初再次購入甲基安非他命之前， 其間由被告乙○○單獨或與被告甲○○共同販賣之甲基安非 他命，包括被告2 人於107 年2 月24日共同販賣如附表一編 號4 所示之甲基安非他命，以及被告乙○○於107 年1 月26 日所販賣如附表一編號6 所示之甲基安非他命，均係來自於 被告甲○○於107 年1 月18日向蘇紫明所購得之甲基安非他 命。從而，被告2 人就附表一編號4 所示犯行及被告乙○○ 就附表一編號6 所示犯行，主張已供出毒品來源並因而查獲 綽號「自殺」之蘇紫明乙節，應屬有據，均應依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
2、另被告2 人雖供稱如附表一編號1 、2 所示之甲基安非他命 ，其來源均為戴德成，且其2 人曾於107 年7 月20日具狀向 臺灣橋頭地方檢察署告發戴德成涉有販賣第二級毒品罪嫌； 另附表一編號3 （即107 年3 月16日）、5 （即107 年3 月 27日）之毒品來源仍是107 年1 月18日向蘇紫明所一次購得 之甲基安非他命，亦應有供出來源減免其刑之適用云云。然 查，被告甲○○於106 年10月20日因施用第二級毒品案件經 警查獲時，供出其遭警扣得之甲基安非他命3 包，係其於10 6 年10月19日向某真實姓名年籍均不詳、綽號「帝哥」之男 子所購買，之後並指證綽號「帝哥」之男子即為戴德成，使 檢警因而查獲戴德成販賣甲基安非他命之犯行，被告甲○○ 之施用毒品亦獲緩起訴處分，迨至本件案發，被告甲○○因 未再參與治療，遭撤銷緩起訴處分後，經起訴判刑，因前述
其供出毒品來源，而獲減輕其刑之寬典等節，有被告甲○○ 該案之警詢、偵訊筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對話 翻拍照片及臺灣橋頭地方檢察署檢察官106 年度毒偵字第27 65號緩起訴處分書、107 年度撤緩字第149 號撤銷緩起訴處 分書、107 年度偵字第11377 號起訴書在卷可憑（見原審卷 一第153 至158 頁、第327 至331 、333 至336 、346 至34 8 、349 至351 、353 至354 、356 、362 至364 、379 至 380 、385 至392 、507 至509 頁），故被告甲○○雖於10 6 年10月19日向戴德成購得甲基安非他命，惟既旋於翌（20 ）日為警查獲並扣得毒品，且彼時被告甲○○之供述均為施 用毒品，並無自白有與乙○○共同販賣甲基安非他命之情事 ，實難遽認如附表一編號1 、2 所示甲基安非他命之毒品來 源，與106 年10月19日之毒品交易有關；至被告2 人所稱其 2 人因本案被查獲後，曾向臺灣橋頭地方檢察署具狀告發其 等毒品來源係戴德成（即臺灣橋頭地方檢察署107 年度他字 2563號）云云，經本院依職權調取原審法院108 年度訴字第 225 號案卷查明，高雄市政府警察局刑事警察大隊於107 年 10月17日以高市警刑大偵18字第10772467100 號曾函覆謂： 被告2 人於107 年3 月28日遭該大隊以通訊監察查獲販賣第 二級毒品案時，向警坦承毒品來源係購自綽號「龍哥」及「 自殺ㄟ」兩人，並未提及戴德成，且警方於執行通訊監察過 程中亦無查獲被告甲○○與戴德成之對話，又戴德成已於10 6 年10月間遭他單位查獲入監服刑，故被告甲○○販賣毒品 一案過程均與戴德成無關等情（見該案調他卷第47至48頁） ，核與被告甲○○於警詢供述其與乙○○所販賣之毒品係向 孔繁龍及綽號「自殺ㄟ」所購買乙節相符（見警一卷第14頁 ），顯見被告2 人被查獲販賣毒品案件之毒品來源並非戴德 成；另被告2 人前述告發案，經查其後併入臺灣橋頭地方檢 察署107 年度偵家第11377 號案件偵查，偵查結果亦僅認戴 德成僅於被告甲○○前所述之106 年10月19日有販賣安非他 命予甲○○之情事（見原審卷第507 至509 頁）。從而，被 告乙○○如附表一編號1 、2 所示及被告甲○○如附表一編 號2 所示之犯行，既均已在戴德成因案遭羈押之後，要難認 其間有何相當之因果關係，均難以適用有關毒品危害防制條 例第17條第1 項減免其刑之規定（被告乙○○之辯護人就此 部分於本院審理中表示不再主張，見本院卷第267 頁）。另 就被告乙○○如附表一編號3 、5 所示之犯行（即107 年3 月16日、3 月27日所犯），距被告2 人所稱於107 年1 月18 日向蘇紫明購買甲基安非他命間既已逾一段時日，被告2 人 又皆有施用甲基安非他命之習性（見原審卷第311 至317 頁
、439 至449 頁），加以蘇紫明已於108 年2 月遭警查獲， 被告乙○○則明確供稱其最後一次向蘇紫明購買毒品是於10 7 年1 月18日，以及被告2 人均一致供述其等於107 年3 月 初有再次購入甲基安非他命之情形有如前述，是以時間過程 觀之，足徵被告乙○○如附表一編號3 、5 所示之犯行，應 是其於107 年3 月初向其他來源所購得，要與107 年1 月18 日向蘇紫明購買甲基安非他命之事件無關，不能邀得毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用。㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂；亦即被 告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪 事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單 或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及 審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院102 年度 台上字第2932號、101 年度台上字第1539號、100 年度台上 字第5850號判決意旨參照）。本件前揭犯罪事實，既據被告 乙○○、甲○○2 人分別於警詢、偵查、原審法院羈押訊問 及原審、本院審理時坦認不諱有如前述，核均符合偵審自白 之要件，是被告2 人均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。又被告乙○○就附表一編號4 、6 所示犯行 、被告甲○○就附表一編號4 所示之犯行，因另有毒品危害 防制條例第17條第1 項之減輕事由，爰依刑法第70條之規定 各遞減之；另被告甲○○就其所犯如附表一編號2 、4 所示 之共同販賣第二級毒品犯行，因同時有加重、減輕事由，爰 依法先加重後減輕（附表一編號2 部分）或先加重後遞減之 （附表一編號4 部分）。
㈣、末按，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由 裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定
減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告2 人如 附表一編號4 、6 之犯行暨如附表一編號1 至6 之犯行，既 已如前述依供出毒品來源或偵審中自白規定減輕其刑，本院 考量甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政 府嚴刑禁絕持有、施用、販賣、轉讓，被告2 人於本院審理 程序中自述經濟狀況不好，卻仍不斷購毒施用，顯亦受毒品 之苦，且其對政府嚴格查緝販賣甲基安非他命，豈有不知之 理，竟仍為如事實欄之犯行，縱使其等自認有何苦衷或有家 庭因素，但客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫 恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故均無適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑之餘地。
四、上訴之論斷:
㈠、上訴駁回部分：
1、原審審理後，認被告2 人如附表一所示之犯行罪證明確，適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項 、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定， 以行為人之罪責為基礎，審酌被告2 人均知悉毒品對人身心 戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安 非他命牟利，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯 罪，危害社會匪淺，實不可取，惟考量被告2 人所販賣甲基 安非他命之交易數量、金額非鉅；另考以被告乙○○於案發 後，係逐漸坦承犯行，而非自始全部坦承；被告甲○○於案 發後，雖坦承犯行而獲交保處分，其後竟致電證人薛清元告 以有關被告乙○○否認犯行而遭羈押之事，請證人薛清元指 證其1 人犯案即可，以期掩護被告乙○○，以及被告2 人於 審理期間均坦承犯行等犯後態度；兼衡被告2 人犯罪之動機 、目的、手段、品行，暨被告乙○○自陳其高職肄業之智識 程度、現從事營造工作，月入4 萬餘元、家境勉持暨被告甲 ○○自陳其高職畢業之智識程度、協助其阿姨經營麵店，月 入2 萬元、需扶養1 名未成年子女及照顧年事已高之母親、 家境勉持等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至6 「主文 」欄所示之刑。復就沒收部分敘明：⑴供犯罪所用之物：① 扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支及如附表二編號3 所示之夾鍊袋3 包，均係被告乙○○所有，各為其實行如附 表一編號1 至6 所示販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具及 分裝工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各在 被告乙○○所犯如附表一編號1 至6 所示販賣第二級毒品罪 項下諭知沒收，而被告甲○○既與被告乙○○共同犯如附表 一編號2 、4 所示販賣第二級毒品罪，則上開行動電話及夾
鍊袋，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告 甲○○所犯如附表一編號2 、4 所示販賣第二級毒品罪項下 諭知沒收；②扣案如附表二編號2 所示之行動電話1 支，係 被告甲○○所有，為其實行如附表一編號2 所示販賣第二級 毒品犯行所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，各應在被告2 人所犯如附表一編號2 所示販賣第 二級毒品罪項下諭知沒收；③被告2 人上開各罪所宣告應沒 收之物，依刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之；⑵因 犯罪所得財物：①被告乙○○就如附表一編號1 、3 、5 、 6 所示販賣第二級毒品實際收取之價金各1,000 元、500 元 、500 元、1,000 元，雖均未扣案，惟依卷內證據並無「其 變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告乙○ ○已將其犯罪所得轉給第三人，上開已收取之價金自應認分 屬被告乙○○所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條 之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、 「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要 」情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各 於被告乙○○如附表一編號1 、3 、5 、6 所示販賣第二級 毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；②被告2 人共犯如附表一編號2 、4 所 示販賣第二級毒品犯行實際收取之價金各1,000 元、500 元 ，均係由被告甲○○所獨得，被告乙○○並未朋分等情，業 據被告甲○○供述在卷（見原審卷一第53頁），該2 筆價金 雖均未扣案，惟依卷內證據並無「其變得之物或財產上利益 及其孳息」，復無證據足認被告甲○○已將其犯罪所得轉給 第三人，上開已收取之價金自應認分屬被告甲○○所有，且 如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定之情形 ，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各於被告 甲○○如附表一編號2 、4 所示販賣第二級毒品罪項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；⑶、不予沒收部分: ①按宣告沒收之物，應與本案論罪 科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案 之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪 科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收， 而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072 號判決意旨參照）；②扣案如附表二編號5 所示夾鍊袋1 包 ，係被告甲○○用以分裝甲基安非他命供己施用之物；扣案 如附表二編號7 、9 、10所示甲基安非他命、殘渣袋、吸食 器等物，係被告乙○○施用之毒品及施用工具，分據被告2 人供述在卷（見偵一卷第75頁、警一卷第65頁），參以被告
2 人為警查獲後，經警採集其等尿液檢體送驗結果，均呈甲 基安非他命陽性反應，其等所涉施用毒品案件，均由檢察官 另案起訴，是被告2 人有關上開扣案物用途之供述，非不可 信，難認上開扣案物與本案販賣毒品犯行有關，自無庸為沒 收之諭知；③扣案如附表二編號4 所示之電子磅秤1 台，係 被告甲○○前夫所有之物，一直置放在車牌號碼0000-00 號 自用小客車內而未使用；如附表二編號11所示現金5,800 元 ，係被告乙○○向其堂弟所借得之款項等情，亦據被告2 人 供述在卷（見偵一卷第75頁、警一卷第65頁），均無證據顯 示與被告2 人本案販賣毒品之犯行有何關聯；至於扣案如附 表二編號6 、8 所示第一級毒品海洛因1 包及非屬毒品或管 制藥品之N-異丙基芐基胺1 包，顯與本案被告2 人所販賣之 甲基安非他命無關，均不於本案宣告沒收等語。 2、本院經核原判決對於認定被告2 人有上開販賣第二級毒品等 犯罪事實及沒收之認定，均已經詳為調查審酌，並說明認定 之證據及理由，經核均無違證據法則，此部分認事用法要無 違誤。原判決就各罪量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考 量刑法第57條所列各款事項，所處刑度亦已盡量從寬，符合 「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之 情形。從而，被告2 人上訴意旨指摘原判決各罪量刑過重， 並認附表一編號1 、2 、3 、5 之犯行均應依毒品危害防制 條例第17條第1 項減免暨依刑法第59條酌減其刑云云，惟既 均經本院詳述並無減免或酌減其刑之理由如前，被告2 人此 部分之上訴並無理由，應予駁回。
㈡、撤銷改判部分（即定執行刑部分）：
1、原判決關於被告乙○○如附表一編號1 至6 所示之販賣第二 級毒品罪（共6 罪）予以定應執行有期徒刑6 年2 月；另關 於被告甲○○如附表一編號2 、4 所示之販賣第二級毒品罪 （共2 罪）予以定應執行有期徒刑4 年2 月，固非無見。惟 按：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。 法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外 部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守 法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當 ，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51 條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期， 但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限 制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法 院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年 最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑
法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要 屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其 立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理， 並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑 期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡 、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科 之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向 、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須 參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意 旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之 違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨）。本院衡 酌被告2 人終能及時於警偵、原審及本院坦認有附表一各次 販賣毒品犯行，較之其他反覆供詞者，顯已知錯，並節省司 法資源，態度仍可謂良好；且被告2 人所犯本件販賣毒品罪 ，其販賣金額及獲取利益，相較於大量販賣毒品之毒梟，犯 罪情節較輕，依犯罪行為之時序，係於106 年11月下旬至10 7 年3 月，犯罪時間甚為接近，販賣對象共4 人，原審就附 表一所示之販賣第二級毒品罪已依毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑，其中更就附表一編號4 、6 部分，遞減其 刑，分別就被告乙○○、甲○○定其應執行為6 年2 月、4 年2 月，此與目前實務上就此等犯罪之手法、罪數及均符合 毒品危害防制條第17條第2 項之偵審自白減輕或部分犯行有 供出毒品來源而減免其刑等情綜合觀之，原判決就附表一所 示各罪判處之罪刑，雖已盡量從寬，惟所定應執行刑，經綜 合判斷被告2 人之各項狀況後，則稍有過重，不符罪刑相當 之比例原則，有再予斟酌之必要。被告2 人上訴意旨指摘原 判決定刑部分過重，為有理由，自應分別將原判決關於被告 乙○○所犯如附表一編號1 至6 及被告甲○○所犯如附表編 號2 、4 所示之販賣第二級毒品罪所定應執行刑部分撤銷改 判。
2、本院審酌被告2 人所犯上開各罪，因犯罪時間尚屬集中，且 販賣毒品之犯罪手法大致相同，並兼衡被告2 人現已結為夫 妻，依其等自述，家中尚有年幼兒童待養，經核戶籍謄本確 無訛（見本院卷第253 頁、第306 頁），但其2 人卻深陷毒 海，未能相互勸勉戒絕，致家中幼兒有頓失依怙之慮，確有 不該，惟被告2 人於本案被查獲後，即盡力供出毒品來源， 並具名向地檢署告發，縱調查後認不符減免其刑之法定要件 ，仍可見其等確有努力想儘早回歸社會之心，暨被告乙○○ 於本案後亦努力謀職，從事工程行之正當工作（見本院卷第
243 至251 頁）以善盡養育幼兒之責、被告甲○○亦無毒品 以外之其他犯罪紀錄，並非惡性之人，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參（見本院卷第103 至119 頁）等各情狀後 ，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，不無違反罪責原則之情形，另考量因 生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰 之方式，當足以評價被告前開行為之不法內函，爰定被告乙 ○○應執行刑為有期徒刑5 年6 月、被告甲○○應執行刑為 有期徒刑3 年10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其