臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度上字第5號
上訴人 即
承受訴訟人 林惠菁
林惠美
林佳頤
共 同
訴訟代理人 黃子寧律師（法扶律師）
被 上訴人 王玉鶯
卓昱君
上二人共同
訴訟代理人 籃健銘律師
被 上訴人 劉啓同
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年12月27日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第187號第一審判決
提起上訴，本院於民國109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件原上訴人林萬德於民國（下同）109年2月2日死亡（本 院卷第81頁），其繼承人林惠菁、林惠美、林佳頤，其等3 人業於第二審程序中具狀聲明承受訴訟（本院卷第75頁至第 97頁），核無不合，應予准許。
二、關於一造辯論判決部分：
被上訴人劉啓同經合法通知，未於言詞辯論期日到場（本院 卷第119頁、第65頁、第171頁），核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人聲請，就被上訴人劉啓同部分， 由上訴人（即林惠菁、林惠美、林佳頤3人，以下同）一造 辯論而為判決。
乙、上訴人方面：
一、原審主張略以：
㈠、原上訴人林萬德（以下稱林萬德）為花蓮縣○○鄉○○○段 0000○0000○0000地號土地（以下稱系爭0000、0000、0000 號土地）所有權人。嗣林萬德為訴外人林萬輝擔保債務，於 86年4月8日將系爭0000、0000、0000號土地設定抵押權予被 上訴人（即王玉鶯、卓昱君、劉啓同3人，以下同）（以下 稱系爭抵押權）。而系爭抵押權所擔保債權的存續期間為86 年3月14日至86年6月13日，是該債權應已於101年6月13日罹 於時效，而被上訴人未曾實行抵押權，依民法第880條規定
，足認系爭抵押權，應已於106年6月13日消滅，爰依民法第 767條第1項中段提起本訴，請求塗銷系爭抵押權登記。㈡、本件被上訴人卓昱君雖曾於原審98年度執字第4936號強制執 行事件（以下稱執4936案）中陳報系爭抵押權債權額，然該 案執行卷內並無任何被上訴人卓昱君提出拍賣抵押物裁定等 執行名義，亦無聲請參與分配書狀，被上訴人王玉鶯、劉啓 同更未提出任何書狀，難認被上訴人有開始執行之行為或聲 請強制執行之中斷事由，且本件執行終結後，亦未核發任何 債權（憑證）予被上訴人，益徵被上訴人確實無任何聲請執 行之行為。再者，上揭執行事件所執行之標的為花蓮縣○○ 鄉○○○段0000、0000地號土地（以下稱系爭0000、0000號 土地）及同段000建號建物（以下稱系爭000號建物），亦與 本案抵押物無涉，不得據為中斷時效之事由等語。二、於本院補充陳述略以：
㈠、依強制執行法第34條第2項、第3項及第4項規定：依法對於 執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權 已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，其 不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分 配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之 優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分 ，亦同，足見縱使對於執行標的物有擔保物權之債權人，因 抵押債權亦有業經受償等情況，故仍要積極提出權利證明文 件並聲明參與分配。經查，依原審法院調閱執4936案卷宗， 僅有被上訴人卓昱君於分配表製作完成後方陳報債權，而於 原審98年度司執字第7171號強制執行事件（以下稱司執7171 案）中，被上訴人則未為任何陳報，是以，被上訴人未曾有 積極「聲明參與分配」行為，與原審判決所參照最高法院10 2年度台上字第1512號判決中債權人有聲明參與分配之情況 不同，自難比附援引。
㈡、況按強制執行法第80條之1第3項所稱之聲請拍賣，與依同法 第34條第2項聲明參與分配者，其內涵未盡相同，前者乃提 出執行名義，積極地請求法院將不動產實施換價，與後者係 基於貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並顧及普通債權人執 行權益之情形有間（最高法院95年度台抗字第448號裁定意 旨參照），亦即縱依強制執行法第34條規定：對於執行標的 物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問 其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均 可列入分配受償，也不得遽為推斷：該抵押權人分配受償之 行為，依民法第129條第2項第5款規定與起訴同，有中斷請 求權消滅時效之效力，畢竟上開情況下，抵押權人並非係積
極對債務人聲請強制執行或請求履行債務，而係被動受清償 ，無法推斷其有行使請求權之意思，應無中斷請求權時效之 效力。
㈢、退步言之，參酌最高法院88年度台上字第1315號判決：民法 第130條規定：時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不 起訴，視為不中斷。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之 債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效 力之開始強制執行或聲請強制執行而言，而同條第1項第1款 所稱之請求，祗須債權人對債務人表示請求履行債務之意思 即為已足。查（另案）被上訴人聲明參與分配係實行債權之 意，桃園地院於（另案）上開拍賣公告上載明（另案）被上 訴人為參與分配之債權人，並將拍賣公告及拍賣通知送達（ 另案）上訴人，應視為已對（另案）上訴人為履行之請求， 於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為（ 另案）被上訴人得自該強制執行程序終結之翌日起6個月內 另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力。另最高法院89 年度台再字第8號判決亦同上開見解，認未取得執行名義之 債權，縱使債權人有於拍賣程序中聲明參與分配，亦僅屬民 法第129條第1項第1款之請求，而非屬同條第2項第5款與起 訴有同一效力之強制執行，故本件被上訴人縱有聲明參與分 配，或基於抵押權人地位視同參與分配，因其等未曾取得債 務之執行名義，僅生請求效力，而非同於起訴，若未依民法 第130條規定於請求後6個月內起訴，則視為請求權時效不中 斷。
㈣、綜上，被上訴人未符合民法第129條任何中斷請求權時效之 規定，故上訴人主張被上訴人之抵押權業已時效完成而應塗 銷登記，應有理由。原判決認上訴人無塗銷抵押權之理由稍 嫌速斷，有再為調查之必要。
㈤、另被上訴人均未在強制執行程序中為聲明分配，縱使視為已 實行抵押權，亦與自行聲請執行或請求之性質不同，應不符 合中斷請求權時效之規定，上訴人自可主張抵押權因時效完 成而應予塗銷。再者，被上訴人未曾證明系爭抵押權所擔保 之債權存在並提出（證據）相佐，若抵押權並無擔保之債權 ，亦應予塗銷：
１、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。抵押權為擔保物權，以擔 保之債權存在為前提，倘擔保債權尚未發生，抵押權即失所 附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押權人得請求塗銷。 而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且
當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付 金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已 交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債 權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵 押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、107 年度台上字第2193號判決意旨參照）。
２、查被上訴人迄今未說明系爭抵押權所擔保之債權及（提出） 相關證據，林萬德僅知悉自己曾替林萬輝為借款之保證人， 然不清楚係那筆債務及債權人（抵押權人）為何人，依被上 訴人卓昱君於執4936案所提出之借據，其上所載抵押權人為 王玉鶯及陳嘉惠，抵押土地未包含本件系爭0000號土地（原 地號：○○段0000-0號），故上開借據顯然並非系爭抵押權 所擔保之借款債權。是以，若被上訴人無法提出系爭抵押權 所擔保債權的相關證據，抵押權即失所附麗，上訴人亦有塗 銷抵押權之理由。且若系爭抵押權所擔保之債權確實存在， 被上訴人豈可能在借貸債權即將罹於時效時仍未聲請拍賣抵 押物？甚至於98年抵押物受第三人聲請拍賣後，仍未有所動 作，實與常情相違。因林萬德未執有系爭抵押權所擔保債權 的相關書證，另爰依民事訴訟法第342條規定，請求被上訴 人提出上開證據，以釐清所擔保之債權為何及實際契約內容 等語。
三、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人就起訴狀附表所示之抵押權應予塗銷。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、被上訴人王玉鶯、卓昱君部分：
一、原審答辯略以：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權清償日為86年6月13日，於101年6 月13日方罹於時效，惟系爭抵押物曾於98年4月2日經強制執 行而中斷（執4936案），依85年修正後強制執行法第34條第 2項、第3項、第4項規定，於該標的物之強制執行程序中， 均視為已實行抵押權，即有中斷時效之效力，此亦為最高法 院102年度台上字第1512號、107年度台上字第800號民事判 決之見解。於執4936案，被執行之不動產為系爭0000、0000 號土地，上揭2土地皆為訴外人林萬輝所有，被執行當事人 本以林萬輝為已足，不須將其他共同抵押人同列其中，且該 執行事件固僅就系爭抵押權中部分土地為執行，並以該部分 地號土地所有人為被執行對象，惟不影響林萬輝、林萬德及 林阿玉共同以各自土地為同一債權擔保之性質，故若其中部 分土地被執行時，時效自應一同中斷。
㈡、另司執7171案執行程序中，抵押權人即被上訴人已向原審陳 報債權，應視為已實行抵押權，嗣上訴人所有系爭0000、00 00號土地執行結果無人應買，仍有中斷時效之效力等語。二、於本院補充答辯略以：
㈠、參諸最高法院102年度台上字第1512號及106年度台上字第17 43號判決要旨，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償 權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明 文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就 所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者， 該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已 列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項 、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精 神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的 物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問 其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均 視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規 定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅 時效之效力。上開判決意旨已明確揭示無論債權人是否有主 動聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，此亦有臺灣高等 法院104年度重上字第71號民事判決：債權人於強制執行法8 5年10月11日修正公布施行前聲請強制執行，依法對於執行 標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，若未具狀聲明參 與分配，固難認已聲請強制執行，然若執行程序進行至85年 10月11日尚未終結，則嗣後之強制執行程序即應依修正後所 定程序終結之，而參諸85年10月11日修正公布施行之強制執 行法第34條第2項、第3項、第4項等規定，依法對於執行標 的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不 問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配， 均視為其已實行抵押權；及其終審即最高法院107年度台上 字第800號案判決理由：張楊○○曾於84年2月17日聲請金門 地院對（該案）上訴人及陳○○等2人為（該案）系爭執行 ，其請求權時效於執行程序終結後重行起算。王○○等4人 雖未於上開執行程序中聲明參與分配或行使抵押權，惟依85 年10月11日修正施行之強制執行法第34條第2項、第3項及第 4項規定，對於執行標的物擔保物權之債權人，於該標的物 強制執行程序中，不問其已否取得拍賣抵押物之裁定及是否 聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。質言之，縱本案債 權人即被上訴人未主動聲明參與分配，依上開規定，仍應視 為已實行抵押權，故上訴人猶執被上訴人未曾有積極「聲明 參與分配」行為，與原審判決所參照最高法院102年度台上
字第1512號判決中債權人有聲明參與分配之情況不同，自難 比附援引云云，洵屬無據。
㈡、次按，對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不 得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之 聲明，強制執行法第33條定有明文。又強制執行，依債權人 之聲請為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明 文件。有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執 行名義之證明文件。為同法第5條第1項、第6條第1項、第34 條第1項所明定。復依同法第38條規定，參與分配之債權人 ，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵聲明 參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同，是依民 法第129條第2項第5款規定，應認與起訴有同一效力，有請 求權消滅時效中斷之效力（最高法院82年度台上字第259號 判決要旨參照）。是依該判決要旨可知，債權人聲明參與分 配亦屬強制執行之程序，並生與起訴同一效力，而有請求權 消滅時效中斷之效力。查本件被上訴人既曾於執4936案提出 債權正本聲明參與分配，則依前揭所述，被上訴人聲明參與 分配對於本案擔保債權而言，自生請求權消滅時效中斷之效 力，故上訴人辯稱：抵押權人並非係積極對債務人聲請強制 執行或請求履行債務，而係被動受清償，無法推斷其有行使 請求權之意思，應無中斷請求權時效之效力云云，自屬無稽 。
㈢、另上訴人援引最高法院88年度台上字第1315號判決，並主張 未取得執行名義之債權，縱使債權人有於拍賣程序中聲明參 與分配，亦僅屬民法第129條第1項第1款之請求，而非同法 第2項第5款與起訴有同一效力之強制執行云云。然細繹該判 決之事實及理由，係指債權人強制執行之聲請遭法院裁定駁 回，固不生中斷時效之效力，但執行程序過程中，法院相關 之拍賣公告送達與債務人，仍可視為債權人已對債務人為履 行之請求，債權人得於駁回翌日起6個月內另為起訴或為與 起訴有同一效力之行為，以保持中斷時效之效力，並非遽指 債權人聲明參與分配僅生請求之效力，故上訴人前揭主張， 似有誤解該判決之事實與理由，洵非可採。
㈣、準上，被上訴人既已於為擔保本案債權所提供之抵押物強制 執行程序中，依法提出債權正本聲明參與分配，依前開判決 要旨，均視為已實行抵押權，應有民法第129條第2項第5款 所規定與起訴有同一效力之「開始執行行為」，即有生中斷 時效之效力。故上訴人以被上訴人僅聲明參與分配，不生時 效中斷之效力云云，核屬無據。
㈤、綜上，本件上訴人主張被上訴人王玉鶯、卓昱君於系爭土地
上之抵押權已罹於時效，且強制執行程序中聲明參與分配無 中斷時效之效力云云，顯無理由。
㈥、按強制執行法85年修法時，於第32條、第34條分別明定有執 行名義之債權人始得聲明參與分配及其參與分配之時期，並 兼採塗銷（消滅）主義及賸餘主義，在立法上強制該執行標 的物上原存有擔保物權或優先受償權之債權人參與分配，並 於執行標的物拍賣後，使該擔保物權或優先受償權消滅，俾 拍定人取得無擔保物權及優先權負擔之完整所有權，以提高 應買之意願，使執行程序進行順利。又塗銷或消滅主義係針 對擔保物權或就特定物存有優先受償權者；至一般之優先受 償權，乃係對於債務人之全部財產權，並非存於特定標的物 上，故其對債務人之優先受償權不因債務人特定財產之執行 拍賣而消滅，倘該特定財產因承受或買賣等原因再度移轉為 債務人所有，債權人對之仍有優先受償權，而就特定標的物 存有擔保物權或優先受償權，既因執行拍賣，依強制執行法 第34條第4項之規定而塗銷或消滅，即無從對之享有優先受 償之權利；尤以一般優先受償權未為登記，欠缺公示性，常 為法院所不及知，故在立法上僅限於強制執行法第34條第2 項所定對於執行之標的物存有擔保物權或優先受債權之債權 人，始有排除同法第32條第1項規定之適用，至於非特定標 的物存有優先受償權之債權人，其參與分配仍受該條之限制 （最高法院101年度台上字第1450號判決要旨參照）。㈦、揆諸上開判決要旨，已明確說明強制執行為讓抵押物應買人 取得無擔保物權及優先權之完整所有權而提高應買之意願， 乃強制抵押權之債權參與分配，抵押權人無庸主動聲明參與 分配，執行法院即會主動將抵押權之債權列入參與分配，因 此上訴人一再指稱抵押權人即被上訴人王玉鶯、卓昱君須主 動聲明參與分配，始生強制執行中斷時效之效果云云，顯與 上開立法要旨未符，洵非可採。
㈧、而關於被上訴人王玉鶯、卓昱君於執4936案所提出之借據， 其上乃清楚載有林萬德之親筆簽名及用印，堪認林萬德對於 本件債權及抵押權設定事宜應清楚知悉，故上訴人陳稱不清 楚那筆債務及債權人為何人云云，顯與事實不符，核屬無稽 。又借據上所載之抵押權人陳嘉惠，係被上訴人卓昱君之原 姓名(曾改名，亦因收養而改姓)，此有被上訴人卓昱君之戶 籍謄本可佐，故本件債權之抵押權人確為被上訴人應無疑義 ，庭期中提及可能為繼承等語，應予更正。
㈨、另上訴人辯稱：抵押土地未包含系爭0000號土地，故上開借 據顯然並非系爭抵押權所擔保之借款債權云云，惟林萬德既 於原審承認本件抵押權擔保之債權存在，而系爭0000號土地
又與系爭0000、0000號土地同為本件債權之擔保抵押物，則 本件債權即為系爭0000號土地抵押權之擔保債權，故上訴人 前揭所辯，誠非可採。
三、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丁、被上訴人劉啓同部分：
未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面為任何陳述。戊、不爭執及爭執事項（本院卷第138頁至第142頁，並由本院依 相關卷證酌為修調、補充）：
一、不爭執部分（本院卷第138頁至第141頁）：㈠、關於系爭0000、0000、0000號土地（執7171卷第74頁）部分 ：
１、系爭0000、0000、0000號土地為林萬德（109年2月2日死亡 ，本院卷第81頁；繼承人為聲明承受訴訟的3人，本院卷第7 5頁至第97頁）所有→原審卷第7頁至第12頁。２、系爭0000、0000、0000號土地重測前後地號如下：┌───┬───────┬───────────┐
│0000 │○○段0000-0 │原審卷第52頁、第53頁 │
├───┼───────┼───────────┤
│0000 │○○段0000-0 │原審卷第54頁、第55頁 │
├───┼───────┼───────────┤
│0000 │○○段0000-0 │原審卷第56頁、第57頁 │
└───┴───────┴───────────┘
㈡、系爭0000、0000、0000號土地於86/04/08設定第1順位抵押 權予被上訴人：
１、債務人：林阿玉、林萬輝、林萬德、洪天誠4人。２、借據日期填載為86/03/14（執4936卷第195頁，執7171卷第7 0頁）。
３、擔保債權總額為新臺幣（下同）220萬元（債權額比例為： 王玉鶯：6/22，劉啓同3/22，卓昱君：13/22，以下稱系爭2 20萬元債權）。
４、本筆債權共同擔保之地號、建號計有（執4936卷第16頁、第 17頁、第19頁，執7171卷第77頁至第82頁）。┌──┬──────────────────────┐
│ ⑴ │系爭0000、0000、0000號土地 │
├──┼──────────────────────┤
│ ⑵ │系爭0000號土地（林萬輝所有，重測前：○○段 │
│ │0000地號） │
├──┼──────────────────────┤
│ ⑶ │系爭000號建物（林阿玉所有，坐落系爭0000號土 │
│ │地） │
└──┴──────────────────────┘
５、關於登記次序：
⑴、系爭0000、0000、0000號土地登記為第1順位抵押權。⑵、系爭0000號土地、系爭000號建物登記為第1順位抵押權（執 4936卷第16頁、第19頁）。
６、抵押權存續期間為86/03/14至86/06/13。７、清償日期：86/06/13→原審卷第7頁至第12頁、第5頁、第6 頁正、反面、第62頁反面第14行至第15行，執4936卷第195 頁。
㈢、關於執4936案部分：
１、訴外人新利資產管理股份有限公司（下稱新利公司）於98年 4月2日，以林萬輝、林阿玉為債務人，執原審94年度執字第 3200號債權憑證，對系爭0000、0000號土地（所有權人為林 萬輝）：
┌───┬──────────┬───────────┐
│0000 │重測前：○○段0000-0│執4936卷第18頁 │
│ │地號 │ │
├───┼──────────┼───────────┤
│0000 │重測前：○○段0000地│執4936卷第15頁至第17頁│
│ │號 │ │
└───┴──────────┴───────────┘
及系爭000號建物、○○鄉○○○段000建號建物（均坐落系 爭0000號土地）（門牌號碼同為○○鄉○○街0巷0號）為強 制執行（新利公司就系爭0000號土地及系爭000號建物，設 有第1順位之抵押權）（執4936卷第3頁至第8頁、第11頁、 第64頁至第65頁反面）。
２、嗣於98年12月3日由花蓮縣路易儲蓄互助社以267萬元拍定（ 執4936卷第99頁至第113頁）。
３、原審執行處於98年12月7日通知抵押權人新利公司、被上訴 人等「陳報債權」（提出債權計算書）（執4936卷第117頁 正、反面）。
４、被上訴人卓昱君於99年4月6日，檢具借據正本、他項權利證 明書正本、抵押權設定契約書及被上訴人的存摺封面影本， 向原審執行處陳報債權，惟因拍賣金額不足而未受償（所得 價金分配皆為前順位新利公司取得）→原審卷第43頁至第46 頁，執4936卷第157頁至第166頁、第195頁至第196頁、第18 2頁）。
５、系爭0000號土地及系爭000號建物抵押權則於拍定後均塗銷
。
６、執4936案有將被上訴人列為抵押（債）權人，並通知原審卷 第43頁至第45頁反面的書函→執4936卷第146頁至第148頁反 面、第179頁至第182頁、第144頁至第145頁反面。㈣、關於司執7171案部分：
┌─┬───────────────────────┐
│１│台新銀行於98年9月3日，對林萬盛、林萬德、汪金華│
│ │3位債務人，以桃園地院91年度執字第1324號債權憑 │
│ │證，對： │
│ │⑴、系爭0000、0000、0000號土地， │
│ │⑵、林萬德所有其他土地（○○鄉○○段000、000地│
│ │ 號、○○段00地號）為強制執行（司執7171卷第│
│ │ 3頁至第9頁、第19頁至第27頁、第51頁）。 │
├─┼───────────────────────┤
│２│原審執行處於99/03/19通知被上訴人於7日內陳報實 │
│ │際債權金額→司執7171卷第95頁至第97頁反面、第99│
│ │頁至第101頁。 │
├─┼───────────────────────┤
│３│被上訴人卓昱君於99/04/06陳報「不足額」1,059,99│
│ │3元→司執7171卷第103頁、第104頁至第105頁反面。│
├─┼───────────────────────┤
│４│系爭0000、0000、0000號土地因拍賣無實益終結，視│
│ │為撤回→執7171卷第208頁、第207頁，原審卷第89頁│
│ │。 │
├─┼───────────────────────┤
│５│司執7171案有將被上訴人列為抵押權人，並通知原審│
│ │卷第89頁至第90頁反面之書函→司執7171卷第192頁 │
│ │到第193頁。 │
├─┼───────────────────────┤
│６│原審執行處於99/05/18就系爭0000、0000、0000這3 │
│ │筆土地進行第1次拍賣，該期日未拍定，並註明「依 │
│ │無實益辦理」，嗣執行處於99/05/18通知台新銀行，│
│ │台新銀行於99/06/03聲請繼續執行拍賣，執行處表示│
│ │「不准續行」→司執7171卷第117頁、第119頁、第14│
│ │4頁正、反面、第166頁、第168頁。 │
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㈤、上訴人於原審審理時，僅主張債權罹於消滅時效，並未否認 被上訴人卓昱君的債權。
二、爭執部分（本院卷第142頁）：
被上訴人卓昱君在上開執4936案及司執7171案中，分別於上
開不爭執事項所列時間點，經執行法院通知陳報債權後，被 上訴人卓昱君向原審執行處檢附借據、抵押權契約書等行為 ，是否已經該當於民法第129條第2項第5款的開始執行行為 或聲請強制執行之中斷事由？
己、本院的判斷：
一、被上訴人卓昱君為系爭220萬元的債權人之一：㈠、被上訴人卓昱君原叫作「陳嘉惠」，之後於「86年3月17日 」被卓俊彥收養，改名為「卓嘉惠」，再於86年7月7日姓名 變更為「卓昱君」乙節，有戶籍謄本可佐（本院卷第169頁 ）。
㈡、系爭220萬元債權的成立時間為「86年3月14日」乙節，有借 據（執4936卷第163頁）、抵押權設定契約書（執4936卷第1 58頁至第159頁）、他項權利證明書（執4936卷第160頁至第 162頁反面）、土地登記第一類謄本（原審卷第7頁至第12頁 ）可參。
㈢、從上開㈠、㈡的說明可知：被上訴人卓昱君應為系爭220萬 元債權的債權人之一沒有錯。
二、被上訴人於99年4月間，就系爭220萬元債權，應認為已開始 執行行為或聲請強制執行（理由㈠）：
㈠、查：
１、訴外人新利公司於98年4月2日，以林萬輝、林阿玉為債務人 ，執原審94年度執字第3200號債權憑證，對系爭0000、0000 號土地（所有權人為林萬輝）：
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│ 0000 │重測前為○○段0000-0│執4936卷第18頁 │
│ │地號 │ │
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│ 0000 │重測前○○段0000地號│執4936卷第15頁至第17頁│
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及系爭000號建物、花蓮縣○○鄉○○○段000○號建物（均 坐落系爭0000號土地）（門牌號碼同為○○鄉○○街0巷0號 ）為強制執行（新利公司就系爭0000號土地及系爭000號建 物，設有第1順位抵押權）（執4936卷第3頁至第8頁、第11 頁、第64頁至第65頁反面）。
２、嗣於98年12月3日由花蓮縣路易儲蓄互助社以267萬元拍定（ 執4936卷第99頁至第113頁）。
３、原審執行處於98年12月7日通知抵押權人新利公司、被上訴 人等「陳報債權」（提出債權計算書）（執4936卷第117頁 正、反面）。
４、被上訴人卓昱君於99年4月6日，檢具借據正本、他項權利證
明書正本、抵押權設定契約書及被上訴人的存摺封面影本， 向原審執行處陳報債權，惟因拍賣金額不足而未受償（所得 價金分配皆為前順位新利公司取得）→原審卷第43頁至第46 頁，執4936卷第157頁至第166頁、第195頁至第196頁、第18 2頁）。
５、系爭0000號土地及系爭000號建物抵押權則於拍定後均塗銷 。
６、執4936案有將被上訴人列為抵押（債）權人，並通知原審卷 第43頁至第45頁反面的書函→執4936卷第146頁至第148頁、 第179頁至第182頁、第144頁至第145頁反面。以上等節，為 二造所不爭（本院卷第139頁、第140頁），並有上開案件引 用書證可稽，應堪信為真實。
㈡、基於以下理由，應認被上訴人就系爭220萬元債權，於99年4 月6日時，業已開始執行行為或聲請強制執行：１、按依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強 制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是 否聲明參與分配，均「視為其已實行抵押權」。此時，依民 法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起 訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院102年度台 上字第1512號判決、106年度台上字第1743號判決意旨參照 ）。
２、查：
⑴、被上訴人對於系爭0000號土地、系爭000號建物該執行標的 物為有擔保物權之債權人乙節，為二造所不爭（不爭執事項 ㈡、４，本院卷第139頁）。
⑵、不爭執事項㈢（含系爭0000號土地、系爭000號建物）拍定 後，原審執行處有於98年12月7日通知被上訴人提出債權計 算書乙節，有函稿、送達證書可稽（執4936卷第117頁正、 反面、第120頁至第122頁）。
⑶、原審執行處於99年3月25日所製分配表，不僅有列被上訴人 的債權，而且被上訴人也分別有被分配到金額乙節，也有99 年3月25日函稿、分配表可佐（執4936卷第146頁至第148頁 反面）。
⑷、被上訴人卓昱君於99年4月6日，檢具借據正本、他項權利證 明書正本、抵押權設定契約書及被上訴人的存摺封面影本， 向原審執行處陳報債權乙節，為二造所不爭（本院卷第140 頁）。
⑸、之後，原審執行處於99年4月23日、29日所作分配表中，雖 有將被上訴人抵押權擔保的債權列入，但因分配金額不足， 被上訴人均沒有受分配乙節，也有分配表2紙可佐（執4936
卷第177頁至第182頁）。
３、從上開的執行經過、歷程來看，應認為不問被上訴人是否有 取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，參照上開 最高法院判決意旨，應視為其等3人已實行抵押權。４、又如果被上訴人未被視為已實行抵押權，以滿足其等3人抵 押權所擔保的債權，為何原審執行處要先後於99年3月25日 、4月23日、4月29日製作的分配表中，將其等3人抵押權擔 保的債權列入？甚且於99年3月25日所製作的分配表中，更 有分配其等3人得受償的金額（執4936卷第147頁至第148頁 反面）。更且，執4936案的書記官，尚於99年4月16日註記 ，其等3人受分配的金額（執4936卷第163頁反面）？５、所以，在上面所提到的事實關係下，應認為被上訴人應視為 已實行抵押權，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實 行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。６、至於99年4月6日該次的陳報狀固為被上訴人卓昱君1人所具 狀（執4936卷第157頁）。但：
⑴、該次陳報也有一併提出被上訴人黃玉鶯、劉啓同2人的他項 權利證明書、存摺封面影本（執4936卷第160頁、第161頁、 第165頁、第166頁），且抵押權設定契約書亦記載被上訴人 黃玉鶯、劉啓同2人為抵押權人（執4936卷第158頁反面）。
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