臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原侵上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 杜享壽
選任辯護人 林之翔律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度
原侵訴字第12號中華民國108年7月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第628號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
杜享壽犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、杜享壽與代號0000-000000號未成年女子（民國96年10月生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）均居住於花蓮縣○○鎮○ ○里，為鄰居關係。杜享壽於105年10月中旬某日，見當時 就讀國小3年級之甲女至其所經營之雜貨店（地址詳卷）內 購物，明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女 子為強制猥褻之犯意，不顧甲女扭動肩膀表明拒絕之意思， 強行將手伸進甲女內衣內撫摸其胸部，以此方式猥褻甲女1 次得逞（即附表編號1號）。
二、杜享壽分別於附表編號2號至編號6號所示時間，明知甲女仍 為未滿14歲之女子，利用甲女受家人所託至其所經營之雜貨 店購物之際，基於對未滿14歲之女子為強制性交之各別犯意 ，在其所經營之雜貨店內，違反甲女之意願，以手伸入甲女 之衣褲內撫摸其胸部、下體，並將手指插入甲女之陰道之方 式，分別為性交行為得逞。
三、案經甲女、0000-000000A（甲女之母，姓名年籍資料詳卷， 下稱A女）訴由花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、身分保密方面：
性侵害犯罪防治法第2條第1項規定：「本法所稱性侵害犯罪 ，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第 332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其 特別法之罪」。又司法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身份之資訊；司法機關所製作必須公開之文書，除別有規 定外，亦不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當
事人之兒童及少年身份之資訊；性侵害犯罪防治法第12條第 2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4 款分別定有明文。再性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住 址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人 基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本 件被告所犯屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，是本院 所製作本案判決必須公示之文書，依上開規定及說明，對於 被害人、被害人母親、被害人就讀學校、住居所等足資識別 身份之資訊，均以代號稱之或予以隱匿。
二、證據能力：
㈠上訴人即被告杜享壽（下稱被告）就本案犯罪事實所為不利 於己之陳述，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之 情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實 相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為 證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。證人即被害人甲女、證人A女於警詢時 之陳述，及花蓮縣政府社會處保護性個案知會單第4次、第 5次甲女供述部分，對被告而言，均屬被告以外之人於審判 外之陳述，辯護人就此部分證據能力表示爭執（見本院卷第 88頁、第180頁）。查上開證據均屬被告以外之人於審判外 之陳述，而被害人甲女、A女於原審均經傳喚到庭作證，審 酌證人甲女、A女於警詢所為陳述作成之狀況，及證人甲女 、A女尚有其等在檢察官訊問時及原審所為具有證據能力之 證述可供作為證據，又其等在警詢時所為之證述，與偵查中 及原審審理時之證述相較，並不符合刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3關於傳聞例外之規定，且證人甲女於警詢之陳 述，亦未符合性侵害犯罪防治法第17條之要件，應認上開證 據均無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用其他 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於 本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前
均未異議（見本院卷第88頁、第232-240頁），經本院審酌 結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開 規定，上揭證據資料均有證據能力。
㈣原審勘驗筆錄有證據能力：
⒈按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。勘 驗，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關 係之處所。二、檢查身體。三、檢驗屍體。四、解剖屍體 。五、檢查與案情有關係之物件。六、其他必要之處分。 刑事訴訟法第212、213條定有明文。次按勘驗，係指實施 勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味 覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知， 成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。 關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予 法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應 製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必 要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依 刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。倘係法官 或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆 錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製 作而有異致（最高法院97年度台上字第5061號判決要旨參 照）。又按「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備， 顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告 以要旨」，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文，乃就 新型態證據之開示、調查方法所為之規定；所謂「以適當 之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音或錄影 之聲音、影像同一性，兼及錄音、錄影內容之真實性。 ⒉本件警詢、偵訊光碟中，有關證人甲女於警詢、偵查之證 述，業經原審於107年11月12日、108年1月21日當庭勘驗 ，並依法定程式於筆錄中記載當庭實施之勘驗經過而製有 勘驗筆錄（見原審卷第99-109頁、第131-133頁），已踐 行調查證據之程序，而該光碟錄得之內容確為證人甲女於 警詢、偵查所述，檢察官、被告及辯護人亦無爭執，依上 開說明，前開勘驗筆錄自有證據能力。
㈤本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定 程序所取得，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執， 本院審酌並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，堪認 皆有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告於偵查、原審及本院準備程序時，均坦承於附表編 號1號所示時間、地點，將手伸進證人甲女內衣內撫摸其胸 部，及於附表編號2號至編號6號所示時間、地點，將手伸入 證人甲女內衣內褲撫摸其胸部與下體，並知悉甲女係居住在 花蓮縣○○鎮○○里之鄰居，於附表各編號所示時間為未滿 14歲之女子，但矢口否認有何強制猥褻、強制性交之行為， 辯稱：我沒有強迫甲女，是甲女自願的，如果我強迫甲女， 她一定會反抗，我沒有將手伸入甲女的陰道云云，嗣於本院 審理時改稱就附表編號2號至編號6號所示，只有摸胸部，未 撫摸下體。辯護人則為被告辯護稱：被告承認摸甲女胸部及 下體，但手指未插入甲女陰道，供述始終如一，而甲女於原 審審理時，對於被告手指有無插入陰道之重要情節，先稱忘 記，後又稱有，經檢察官念誦警詢筆錄之內容後，則稱有插 入，復改稱忘記或沉默不語，前後則有歧異；又檢察官於念 誦警詢筆錄內容後，再就同一問題重複向甲女提問，此部分 涉及不當誘導，是否單純喚醒證人記憶，亦非無疑。經查： ㈠被告與證人甲女均住在花蓮縣○○鎮○○里，彼此為鄰居關 係，被告於附表編號1號所示時間、地點，將手伸進證人甲 女內衣內撫摸其胸部，及於附表編號2號至編號6號所示時間 、地點，將手伸入證人甲女衣褲撫摸其胸部與下體等情，迭 據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱， 核與證人甲女、Ａ女於偵查、原審之證述及鑑定證人鄭吟豪 之證述與鑑定內容大致相符，並有現場圖、現場照片、花蓮 縣政府社會處保護性個案知會單、花蓮縣政府個案匯總報告 、臺北榮民總醫院玉里分院107年9月11日北總玉醫企字第00 00000000號函及所附病情評估說明書、108年2月25日北總玉 醫企字第0000000000號函及所附病情評估說明書、原審勘驗 筆錄、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷採證光碟在卷 可查，堪信為真實。至於被告於本院審理時改口其就附表編 號2號至編號6號，只有摸胸部，未撫摸下體乙節，與被告先 前在偵查、原審及本院準備程序之供述顯然不合。按偵查、 審理階段被告所為不利於己之供述，乃被告受告知緘默權後 ，任意陳述對自己不利之事項，筆錄之記載亦經被告簽名確 認與其所述並無矛盾，尤其一般人應不致輕易反於事實而作 出對己不利益供述，故若無其他特別情事，自不可因被告事 後變遷動搖供述，而率認其先前所為之供述全無足採。本案 被告未說明其事後改口係因何特別情事，可供本院查核，是 其於本院審理時翻異前其詞，尚無足採。
㈡證人甲女就其遭被告強制猥褻、強制性交之證述，本院認為 可採之理由如下：
⒈甲女於偵查中證稱：
第一次（即附表編號1號）是我去被告的雜貨店買檳榔跟 飲料，被告對我說「讓我摸一下」，我就沒有講話，被告 就伸手摸我的胸部，當時我三年級，我沒有印象我有沒有 向被告表示不要再摸或用手撥開，我之後還是會去被告的 雜貨店，因為我弟弟還小才小班，所以我家人會叫我去被 告的雜貨店，如果哥哥回來會叫哥哥去；第2次（即附表 編號2號）是我之後去雜貨店時，被告也是摸我胸部，也 有摸我的下部，手伸進去我褲子內，手指有伸進我尿尿的 地方，當時我有一直扭身體，被告好像有停下來；後來隔 一個禮拜左右（即附表編號3號），我忘記是幫誰買東西 ，被告又摸我胸部，抓我的手摸他的下體，就是被告尿尿 的地方，也有摸我的尿尿的地方，跟上次一樣也有把手指 伸進去我尿尿的地方；第4次（即附表編號4號）是我放學 回家時，經過被告家，阿嬤叫我幫弟弟買飲料，被告把我 拉到燒木材的地方，把我的褲子脫一半，摸我尿尿的地方 ，手指有伸進去，我有推被告，被告就說好啦你回家啦， 這次被告也有要拉我的手去摸他尿尿的地方，我有用手握 拳用力讓他抓不動；第5次（即附表編號5號）是我去買東 西，被告摸我尿尿的地方，也有將手指戳我尿尿的地方前 後震動，我的褲子有被脫一半；最後一次（即附表編號6 號）是發生在106年7、8月暑假期間，我去被告家買東西 ，被告也跟前面一樣有摸我胸部，還有我的下部，被告有 把手伸出來說「有水耶，我們來打砲好不好」，這次我褲 子有脫一半，被告有小聲的跟我說這件事不要告訴別人等 語（見偵卷第28頁至第31頁）。
⒉證人甲女於原審審理時證稱：
被告於105年10月間（即附表編號1號），在他經營的雜貨 店摸我的胸部，被告將手伸進我的衣物內摸我胸部，我有 反抗扭動肩膀，我扭動完後被告還是繼續摸；在這一次發 生後的隔一天（即附表編號2號），我又到被告的雜貨店 ，被告當時有用手指摸我的下體，我當時沒有跑掉是因為 害怕，被告這次沒有脫我的褲子，是把手伸進去我的內褲 內，並將手指伸入我的生殖器；第3次大約是隔5天後（即 附表編號3號），被告跟我說要摸一下我的胸部和下體， 我因為害怕就站著不動，被告這次也是摸我的胸部和下體 ，我忘了被告手指是否有伸入陰道，應該是警詢當時說有 伸入的記憶比較清楚；第4次（即附表編號4號）應該是與
第3次間隔7天，被告一樣是摸我的胸部和下體，我當時因 為害怕所以沒有反抗，是害怕被告作出不利的事情，我忘 了被告有無將手指伸入我的陰道，應該是警詢當時說有伸 入的記憶比較清楚，這次被告有拉我的手摸他的下體，之 後我要付錢的時候被告跟我說不用了，所以這次我沒有付 錢；第5次（即附表編號5號）與第4次間隔5天，我要幫弟 弟買飲料，被告跟我說給他摸一下，我站著不動，沒有講 話，被告有摸我的生殖器，我忘了手指有沒有伸入我的陰 道內，但這次被告有將我的褲子脫到一半，被告說「有水 耶，我們來打砲好不好」，並說如果打砲要給我新臺幣（ 下同）1,000元；第6次（即附表編號6號）是在106年暑假 時，被告摸我的下體，我忘了被告有無將手指插入我的陰 道；我說被插入，是感覺到疼痛感，所以我才知道被告手 指有伸到我的生殖器內；被告第二次之後才摸我尿尿的地 方，每次摸我尿尿的地方時，手指都有伸入我的陰道，我 都有感到疼痛等語（見原審卷第172頁至第186頁）。 ⒊按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或 因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，每因留意 之重點不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相 符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號、90年度台 上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨可資參照 ）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司 法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述， 與其個人所具備記憶及描述事務之能力有關，甚至與訊問 者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人 應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差 異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質 歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定 事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參 照）。查甲女於原審交互詰問時，對於被告有無於附表編 號2號至編號6號所示時、地，以手指插入其陰道，雖先回 答「忘記了」，經檢察官提示其於警詢筆錄之內容後，改 稱「有」，或稱警詢時稱被告有將手伸進其的生殖器裡面 ，或沉默不語，其於原審所述與偵查中之證詞似稍有不同 ，然甲女於原審審理時即證稱：警詢時離案發時間比較近 ，當時記憶最清楚，因為事隔已久而忘記（見原審卷第17
3頁反面、第179頁反面）；且甲女係於106年11月27日接 受國小護士詢問時說出遭被告猥褻、強制性交，並於4個 月內接受警方詢問及檢察官訊問，此時記憶正值深刻，復 審酌人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識 程度或年齡大小而有差別，某些特別事件係在證人毫無預 期之狀態下所發生，其既非特意等待事情之發生，對於事 情之細節更可能會因時間之經過而淡忘，而甲女於本案發 生時年僅9歲，於原審作證時亦只有11歲，甚為年幼，其 智識程度及記憶力自不如一般正常成年人，且甲女於案發 後2年餘始至原審為交互詰問，自有可能因時間久遠而致 記憶模糊，此與常情無違，不能因甲女於原審就被告有無 將手指插入其陰道一事表示忘記，或經提示警詢筆錄後改 稱「有」，或沉默不語，即謂甲女之證詞均不可採。本院 審酌甲女於偵查時所述，記憶較為深刻，甲女於偵查中堅 稱被告趁其至雜貨店購物之際，第一次以手撫摸其胸部， 之後五次均係以手撫摸其胸部與下體，再以手指插入其陰 道，並就發生時間、發生地點、過程中被告各次係如何對 其強制猥褻、強制性交之重要基本事實均具體詳述，倘非 親身經歷，實難為此詳盡之陳述，況有其他證據足以補強 其證詞之真實性（詳後述），足徵甲女於偵查中所述內容 ，應非任意虛構誣指，而可採信。
⒋辯護人為被告辯護稱：甲女於原審作證時，對於被告有無 將手指插入其陰道一事表示忘記，經檢察官提示其於警詢 筆錄之內容後，改稱「有」，此部分係檢察官為不當誘導 。惟所謂「誘導」，乃指詰問者對供述者暗示其所希望之 供述內容，而為「問話中含有答話」之詰問方式，足以誘 導受詰問之證人迎合作答，背離自己經歷而認知之事實。 檢察官於原審對甲女之提問，非屬封閉性之問答，而係選 擇性之問答，如：「為何警察問妳被告是否摸妳的胸部， 妳答對，警察接著問妳之後呢，妳自己向警察稱伸進妳的 內褲，摸妳的下體？有無印象？」、「妳於警詢稱阿嬤叫 妳去買東西，妳拿完東西要付錢時，被告跟妳說讓他摸一 下妳的胸部與下體，被告有無這麼說？」、「警詢時警察 問妳被告有無將手伸進妳的生殖器裡面，妳答有，是否實 在？」。甚且當甲女回答「有」，或「確實」時，檢察官 仍再度提問確認「被告的手指頭有無伸入妳的生殖器裡面 ？」、「是否知道位置是在陰道內？」、「被告沒有脫掉 妳的內褲，如何摸妳的下體？」、「第三次被告的手有無 伸入妳的陰道內？」、「被告摸妳時，妳有無反抗說不要 ？」、「第四次妳去被告的雜貨店時，被告有無將手伸入
妳的陰道內？」等語。基此，堪認檢察官對甲女之詰問， 並無預設對被告之不利立場，亦未暗示甲女應如何回答， 反而不斷確認甲女所述之情形，係為喚醒甲女對當日之記 憶，且以選擇性問答方式確認甲女之真意，以釐清甲女究 竟有無遭被告強制性交之事實。辯護人抗辯甲女於原審之 證述，係經檢察官不當誘導云云，尚非可採。
㈢本案揭露過程：
本案並非甲女刻意向警局舉發遭被告性侵害，係因甲女與同 學玩遊戲時，甲女不小心碰觸同學之身體與下體，同學告訴 老師，老師再告訴護士，護士察覺有異向甲女詢問，甲女方 吐露上情，嗣由校方通知A女，A女知悉上情後再報警處理。 由上述揭露過程，可見被害人甲女無主動報警處理之行為， 且無積極告發被告上開犯行之意願，況甲女與被告亦無仇怨 ，衡情當無自行編串情節，而陷被告入罪之理。 ㈣甲女及其家人無陷害被告之動機：
查被告與甲女為鄰居，並有遠房親戚之關係，甲女及其家人 平時會至被告經營之雜貨店消費，雙方無何嫌隙，甲女於原 審經辯護人問「被告平常對你好不好時」，甚至答稱「好」 （見原審卷第181頁），足見被告與甲女及其家人平時相處 情形及互動狀態正常，甲女與其家人應無構陷被告之動機。 況甲女案發時年約9歲，以其年紀與知識程度，衡情更無可 能虛構情節以誣陷被告。
㈤本件尚有後述證據可補強被害人甲女證述情節之信用性： ⒈性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害 人2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被 害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否 可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否 確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以 保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被 害事實具有關聯性，且不具同一性之證據始具補強證據之 適格。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依 憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人 之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。 然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自 見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自 得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號判決意旨 參照）。
⒉鑑定證人鄭吟豪醫師於原審審理中鑑定及證述稱： 處女膜位於陰道口下三分之一處，於發育上陰道的狹窄處 ，是只有黏膜的狹窄構造；在醫學、解剖學和婦產科學的
訓練上，一般運動幾乎不可能造成本案處女膜的裂傷；因 為醫療行為侵入造成處女膜損傷是可能的，一般運動造成 的損傷，大多是會在大陰唇、小陰唇間的海綿體損傷，與 處女膜損傷是不同的型態。如果有入侵陰道的行為，如手 指進入，幾乎一定會造成處女膜的損傷；如果處女膜的裂 傷到陰道壁，我就不會紀錄「微小」，但是本件沒有完全 裂到陰道壁，所以我記載微小裂傷；單純觸碰外部不可能 造成此裂傷，處女膜並非直接緊鄰外陰，至少要進入到陰 道內三分之一，才有可能造成處女膜受傷；本案的處女膜 裂傷是垂直陰道壁，在性侵檢查中處女膜裂傷的方向沒有 意義，360度均有可能裂傷；處女膜裂隙在幾點鐘方向與 是否合意無關，也無法判斷侵入的異物為何；處女膜裂傷 只能判斷是急性或慢性，急性的是24小時內有異物首次入 侵，除裂傷外會有紅腫、流血、血漬殘留，但若超過24小 時就只能看到裂傷的痕跡，無法判斷在24小時以前多久； 若以手指侵入陰道，如果很有把握沒有進入到三分之一的 深度，也有可能有機會處女膜沒有破裂；一般而言如果手 指撫摸大陰唇，裡面原則上不會受傷，但若摸到小陰唇內 ，手指有滑移，很難保證在陰道三分之一外，只要進入小 陰唇內，就有可能發生處女膜裂傷，因為陰道內有分泌物 ，手指伸進去時可能無法以觸覺分辨在什麼位置，但還是 客觀上要有異物侵入陰道，才會造成處女膜損傷；本案被 害人檢查時，沒有發現外陰部有其他傷害等語（見原審卷 第166頁至第172頁）。查鑑定人鄭吟豪醫師畢業於慈濟大 學醫學系，於花蓮南區性侵檢傷責任醫院之臺北榮民總醫 院玉里分院擔任醫師達9年餘，每年需受一次以上講習， 鑑定人因連續10年以上接受講習，為性侵採證之講師，該 院每年約受理10至20件性侵檢傷業務，足認其具備性侵檢 傷相關之專業知識，且鑑定人鄭吟豪醫師與被告素不相識 ，無何仇怨，無設詞構陷被告之可能，是鑑定人鄭吟豪醫 師上開證述及鑑定意見，當屬可採。
⒊甲女於106年12月29日驗傷時，處女膜1點鐘及9點鐘方向 有微小裂隙，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書在卷 可查（見資料袋），復參酌鑑定人前述證詞及鑑定意見， 本案甲女之處女膜裂隙，顯非被告僅撫摸甲女陰道外部所 能造成，必然係被告之手指業已侵入甲女之陰道，始能造 成本案甲女處女膜之損傷。又雖鑑定人鄭吟豪醫師陳稱如 果摸到小陰唇內，手指又有滑移時，可能會造成處女膜裂 傷等語。然此種可能性仍係以手指實際侵入陰道為前提， 僅係因為陰道內分泌物存在之故，行為人未發現其手指已
經侵入陰道內三分之一處。然縱如鑑定人上開所稱情狀， 參酌本案發生時甲女未滿10歲，甲女於原審審理時證稱當 時因為疼痛才知道被告手指侵入陰道等語，足見當時甲女 年幼陰道狹窄，被告手指仍強行進入，方導致甲女感受疼 痛，於此情形下，被告手指必然感受到相當之阻力，被告 卻仍執意以上述方法為之，是被告明知其手指侵入甲女之 陰道，實屬昭然。本案甲女之處女膜裂隙，係被告故意以 手指侵入甲女陰道之行為所致，有前揭診斷證明書及鑑定 人意見足為甲女陳述之補強證據，堪認被告於附表編號2 號至編號6號所示時間、地點，除撫摸甲女之胸部、下體 外，並有以手指插入甲女陰道之行為。
㈥被告對其違反甲女意願而為上述猥褻及性交之行為，有所認 識：
⒈按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既 須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該 未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交 者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判 定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得 謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易 證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無 行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自 明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行 為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之 男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上 未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為 能力人，並非無行為能力之人，自應認其有表達合意為性 交與否之意思能力。最高法院63年台上字第3827號判決意 旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之 男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護 」。然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力， 勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意 旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思 能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該 未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第 1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲 以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227 條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。又刑法第221條 所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院 97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列 舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害
人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人 未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第 1項，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「 經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，自應 由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之 方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反 被害人意願之方法行為（最高法院99年度第7次刑事庭會 議決議意旨參照）。而刑法第221條第1項所稱之「其他違 反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方 法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以 壓抑被害人之性自主決定權為必要。是該條之其他違反意 願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手 段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願之意思自由， 始足當之（最高法院102年台上字第248號判決意旨參照） 。
⒉本件被告係成年男子，過往與甲女無任何親密互動，甲女 從未對其表達過愛慕之意，平常亦無肢體接觸，為被告所 自承（見原審卷第192頁反面）。衡情，被害人甲女於案 發當時係未滿10歲之少女，以一般同齡兒童智識及身心發 展之程度，對性事應屬懵懂，無同意與被告為猥褻及性交 行為之可能，性自主決定係屬任一人與生既有而不可剝奪 之權利，與身體自由決定權相當，均係保障人類對於自己 身體不受他人恣意侵犯之尊嚴，重點在於人類既有之性尊 嚴地位是否受到行為人刻意加諸外力而貶損喪失無從行使 ，縱然被害人缺乏理解認識之能力，但行為人利用此等缺 乏狀況，並施加足使被害人任憑擺佈指揮、解除抗拒可能 、阻礙理解認識之扭曲被害人性認知或性意識之行為，進 而對被害人猥褻、性交，因被害人正確之性意識認知乃迫 於行為人之積極扭曲行為而無由形成及發展，而為真正之 性自主決定，性尊嚴地位因之喪失殆盡，自屬妨害、限制 或剝奪被害人之意思自由之行為，而應評價為違反意願方 法。況且，甲女陳稱其就被告附表編號1號犯行，曾扭動 肩膀表示抗拒，被告仍繼續撫摸等語，關於甲女有扭動肩 膀一事，亦經被告坦認在卷。被告雖辯稱甲女未反抗，只 是站在那邊，之後仍會至雜貨店購物，甲女想要又不要， 「在癢」（指有性興奮之意）而扭動云云。惟當時甲女未 滿10歲，與被告無任何男女親密關係，常人均能判斷甲女 扭動肩膀係表達抗拒，被告任意曲解甲女抗拒之表示，辯
稱係欲拒還迎之動作，委無可採。是被告應能自雙方客觀 關係及甲女當時扭動肩膀抗拒之表示，得知其行為係違反 甲女之意願，被告仍執意為之，顯有違反甲女意願之主觀 犯意。再者，被告於附表編號1號之犯行時，已明知其所 為係違反甲女意願，嗣於附表編號2號至6號所示時間，被 告明知甲女係至雜貨店內購物，無從曲解有何同意被告撫 摸身體、與被告性交之意思，被告竟因甲女年幼且對其先 前犯行未予聲張，即用手撫摸甲女胸部及下體，並將手指 插入甲女陰道，應認係違反甲女之意願。況甲女於原審證 稱：被告摸我下體當時，我因為害怕沒有跑掉；被告說讓 他摸一下胸部與下體，我不動，讓被告摸，是因為害怕， 被告摸我時我沒有反抗，是因為我害怕被告做出不利的動 作等語（見原審卷第173-176頁），益徵甲女並未同意被 告之猥褻行為及性交行為。綜上，本案被告所用手段，雖 未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟被害人因年幼，智識、 體力程度均不若成年人而未加以反抗，但就被告主觀犯意 而言，其既知悉甲女為國小學生，前來雜貨店係為了購物 ，則被告對於甲女並無與之為猥褻、性交行為之動機，亦 不曾同意被告為前述猥褻、性交行為，當已有認知，卻仍 於此等狀況下遽對甲女為前述猥褻、性交行為，自應認係 違反甲女之意願所為之強制猥褻、強制性交犯行。 ㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠按「猥褻」係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為， 在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之情慾 者而言（最高法院27年上字第558號、63年台上字第2235號 判決意旨參照），而猥褻之概念，常隨時間、地點、社會道 德現況，與習俗而有變化，界定其範圍，應依行為當時社會 一般人之通念，綜合主、客觀要素決定之。而刑法第221條 及同法第224條所謂「以『其他違反其意願之方法』而為性 交、猥褻」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫 、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害 人意願之方法而為性交或猥褻行為者，均屬之（最高法院90 年度台上字第3439號刑事判決意旨參照）。再按刑法第227 條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪，係指行為人與未 滿14歲之男女「合意」為構成要件；倘與未滿14歲之男女「 非合意」而為猥褻，不得論以刑法第227條第2項之罪，而應 認行為人對該未滿14歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人 性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，
應論以刑法第224條之1之加重違反意願猥褻罪（最高法院99 年度第7次刑庭會議決議理由、最高法院102年度台上字第22 33號刑事判決要旨參照）。經查，被害人甲女係96年生，有 真實姓名與代號對照表附卷可佐（見資料袋），於案發時為 7歲以上未滿14歲之女子，被告與甲女為鄰居，被告坦承知 悉案發時有見過甲女穿著制服且就讀於國小，對於甲女為未 滿14歲之女子，顯然知悉甚明。而胸部、下體均屬身體私密 部位，被告以手撫摸甲女胸部、下體之行為，均係與性具有 緊密關係之舉動，就其整體予以觀察，通常能引起一般人的 羞恥或厭惡感，且客觀上顯然足以刺激或滿足被告個人的性 慾，揆諸前揭解釋，應屬猥褻行為無訛。又被告係以違反甲 女意願之方式，撫摸甲女之胸部、下體，業如前述。核被告 就附表編號1號所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女 子強制猥褻罪。
㈡按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明 文。查被告於附表編號2號至6號行為時，甲女仍係7歲以上 未滿14歲之女子，且被告均係以違反甲女意願之方式為之，