臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第74號
上 訴 人
即 被 告 黃德乾
選任辯護人 洪珮瑜律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃雨雲
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院107年度原訴字第87號中華民國108年10月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第1578號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃雨雲部分撤銷。
黃雨雲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃德乾部分上訴駁回。
事 實
一、黃雨雲於民國104年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法 院判處有期徒刑2月確定，於104年9月17日易科罰金執行完 畢。
二、黃德乾○○曾雅婷於民國105年11月初，因家用曾向友人黃 雨雲借款新臺幣（下同）5千元，而無力償還債務，曾雅婷 乃於105年11月間某日，與黃德乾共同前往其○○○林秋蘭 位於花蓮縣○○鄉○○村鎮○00○0號住處，由曾雅婷獨自 進入屋內，徒手竊取林秋蘭○○林秋妹配偶黃福春（具平地 原住民身分）自製、作為打獵使用、放置於衣櫃內之土造長 槍1支（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭土造長槍） ，而未經許可持有系爭土造長槍後（曾雅婷部分未上訴已確 定），與明知係可發射子彈具殺傷力之槍枝，屬管制槍枝， 未經主管機關許可，不得持有之黃德乾基於共同非法持有具 有殺傷力槍枝之犯意聯絡，將曾雅婷所交付之前揭土造長槍 置於機車上，共同騎車前往黃雨雲所經營之○○○熱炒店（ 址設花蓮縣○○鎮○○路00號），於當日晚上約11、12時許 ，將系爭土造長槍交付給黃雨雲，作為曾雅婷上開借款之抵 押擔保品。
三、黃雨雲為擔保上開債權，明知可發射子彈具殺傷力之槍枝， 係屬管制槍枝，未經主管機關許可，不得持有，於黃德乾交 付系爭槍枝時，即基於非法持有可發射子彈具殺傷力之土造 長槍之犯意，收受系爭土造長槍，並放在上址熱炒店廚房內
，而非法持有之。嗣長期在外地工作之黃福春返家後發現系 爭土造長槍遭竊，經警輾轉查知上情，於107年1月18日13時 30分許，在上址熱炒店內扣得系爭土造長槍1支。四、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告黃德乾、黃雨雲（以下分別稱被告及其姓名） 就本案犯罪事實所為不利於己之供述，經核並無刑事訴訟法 第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他 證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第 156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準 備程序均表示就其證據能力沒有意見，同意有證據能力（本 院卷第149頁），且迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，均尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規 定，上揭證據資料均有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為 選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上， 或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必 要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、 彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長 對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調 查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法
檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團 體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之 作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法 則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法 警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第378 9號判決要旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局（下 稱刑事警察局）107年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書 （警卷第28-35頁），係由查獲之警察單位依先前轄區檢察 署檢察長事前概括選任鑑定機關，即刑事警察局就扣案之長 槍實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，揆諸上揭說明， 具有證據能力。
四、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形 成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以 該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達 之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證 相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查 程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨 參照）。查卷附之查扣現場照片、扣案物品照片，係處理員 警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述 證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自 有證據能力。
五、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之防禦 權，皆已受保障，故該等證據資料均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、被告黃德乾部分
（一）上開犯罪事實，業據被告黃德乾坦承不諱（原審卷第76、 第155頁；本院卷第181、182頁），核與同案被告曾雅婷 、黃雨雲之供述、證人黃福春證述之情節大致相符，並有 證人黃福春個人戶籍資料查詢結果、花蓮縣警察局玉里分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、花蓮縣警察局 槍枝初步檢視報告表及系爭土造長槍扣案可資佐證。（二）扣案系爭土造長槍經送刑事警察局鑑驗，鑑定結果覆以： 送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000，槍枝總長約
126cm），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及 土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑 0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸 使用，認具殺傷力等情，有該局107年3月20日刑鑑字第00 00000000號鑑定書乙紙在卷可徵（警卷第28-35頁），故 扣案之系爭土造長槍具殺傷力無訛。堪認被告黃德乾之自 白核與事實相符，足以採信。
（三）至被告上訴辯稱持有時間甚短，究係共同正犯或屬幫助犯 ，容有疑慮云云。按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他 人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯 罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯 罪易於實行，而助成其結果發生者。而共犯之共同犯罪之 意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者 之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行 者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯 罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之 行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯 （最高法院107年度台上字第1094號、103年度台上字第 2 258號判決要旨參照）。查，被告黃德乾於同案被告曾雅 婷交付系爭土造長槍時已知其具有殺傷力，而自同案被告 曾雅婷交付後即持有之，並將之置於其所有機車上，再共 同騎機車至同案被告黃雨雲營業之熱炒店後，持之交付予 同案被告黃雨雲等情，業據被告黃德乾於本院供述甚詳（ 本院卷第150、151、180-182頁），亦與同案被告曾雅婷 於原審之證述相符（原審卷第118頁背面），則被告黃德 乾既與同案被告曾雅婷共同將系爭槍枝置於其機車上，並 共同載至同案被告黃雨雲營業處所後，再交付予黃雨雲供 擔保等事實，顯然已對構成要件為實行行為，並非僅基於 幫助犯意而為非構成要件之行為，亦與持有之時間長短無 關，故被告黃德乾前開辯解並不可信。
（四）綜上所述，被告黃德乾出於任意性所為不利於己之供述， 核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告黃德乾非 法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
二、被告黃雨雲部分
（一）訊據被告黃雨雲固坦承其於上開時、地，收受被告黃德乾 交付之系爭土造長槍，嗣經警於107年1月18日13時30分許 ，在上址熱炒店內扣得系爭具有殺傷力之土造長槍1支等 事實，惟矢口否認違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，先辯 稱系爭土造長槍原無法使用，係更換零件後方可上山打獵
，並請求傳喚周定煌及黃福春以證明系爭槍枝被竊時已損 壞，及其有上山打獵之事實等情，惟其後於本院準備程序 陳稱不聲請傳喚前開證人，且對槍枝具殺傷力亦不爭執（ 本院卷第149頁），僅辯稱伊係原住民，在部落看到很多 族人拿槍打獵，不知係犯法，持有系爭長槍僅係為打獵之 用，持槍係「供作生活工具之用」，有槍砲彈藥刀械管制 條例第20條第1項不罰規定之適用等語。辯護人並辯稱： 原住民族自製獵槍打獵之文化，係作為傳承原住民文化內 涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部 分生活工具化，繼續留存於原住民部落文化中，此種以自 製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群 文化。且綜合立法者正視原住民文化之差異性與獨特性， 及迭次修法以展現國家對原住民文化傳統之尊重與包容， 是槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂「原住民製造 、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋 為原住民本於其文化傳統所形成之特別習慣，專為其於生 活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、 運輸或持有之自製簡易獵槍，故原住民本於其文化傳統所 形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目 的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定 之適用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者 為限，始與立法本旨相契合。被告黃雨雲為○○族原住民 ，生長於花蓮縣卓溪鄉間之部落，自幼即看父親等族人攜 帶自製獵槍上山狩獵，後雖搬至城市居住，於3年多前返 回花蓮縣卓溪鄉居住，除經營熱炒店外，亦經由部落親戚 帶往山間學習原住民以自製獵槍打獵之傳統狩獵方式，因 認原住民得合法持有獵槍，不知此等行為已違反相關法令 等語。
（二）經查：
１、被告黃雨雲於上揭時、地，收受同案被告黃德乾交付之系 爭具有殺傷力之土造長槍後持有，嗣經警於107年1月18日 13時30分許，在上址熱炒店內扣得系爭土造長槍1支等情 ，業據被告黃雨雲供承在卷（本院卷第151、152、185-18 8頁），核與同案被告曾雅婷及黃德乾之供述大致相符， 並有花蓮縣警察局玉里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表及系爭土造 長槍扣案可資佐證。且系爭土造長槍經刑事警察局鑑驗， 認具殺傷力等情（警卷第28-35頁），亦如前述【參前開 一、（二）】，足認扣案之系爭土造長槍具殺傷力甚明， 被告黃雨雲於本院準備程序及審理時對此部分亦表示不爭
執，此部分事實首堪認定。
２、被告黃雨雲非法持有槍枝部分核無槍砲彈藥刀械管制條例 第20條第1項之適用：
⑴槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許 可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許 可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者 ，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之 規定，不適用之。」。其修法理由係在尊重原住民族傳統 習俗、文化及價值觀之權利下，逐步將原住民為供作生活 工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行 政罰。然其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製供作生 活工具用之獵槍」為限。所謂「原住民自製供生活工具之 獵槍」，依文意及立法目的解釋，應係指「原住民本於與 其傳統習俗文化目的而自行製造或持有供生活工具使用之 獵槍」，固不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容 ，但仍應在其傳統習俗文化目的而製造或持有供作生活工 具者始予放寬而免責，如溢出此範圍而持有自製獵槍，則 不在此限。是以若與原住民之生活無關，而非供為生活上 所需要之工具，自無該條項之適用，仍應適用該條例有關 刑罰之規定論罪科刑。亦即槍砲彈藥刀械管制條例第20條 第1項雖允許原住民為供作生活工具之用而製造、持有自 製獵槍，惟若原住民製造、持有之槍枝不符合「供作生活 工具之用」或「自製獵槍」之要件，因已偏離原住民持槍 狩獵之文化價值內涵，不在免罰範圍（最高法院102年度 台上字第5093號、104年度台上字第1563號、106年度台上 字第3394號判決意旨參照）。
⑵查被告黃雨雲雖與獵槍製作及所有人即證人黃福春均具有 原住民身分（黃福春為○○族平地原住民、被告黃雨雲為 ○○族山地原住民身分），此有其等個人戶籍資料查詢結 果存卷可考，而○○族、○○族均確有狩獵之傳統文化， 亦為本院職務上已知之事實。另就槍枝製造過程，證人黃 福春指證：系爭土造長槍是我遭竊的槍，是我在104年做 的，要打獵用的等語（見警卷第15至16頁），且系爭土造 長槍係由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而 成，其外型簡單，結構簡略，為攜帶較為不便之簡易長槍 ，有上開鑑定書及槍枝照片附卷可證（警卷第28、29頁） ，可認系爭土造長槍為證人黃福春本於其文化傳統所形成 之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的， 非屬制式或固定兵工廠所生產，而為簡易自製之槍枝，核 屬原住民自製獵槍，固無疑義。惟被告黃雨雲雖係○○族
山地原住民，符合「原住民」之要件，然其持有扣案土造 長槍並非為前開傳統慣習，目的係為質押，業據被告黃雨 雲自承在卷（本院卷第152、185、186頁），縱如其所稱 曾偶而持槍狩獵（於本院供稱持有約2年期間僅有帶一隻 臺灣土狗打獵一次，本院卷186-188頁），然被告持有扣 案之土造長槍之動機及目的，顯非係基於原住民傳統生活 方式於生活中從事狩獵活動使用無訛。
⑶況參以證人即被告黃雨雲○○范儀萱對被告黃雨雲何以持 有系爭土造長槍雖於警詢證稱：約在105年底間某日晚上 黃德乾因缺錢，他一人騎機車載這枝槍來我開的小吃店（ 玉里鎮玉里市場攤位），跟我先生黃雨雲說：「他老婆要 生了，目前沒有錢，能不能幫他賣這把槍。」，我們說剛 搬回來不曉得要賣給誰，我們就敷衍答應他先寄放在我這 邊云云（見警卷第13頁）；於檢察事務官詢問時證稱：黃 德乾拿來我們在玉里鎮玉里市場的熱炒店給黃雨雲，說他 需要錢，叫我們幫他賣，黃雨雲就收下來，後來隔幾天打 電話叫他拿回去，但一直找不到他的人云云（見核交卷第 18頁）。被告黃雨雲於警詢陳稱：105年11月間某日晚上 黃德乾因缺錢，他一人騎機車載這枝槍來我開的小吃店（ 玉里鎮玉里市場攤位），跟我說：「他老婆要生了，目前 沒有錢，能不能幫他賣這把槍。」，我說剛搬回來不曉得 要賣給誰，我就答應他先寄放在我這邊。黃德乾說要賣7, 500元 云云（見警卷第10頁）；於檢察事務官詢問時亦供 稱：黃德乾當初拿到市場我經營的店要交給我叫我賣，但 我說我不知道要賣給誰，後來黃德乾說因他騎車，不方便 載著槍跑來跑去，說先放我店裡，等一下會過來拿，結果 我收店的時候他還沒來，我打電話給他也沒接，我本來要 丟掉。後來是警察問我黃德乾有沒有把槍交給我時，我才 把槍給警察云云（見核交卷第19頁），一致供稱被告黃雨 雲係受被告黃德乾之託欲出售槍枝，此與其後辯稱自幼知 悉可持槍並持以打獵之供述完全不同，其所辯是否可採已 屬可疑。況被告黃雨雲、證人范儀萱均堅稱自被告黃德乾 收受系爭土造長槍後，從未使用過，一直放在廚房（見警 卷第10、14頁）等語，否認持以打獵之事，被告黃雨雲直 至原審時始改口稱：我認為原住民持有獵槍沒有罪，村莊 裡每個人都有獵槍。曾雅婷、黃德乾拿槍給我不是為了抵 押積欠我的債務，是要送給我，而且還有送我獵刀及割草 刀各1把云云，復聲請傳喚證人周定煌，待證事實為其確 有持系爭土造長槍上山獵捕野生動物（見原審卷第59至60 頁），雖其後於本院已不再聲請傳喚前開證人，然依前開
證詞及被告黃雨雲之供述，尚難認被告黃雨雲自始持有扣 案土造長槍之際，即係基於供原住民狩獵之傳統習俗文化 之目的，而符合「供作生活工具之用」之要件。從而，辯 護人辯稱被告黃雨雲所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第20 條第1項之規定云云，洵無足採。
⑷被告黃雨雲持有系爭土造長槍之緣由及目的，並非係為狩 獵、祭典等傳統慣習，係基於一般經濟行為，接受借款質 押之目的，除其前揭供述外，亦有下列證據足以證明： ①證人即同案被告黃德乾於原審時證稱：是曾雅婷叫我拿去 給黃雨雲的，她說把那把槍拿去給黃雨雲做抵押，因為曾 雅婷欠黃雨雲錢，我跟黃雨雲說，曾雅婷叫我拿這把獵槍 來抵押，因為欠黃雨雲的錢還沒辦法還，我有錢再贖回。 黃雨雲希望能還他錢，槍不要放他那邊，我跟黃雨雲說我 現在沒有能力還他錢，槍先抵押在這裡，我有錢再贖回來 ，我要離開時，黃雨雲還是接受了等語（見原審卷第99頁 背面至第101頁），此亦核與同案被告黃德乾於本院供述 相符（本院卷第150、151頁）。
②證人即同案被告曾雅婷於原審亦具結供證：因為我有欠黃 雨雲5千元，我還沒有現金可以清償積欠黃雨雲之債務， 我想說黃雨雲是原住民，應該會打獵，那把槍外觀很精緻 ，應該有價值5千元，所以先把槍拿給黃雨雲抵押，如果 我之後有錢可以清償，會給付現金給黃雨雲，再把槍取回 等語（見原審卷第118頁背面）。
③經核二證人證述互核相符，且與其等於警詢、偵查之證詞 前後一致（見警卷第2至8頁，核交卷第61至65、69至71頁 ），亦核與被告黃雨雲於原審及本院之供述大致相符，依 前揭證人證述內容，可知被告黃雨雲持有槍枝之動機起於 同案被告曾雅婷積欠其債務，欲以系爭土造長槍擔保其債 務之清償，實無涉所謂持槍「供作生活工具之用」以達積 極維護發展原住民族語言及文化之規範目的，是在溢出此 規範目的外，難認被告黃雨雲有槍砲彈藥刀械管制條例第 20條第1項不罰規定之適用。
④至證人即同案被告黃德乾於原審雖證稱：交付系爭土造長 槍給黃雨雲後2、3天還是1個星期左右，還有見過黃德乾 ，用系爭土造長槍跟他上山打獵，印象中是沒有打到獵物 等語（原審卷第100、101頁），固與被告黃雨雲於原審時 之辯解吻合，惟證人即同案被告黃德乾於警詢、檢察事務 官詢問時從未敘及交付系爭土造長槍後，有與被告黃雨雲 一起打獵之情，甚且嚴詞否認自己曾使用過系爭土造長槍 ，並強調有叮囑被告黃雨雲「暫時抵押給你，但不要使用
」等語（警卷第5至8頁、核交卷第69至70頁），證人即同 案被告黃德乾於原審時突為此項陳述，其證詞之可信性殊 值懷疑。對此，證人即同案被告黃德乾解釋稱：於108年1 月28日一起開庭後，黃雨雲有問我「我們好像有一起去打 獵過」，我想了一下，才想到好像有那麼一次云云，但證 人即同案被告黃德乾對於打獵之地點、系爭土造長槍如何 發射子彈、被告黃雨雲打獵當日有無自己準備子彈及有無 帶狗等具體內容，或稱我知道上山打，可是有點忘記是哪 裡，或稱我不會使用我也不知道，或稱好像沒有，我也不 清楚有沒有準備子彈，卻堅稱曾與被告黃雨雲一同使用系 爭土造長槍打獵（原審卷第101、102頁），顯與常情有悖 ，且與被告黃德乾與黃雨雲於本院經隔離訊問時，雖均供 稱僅有一次2人共同上山打獵，惟被告黃雨雲於本院供稱 當時有帶一隻臺灣土狗打獵等語（本院卷第188頁），與 被告黃德乾供稱未帶獵犬，僅其2人等語之供述（本院卷 第184頁）截然不同，按有無帶狗上山打獵應係十分明確 ，且僅去一次，故印象應深刻，被告2人經本院分別訊問 後，就此重要事項之供述不同，尚難援為有利被告黃雨雲 認定之依據。
（三）綜上所述，被告黃雨雲前開所辯尚非可採。本案事證明確 ，被告黃雨雲犯行洵足認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回、撤銷之理由
一、所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏 放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受 人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院107年度台上字 第1344號判決意旨參照）。被告黃雨雲係因被告黃德乾及同 案被告曾雅婷持系爭土造長槍作為先前借款之抵押品，被告 黃雨雲因而收受被告黃德乾交付之系爭土造長槍，用以擔保 其對同案被告曾雅婷之借款債權，是被告黃雨雲主觀上應係 為自己持有之意思而占有管領系爭土造長槍，並非為被告曾 雅婷、黃德乾持有之意思而受託代為保管，揆諸上開判決意 旨說明，被告黃雨雲收受而占有管領系爭土造長槍，核屬持 有行為無訛。核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。二、被告黃德乾與曾雅婷間有犯意聯絡、行為分擔，係屬共同正 犯。
三、未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止，均只論為一罪，不能予以割裂（最高 法院106年度台上字第220號判決意旨參照）。被告2人於上
揭時段間，分別未經許可持有系爭土造長槍，揆諸上述說明 ，其各自持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為 止，均僅各論以一非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。四、刑之加重、減輕：
（一）被告黃德乾部分
１、依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之 罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。按槍砲彈藥刀械 管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規 定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用 。其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺 之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足 。所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員 所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言 。又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以 確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已 發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與 已發覺之情形有別。被害人黃福春於106年初發現系爭土 造長槍不見，不知何人取走，亦未報案，此情為花蓮縣警 察局玉里分局東里派出所輾轉得悉，經研判被告黃德乾較 為可疑，惟被告黃德乾已至北部工作，行方不明，嗣107 年1月18日11時許被告黃德乾因父親住院始返家並至東里 派出所接受毒品調驗，經警與其交談坦承該槍枝係其所拿 ，並交予被告黃雨雲，因父親病重急需辦理相關事宜先行 離去，警遂於同日13時許至被告黃雨雲住處告知原委後， 被告黃雨雲即帶同警至廚房提出該槍枝，始予以扣押等情 ，有花蓮縣警察局玉里分局偵查隊檢警聯繫電話記錄表在 卷可憑（警卷第47頁），足認被告黃德乾向警方坦承本案 犯罪事實前，警方對被告黃德乾關於本件之犯罪嫌疑，尚 非達有確切之根據得為合理可疑之程度。被告黃德乾於有 偵查犯罪權限之警方發覺其犯罪前，主動向警方自首犯行 並供出槍枝來源、去向使之查獲，符合槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項後段之要件，爰依該規定減輕其刑。 ２、被告黃德乾為警查獲後，就本案持有槍枝之犯行，於偵查 、審理中均自白犯罪，且警方確實因被告黃德乾之供述方 得以查悉扣案槍枝之來源、去向，已如上述，被告黃德乾 本案當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之 適用，爰依該規定予以遞減輕其刑。至於槍砲彈藥刀械管
制條例第18條第1項後段、同條第4項之規定，二者規範範 圍並不相同，應無所謂自首要件當然包括自白，而不得再 予遞減之情形，併此指明。
３、至被告黃德乾之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。被告黃德乾所犯非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪，業已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項後段、第4項前段遞減輕其刑，其刑度相較原本之 法定刑，已減輕甚多，衡以非法持有槍枝為嚴重觸法行為 ，此向為眾所周知之事，被告黃德乾為智識正常且具有相 當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視於 法律之嚴厲禁制，仍非法持有本案槍枝，審酌被告黃德乾 之犯罪情節，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重， 而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，被告 黃德乾此部分所辯，尚非可採。
（二）被告黃雨雲部分
１、被告黃雨雲前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處 徒刑2月確定，於104年9月17日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。至108年2月22日 公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯 規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原 則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內 修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否 加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌 被告黃雨雲前曾犯妨害自由及妨害家庭等罪，經判處有期 徒刑後，曾入監執行，曾分別於90年11月2日及94年9月15 日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其所為雖未構成累犯，惟再於104年間犯公共危 險罪，而所犯公共危險罪係屬侵害社會法益罪質，且於10 4年9月17日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，卻於執 畢後約1年即故意再犯本案，且持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝犯行，危害更甚，侵害社會法益之情節更重，足 認有特別之惡性，顯然被告黃雨雲對於刑罰反應力薄弱， 確有延長其矯正期間，並兼顧社會防衛之必要，因認被告 黃雨雲所犯本件持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，有 加重其最低本刑之正當理由。
２、被告黃雨雲為○○族原住民，明知系爭土造長槍為未經許 可不得持有之違禁物，竟仍因借款予他人而收下該槍枝作 為抵押品，雖可認其法治觀念薄弱，犯罪動機亦非屬良善 ，惟被告黃雨雲持有槍枝時日雖非短，然據其供稱僅有持 之上山打獵1次，尚未對社會治安造成鉅大危害，且參以 被告黃雨雲之犯罪情狀，係因受同案被告黃德乾夫妻之請 求接受質押而取得槍枝，並非為其他不法意圖而取得槍枝 ，其犯行與最輕本刑3年以上有期徒刑相較，實有情輕法 重之疑，在客觀上實足以引起一般同情，縱予宣告法定最 低度刑猶嫌過重之情形，認被告黃雨雲應依刑法第59條規 定酌量減輕其刑。並依法先加後減。
五、上訴駁回部分（即被告黃德乾部分）：
（一）被告黃德乾上訴以非共同正犯，且持有時間短暫，該借款 為曾雅婷所借，與伊無關，於本案所涉情節輕微，縱原審 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1、4項減輕其刑，所處 有期徒刑10月，黃德乾仍無法易科罰金，而黃德乾為家中 唯一經濟支柱，尚有三名幼子待養，而觀之上開情節，黃 德乾所涉情節不深，危害社會情節相當輕微，且自始坦承 犯行，若入監服刑，家中頓失經濟來源，恐造成另一社會 問題，且黃德乾現有穩定工作，原審未依刑法第59條規定 減輕，有情輕法重之情，請依刑法第59條規定酌減至得易 科罰金之刑度云云。
（二）惟被告黃德乾與曾雅婷係共同正犯，原審認黃德乾與曾雅 婷共同持有系爭長槍，並無違誤，業經本院論述於前，另 被告黃德乾辯稱前開款項非其所借部分，雖該款項為曾雅 婷所借，惟係供家用等情，亦據被告黃德乾（本院卷第18 1頁）與同案被告曾雅婷供述甚詳，該借款顯非與被告黃 德乾無關，被告黃德乾前開所辯已無可採。
（三）再按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而被告黃德乾 犯行經二次遞減刑度後，其刑度相較於同樣犯罪者亦已屬 輕微，其請求以家庭因素再依刑法第59條減刑，尚非可採 。原審並審酌被告黃德乾坦承犯行，態度良好，持槍之時 間及教育程度、育有3名子女之家庭狀況等一切情狀，量 處有期徒刑10月，併科罰金3萬元，及諭知易服勞役之折 算標準等，所量處刑度已屬輕微，且認事用法及量刑均無 違誤，已就被告黃德乾之家庭狀況詳予審酌，被告黃德乾
上訴仍持己見，請求再減刑予以易科罰金云云，其上訴並 無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（被告黃雨雲部分）：
（一）原審對被告黃雨雲部分論罪科刑，固屬有據，惟認被告雖 係累犯，而認依司法院釋字第775號解釋意旨，被告黃雨 雲上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案所犯之罪名、犯罪手 法均不相同，且前無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯 罪紀錄，認適用刑法第47條第1項規定，尚與憲法罪刑相 當原則、比例原則有違，故不依刑法第47條第1項規定加 重其刑云云。惟此部分如前所述，依卷附被告前科紀錄， 足認其對刑罰之反應力薄弱，原審僅以不同罪名及犯罪手 法，前無相同犯行即認無累犯之適用，未詳細審酌其先前 犯罪紀錄及經刑罰後之反應情形，所稱罪刑不相當或違反 比例原則等，亦未詳予論述，遽認不依刑法第47條第1項 規定加重其刑，尚有未洽。
２、又被告黃雨雲犯行雖無槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定 之適用，惟核以被告持有槍枝之目的及時間，堪認其尚屬 情堪憫恕，故應有刑法第59條之適用，原審未適用此規定 減刑，亦有未洽。
３、被告黃雨雲前開辯解雖不可採，其上訴雖無理由，惟原審