臺灣高等法院臺南分院民事裁定 109年度抗字第60號
抗 告 人 林和前
上列抗告人因與相對人廖秋霜間因分割遺產強制執行事件，聲明
異議，對於中華民國109年2月21日臺灣雲林地方法院所為裁定（
109年度執事聲字第7號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠伊所持執行名義係原審法院108年度家繼 簡字第3號（下稱本案訴訟）民事判決（下稱系爭判決)及確 定證明書（下稱系爭確定證明書），原審法院民國（下同） 108年3月18日調解期日通知書、108年8月6日言詞辯論期日 通知書、108年9月24日言詞辯論期日通知書，均對相對人戶 籍地址即「新北市○○區○○路00號0樓（下稱系爭0樓地址 ）送達，且分別於108年3月12日、108年7月22日、108年8月 13日，將上開送達文書寄存於新北市政府警察局新店分局雙 城派出所（下稱雙城派出所），並分別於108年3月21日、10 8年7月31日、108年8月22日發生送達效力。㈡相對人雖於系 爭判決108年9月24日言詞辯論終結前之108年8月31日遷移戶 籍至「○○路00號0樓」（下稱系爭0樓地址），惟系爭0樓 地址仍為相對人配偶即訴外人黃進發住居處，依一般社會通 念，難以想像夫妻非同居人之情，系爭判決既對相對人之配 偶戶籍地送達，即生對相對人送達效力。原裁定維持原審司 法事務官駁回抗告人強制執行之裁定，顯係違誤，爰提起抗 告，請求廢棄原裁定等語。
二、按「強制執行應依執行名義為之，從而執行法院對於執行名 義是否有效成立自應加以審查，而未確定之終局判決不備執 行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強 制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確 定證明書者不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已 否確定仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。」、次按 「司法院院字第二七七六號解釋所謂強制執行必廢棄執行名 義或宣告不許強制執行之裁判已有執行力者，執行法院始得 停止強制執行並撤銷已為之執行處分。係指執行法院有效成 立之執行名義實施強制執行之情形而言。倘執行名義不備要 件尚未有效成立，執行法院不得據以強制執行，即無適用該 解釋之餘地。」（最高法院97年度台抗字第810號裁判意旨 參照）。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不 能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。
三、本件抗告人執系爭判決暨系爭確定證明書，聲請對被繼承人 即第三人林水所遺坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○段000 ○00000○00000○00000地號土地（下稱系爭土地）變價分 割遺產，經原審法院108年度司執字第40919號分割遺產強制 執行受理在案（下稱系爭執行事件），業據本院依職權調閱 系爭執行事件卷宗，核閱無訛，堪信為真實。
四、經查：
㈠抗告人向原審提起本案訴訟時，相對人戶籍設於系爭0樓地 址，故於本案訴訟時，該108年3月18日之調解通知書、108 年8月6日之言詞辯論通知書、108年9月24日之言詞辯論通知 書皆以相對人之戶籍地即系爭0樓地址為送達，因未獲本人 亦無受領文書之同居人或受僱人，分別於108年3月12日、10 8年7月22日、108年8月13日將上開送達文書寄存於雙城派出 所，亦分別於108年3月21日、108年7月31日、108年8月22日 發生送達之效力，有上開通知書之送達證書附於分割遺產訴 訟卷宗可參（見本案訴訟送證卷㈠第69頁、第409頁、送證 卷㈡第69頁）。相對人於108年8月31日將其戶籍遷至系爭0 樓地址，本案訴訟於108年9月30日宣示判決後，經原審法院 將系爭判決正本仍以系爭0樓地址寄送予相對人，雖於108年 10月8日寄存於雙城派出所，然相對人之戶籍地已於108年8 月31日遷移至系爭0樓地址，有相對人之戶籍謄本附於執行 卷宗可參（見執行卷第253頁），故系爭判決正本並未發生 寄存送達之效力（見本案訴訟送證卷㈡第193頁）。 ㈡原審法院民事執行處以電話詢問雙城派出所員警，員警稱相 對人並未至該派出所領取系爭判決書，有原審民事執行處10 8年12月26日公務電話紀錄及有該派出所傳真訴訟文書簽收 表影本附於執行卷供參（見執行卷第300至301頁）。原審法 院並以108年12月26日雲院惠108司執丑字第40919號函新北 市政府警察局「派員訪查相對人是否居住於應受送達地址？ 該應受送達人現是否仍居住於系爭0樓地址或系爭0樓地址， 又該員於108年9月時是否仍居住在0樓？」經新北市政府警 察局新店分局以109年1月13日新北警店刑字00000000000號 函覆：「經本分局派員前往查訪相對人之子黃宥豪，相對人 於108年9月時居住於系爭0樓地址」並檢附查訪表1份附於執 行卷宗可稽（見執行卷第303頁、第310至311頁）。則系爭 判決並未送達相對人當時戶籍地即系爭0樓地址，故108年10 月8日寄存於雙城派出所之系爭判決並未對相對人發生送達 之效力，足見系爭判決尚未確定，不備終局執行名義之要件 ，其執行名義自始不合法，依之而進行之執行程序，亦不合 法。
㈢按「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成 時，得聲請法院定之」，民法第1002條第1項定有明文。又 居所係以某種特定目的而暫時居住之處所，是以夫之住居所 ，並不即為妻之住居所，蓋縱令夫妻在婚姻關係存續中，亦 有可能因工作、就醫或其他目的未居住於同一處所。系爭0 樓地址固為相對人配偶黃進發之戶籍地，因而推定為黃進發 之住所，然並不能因相對人與黃進發有婚姻關係而謂係相對 人之住居所。相對人之子黃宥豪曾在雙城派出所陳稱：「我 與相對人共同居住」、「我們一直都住在系爭0樓地址，0樓 是我叔叔住的。108年9月時亦住於0樓」等語（見執行卷第 311頁），足見相對人長期居在系爭0樓地址，並無以系爭0 樓地址為住居所之情，應可認定。抗告人徒以「依一般社會 通念，難以想像夫妻非同居人之情」，因而認系爭判決既對 黃進發戶籍（系爭0樓地址）地送達，即生對相對人送達效 力云云，並非的論，要無足採。
㈣抗告人又以：「相對人之住所雖已移址至系爭0樓地址，原 系爭0樓地址非不得視為相對人之居所。蓋黃進發既設戶籍 於系爭0樓地址，相對人向來之戶籍地亦同此址，難謂相對 人不再出入或住居此址，是對系爭0樓地址之送達，發生對 相對人送達之效力」云云，然查：相對人長期居住在系爭0 樓地址，系爭0樓地址則為黃宥豪之叔居住，業據黃宥豪陳 稱如上，衡情相對人自無可能出入或住居系爭0樓地址，抗 告人主張對系爭0樓地址送達，即生對相對人送達之效力云 云，並無可採。
㈤再按強制執行雖因債權人之聲請而開始，但以債權人之聲請 合於程式、一般及特別要件，始得開始執行程序。強制執行 ，應依執行名義為之，執行債權人必提出有執行力之執行名 義，請求執行法院強制執行實現符於執行名義記載之權利， 始為合法，否則執行法院不得開始執行程序。債權人聲請強 制執行請求實現之權利欠缺執行名義，自不合法。系爭判決 既未對相對人合法送達，自不生確定之效力，並非強制執行 法第4條第1項第1款規定之執行名義，難據以聲請強制執行 ，且此項欠缺，係屬無從補正。抗告意旨以：「執行法院應 通知抗告人向本案判決法院請求補正判決之送達，尚不能逕 以駁回強制執行聲請」云云，於法無據，不足採憑。五、綜上所述，系爭判決並未合法對相對人送達，不生確定之效 力，抗告人持以為執行名義，聲請強制執行，於法不合。原 法院司法事務官駁回抗告人強制執行聲請，原裁定予以維持 而駁回抗告人之異議，經核均無不合。抗告意旨指摘原裁定 不當，聲明廢棄，並無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1、 民事訴訟法第495條之1第1項、第449條、第95條、第78條， 裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
書記官 李良倩