臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第87號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 余尚勲
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院108
年度訴字第406號中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3883號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之 證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭 第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因 此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及 理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台 上字第2980號判決意旨參照）。
又本案並無證據證明被告犯罪（詳下述），所以援引之證據 並非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之 證據為限，先予敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告余尚勲明知硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，且 硝甲西泮另經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款未 經核准擅自製造之偽藥；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮則 係安非他命類衍生物，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之 禁藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥硝甲 西泮、第三級毒品即禁藥3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之 犯意，於民國107 年10月30日上午11時許，在嘉義市西區文 化路某處，將含有上開偽藥及禁藥成分之混和性毒品咖啡包
1 包（下稱毒品咖啡包）無償轉讓予童智彬。嗣於107 年11 月5 日晚上8 時20分許，童智彬駕駛車牌號碼0000-00 號自 用小客車行經嘉義縣水上鄉水上交流道附近時，為巡邏警方 攔檢，當場扣得上開毒品咖啡包1 包，始循線查悉上情。因 認被告余尚勲涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又為貫徹無罪推 定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。 刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉 證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚 應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」 被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包 括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事 項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年 度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、公訴意旨認被告余尚勲涉犯轉讓禁藥罪嫌，無非以①被告之 供述；②證人童智彬於警詢之證述；③指認犯罪嫌疑人紀錄 表；④嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表；⑤扣案之毒品咖啡包1 包；⑥高雄市立凱旋醫院濫用藥 物成品檢驗鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告余尚勲固坦承扣案之毒品咖啡包是其所購得，惟堅 詞否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：這包毒品咖啡包是我在歌 神KTV 向不詳之人所買的，之後我放在自己車上，後來我舅 舅陳坤銘在車裡發現這包毒品，就開車載我去我母親陳金桂 位在嘉義市○○路屠宰場之工作場所，找她討論我施用毒品 的事，當時我很想睡覺所以坐在車上休息，沒多久不知道是 何人聯絡，童智彬就過來了並與我母親等人交談。當時我好 幾天沒有睡覺，精神不好，脾氣暴躁，當時家人跟我說什麼 ，我都不回答，他們說什麼我都說好。一開始不是我拿給童 智彬的，也不是我要他拿去檢驗的，是我的家人要他拿去檢 驗的，交給童智彬的期間我是後來聽我舅舅說那包咖啡包讓 童智彬拿去檢驗，所以我就沒有管這件事情。我沒有要將這 包毒品贈送給童智彬的意思，但是因為是我家人交給童智彬 的，我不可能再去向他追討，如果我追討可能又會因此跟家 人相處不好等語。辯護人提出辯護意旨稱：本件被告的姐姐
、二舅、母親在原審作證時，將當時毒品轉讓的過程講的很 清楚，以勾串的方式是不可能有這麼完整一致的證述內容， 可見他們很清楚當時發生何事，警員也有證稱被告警詢時確 實有提到不想連累家人的情形，毒品咖啡包本來就是放在被 告的身上，被告也不想因此事牽涉家人，所以被告一開始才 會沒有將整個情形交代的很清楚。至於檢察官上訴書質疑既 然童智彬說他想要將毒品拿給認識的警察去幫忙檢驗，為何 不說出是聯絡哪一位警察，以便傳訊該名警察來作證是否確 有其事，但是我們必須考慮到，當警察查獲某位施用毒品者 ，可能需要透過施用毒品者去瞭解毒品市場等等的訊息，施 用毒品者跟警察可能是互相認識的，當施用毒品者請警察幫 忙確認是否為毒品，我想警察應該是會幫忙的，但是我們不 能期待童智彬說出他所認識的警察是哪一位，避免引起這個 警察的麻煩，這也是人之常情，不能因為童智彬沒有交代他 跟警方聯繫的狀況，就反推幾位證人所述的轉讓的過程是不 可信，而童智彬拿到毒品後有無其他想法，這不是被告或是 其家人可以干涉、影響的，童智彬被查獲時，距離他拿到毒 品只經過五、六天而已，被告或他的家人不可能在這麼短的 時間內，就去詢問查證童智彬化驗的結果為何。本案是因為 被告的家人一直找不到被告，後來發現被告後，被告的二舅 就趕快將被告帶到他母親工作的地點，家人看到被告的狀況 擔心被告又施用毒品，才會去搜索被告的車上，發現系爭毒 品咖啡包，因為被告家人不知道是否確實是毒品，所以才會 聯絡童智彬，被告確實沒有轉讓毒品給童智彬的意思，請駁 回檢察官上訴，維持原審無罪的判決等語。經查：(一)證人童智彬於107年11月5日晚上8時20分許，駕車行經嘉義 縣水上鄉附近時，為巡邏警方攔檢，當場在其包包內扣得本 案毒品咖啡包1包等情，業據證人童智彬於警詢時證述明確 （警卷第6-9頁），並有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表在卷可按（警卷第6-9頁），復有系爭 毒品咖啡包扣案可佐。而上開扣案物經送鑑定後，內含第三 級毒品即偽藥硝甲西泮、第三級毒品即禁藥3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺戊酮之成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書1份在卷可參（警卷第16頁），足證童智彬所持 有之咖啡包確為藥事法所管制之偽藥及禁藥無訛，合先敘明 。
(二)童智彬取走毒品咖啡包之原因，係表示要化驗成分： 1.證人童智彬於原審審理時證稱：我之前入監服刑而認識被告 ，出獄後仍與被告及其媽媽、姐姐聯繫，107年10月間被告 失聯，被告家人請我幫忙留意，後來被告姐姐打給我表示被
告找到了且身上有毒品，已經帶到被告母親位在嘉義市○○ 路屠宰場之工作地點，我就前往該處，抵達時現場有被告及 其媽媽、姐姐和舅舅，舅舅從被告袋子取出1包密封的東西 ，我一看應該是毒品，因為我曾因毒品案被關過等語（原審 卷第130-133、139-140頁）。核與證人即被告姐姐余佳蓉於 原審審理時證稱：107年10月間被告失蹤好幾天，後來有人 發現後通知我，我就和舅舅過去找到被告，之後我們一起前 往我母親工作的屠宰場，我舅舅在被告車上有發現1包疑似 毒品的東西，我就打電話請童智彬過來看，因他曾涉及毒品 案去服刑，有這方面經驗等語（原審卷第155-158頁）相符 。而證人即被告舅舅陳坤銘、證人即被告母親陳金桂亦一致 證述其等在屠宰場時因發現被告車上有疑似毒品之物，故由 余佳蓉通知童智彬過來瞭解等情（原審卷第173-174、147-1 48頁），堪信【證人童智彬是因被告姐姐余佳蓉聯絡，才前 往屠宰場察看被告持有之物是否為毒品】。
2.有關童智彬取得系爭毒品咖啡包之經過，是因童智彬到場後 與被告家人質問被告持有物品究竟為何，被告不願多談，童 智彬即表示「如果不是毒品，那我就拿去化驗」，被告當場 回應「你拿去化驗啊」，而其舅舅陳坤銘、母親陳金桂也予 以同意，所以童智彬就將系爭毒品咖啡包拿走等情，業據證 人童智彬、陳坤銘、陳金桂於原審到庭證述綦詳且互相吻合 （原審卷第134、150-151、174-175頁），證人陳坤銘復明 確指出：當初要送去檢驗是童智彬提議的，他說如果大家看 不出來這包是什麼，就拿去檢驗等語（原審卷第176頁）。 參酌證人余佳蓉於原審審理時證述：童智彬到場不久我就離 開去上班，所以他們如何討論化驗毒品咖啡包我不知道等語 （原審卷第161頁），可見證人余佳蓉並未刻意迎合前開證 人說詞，而係對不清楚童智彬如何取得毒品咖啡包去化驗一 情據實以告，是上開證人之證述均堪採信，亦與被告所辯相 符。又童智彬上開雖證稱「曾因毒品案入監執行過」云云， 惟其係施用或販賣毒品案入監執行？若係施用毒品案入監執 行，其是否施用與本案扣案之毒品咖啡包相同或相似包裝之 毒品？均不無疑問（問：童智彬之前有無施用毒品咖啡包的 前科被判刑？被告答：沒有，他是因為販賣甲基安非他命而 被判刑入監。詳本院卷第76頁），則若其未曾施用過或看過 與本案扣案之毒品咖啡包相同或相似包裝之毒品，其當下與 被告之母親、舅舅，均懷疑該咖啡包恐有毒品成分，而由童 智彬主動提議化驗系爭毒品咖啡包並獲得被告之母親、舅舅 首肯一情，即無違背常情、常理。足證【確實係童智彬主動 提議化驗系爭毒品咖啡包並加以取走】，殆無疑義。
(三)公訴意旨雖認童智彬並非專業人員，而無檢驗毒品之可能， 其前述證言係為被告脫罪云云，然查：
1.童智彬遭警查獲時，便主動告知警方系爭毒品咖啡包來源是 被告余尚勲，當時伊看被告精神恍惚可能有施用毒品，便勸 被告遠離毒品並幫忙將該咖啡包拿去化驗，之後還沒去化驗 就被查獲等語（警卷第7-8頁），並指認被告真實身分供警 方追查，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（警卷第10-1 1頁）。證人即員警侯宏儒亦於原審審理時結證：童智彬在 被攔檢的地點水上交流道就表示扣案的毒品是被告給的，到 警局時又說當時是要幫被告拿去化驗成分，童智彬製作筆錄 時精神狀態很好等語（原審卷第209-211頁）。【倘若童智 彬有心迴護被告（假設被告實係販售或無償轉讓該扣案之毒 品咖啡包予童智彬），大可在為警查獲時佯稱毒品咖啡包係 向不詳之人購買欲供己用（蓋施用第3級毒品或持有純質淨 重未達20公克以上者依法均無罪），又何需供出被告真實姓 名讓警方得以調查，並大費周章捏造要將毒品咖啡包拿去化 驗之情節？】由此益徵童智彬所述上情，信而有徵，應非子 虛。
2.參以被告舅舅陳坤銘、母親陳金桂均證述在找到失聯之被告 時，發現其精神萎靡，身旁又有疑似毒品之咖啡包，在心裡 存疑又擔心被告沾染毒品之情形下，因而接受童智彬提議將 咖啡包拿去化驗看是否為毒品等語（原審卷第150、174頁） ，足認被告家人為解除心中疑慮而同意童智彬之建議，亦屬 事理之常，尚與常情無違。
3.至於後續處理情形，證人童智彬證稱：我想請一位警察朋友 幫忙化驗，但我打給他兩次，他都在忙公事，後來我就忘記 此事，直到被查獲才發現毒品咖啡包還放在自己包包等語（ 原審卷第134-136頁）。是以，童智彬事後雖未如其所述拿 去化驗，但無論是出於何種原因未履行承諾（因己事忙而忘 記或尚未尋得檢驗單位、管道或有意侵吞），均無礙「其係 為了化驗才取走毒品咖啡包」此部分事實之認定。公訴意旨 前揭所述，尚難執為彈劾證人童智彬證言可信度之論據。(四)被告允許童智彬取走毒品咖啡包，並非出於轉讓犯意： 1.公訴意旨認被告涉犯之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第 三級毒品罪名與藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪名， 犯罪構成要件均有「轉讓」要素，因此必須行為人主觀上就 該客觀構成要件有所認識，始能論罪，俾符責任原則。至於 何謂轉讓，係指非基於營利之意圖，而以原價或低於原價， 甚或無償，將禁藥所有權轉讓予他人之行為（最高法院99年 台上字第1173號判決參照）。再者，關於販賣毒品與轉讓毒
品之差異，最高法院向來均指出前者乃行為人主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利意思，而以原價 或低於原價有償甚或無償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最 高法院108年台上字第2657號、107年台上字第4640號、105 年台上字第3194號、104年台上字第379號等判決意旨參照） 。由此可知，無論是販賣毒品或轉讓毒品，客觀上均必須將 毒品所有權移轉與他人，差別僅在行為人主觀上有無營利意 圖。【倘若行為人並未將毒品所有權讓與他人，基於立法目 的解釋，因其主觀尚無將毒品擴散流通之意，自難逕認已符 合「轉讓」之構成要件】，如此見解，也與罪刑法定主義下 禁止超出文義解釋而擴張可罰行為之意旨相符。 2.本案被告係接受童智彬提議，而允許童智彬取走系爭毒品咖 啡包拿去化驗之經過，已詳述如前，足見【被告主觀上並非 以原價或低於原價有償讓與他人，甚或無償將毒品贈與他人 ，而是委由童智彬拿去化驗，系爭毒品咖啡包仍歸被告所有 ，即令童智彬事後並無拿去檢驗甚至拒不返還，均不影響該 毒品咖啡包之所有權歸屬，以及被告交付毒品時之主觀認知 】，按照前述說明，被告所為客觀上並不符合轉讓毒品或禁 藥之構成要件，主觀上也非基於轉讓犯意，自無違反起訴意 旨所載前揭罪名之情，至為灼然。
3.被告於本院供稱：扣案毒品咖啡包係伊在○○KTV向不詳人 士以新台幣500元或是1000元所購買，我知道有毒品成份， 以前我有施用過這種咖啡包，我有毒品前科，有被警察查獲 而且被判刑入監執行，那次是因為我跟女朋友一起施用毒品 咖啡包，而被判轉讓禁藥罪而入監執行。這次買入扣案毒品 咖啡包係要供己施用，這種咖啡包重12多公克，並非全部都 是毒品成份，有八成以上是咖啡粉，每包就是施用一次，就 是像一般喝咖啡的方法一樣等情（本院卷第74-75頁），而 被告上開所稱「伊曾跟女朋友一起施用毒品咖啡包，而被判 轉讓禁藥罪而入監執行」一情，有原審法院107年度嘉簡字 第1786號判決在卷可稽（本院卷第105-109頁），又該案被 告係於107年10月5日凌晨3時許，在嘉義市○區○○路○段 000號「○○○商務汽車旅館」某號房間內，免費提供愷他 命及含有甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（ Nimetazepam）（俗稱：一粒眠）成份之咖啡包予謝栩茹施 用，施用方式為愷他命部分係將愷他命粉末滲入香煙內點燃 吸食；咖啡包則係將之加入熱開水中沖泡飲用。嗣於107年 10月9日凌晨0時55分許，經員警執行臨檢勤務，於「○○○ 商務汽車旅館」211號房內，當場查扣余尚勳持有之愷他命1
包（毛重2.16公克）及摻有甲基甲基卡西酮（Mephedrone） 、硝甲西泮（Nimetazepam）（俗稱：一粒眠）毒品成份之 咖啡包3包（毛重28.76公克）。嗣被告於108年1月15日經判 處有期徒刑4月，於108年10月3日入監執行完畢，有台灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第39 -40頁）。而 本案被告被訴於107年10月30日無償轉讓毒品咖啡包予童智 彬，於107年11月5日為警查獲，是前案與本案均發生於107 年10月間，被告供稱本案扣案之毒品咖啡包係伊購入欲供己 施用，尚非不可採信。則被告自無販售或無償轉讓該扣案之 毒品咖啡包予童智彬之必要，殆可想見。
五、綜上所述，檢察官所提出本案之各項證據，尚未達於通常一 般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以 說服本院形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，自應為無罪判 決之諭知。
六、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專 科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2 項分別定有明文。法院於被告不成立犯罪而判決無罪時，因 案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官於起 訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自得依 刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴 或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社 會利益，兼顧訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37年院 解字第4028號解釋及最高法院83年度台非字第342號、91年 度台非字第67號判決意旨參照）。再依新修正刑法關於沒收 之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成 刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於檢察 官起訴被告犯罪且聲請沒收扣案之違禁物，雖經法院審理後 認定被告無罪，仍得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物 為沒收之諭知。經查，扣案之咖啡包1包（驗餘淨重10.255 公克），經鑑定結果含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書1份在卷可考（警卷第16頁），顯屬不受法 律保護之違禁物。被告所涉罪嫌雖經認定無罪，然檢察官已 於起訴書內載明聲請沒收該毒品之意旨，依前述說明，核屬 有據，自應依刑法第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收 。至盛裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全 析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前 開刑法規定諭知沒收。
七、從而，原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並諭知
沒收扣案之毒品咖啡包1包（驗餘淨重10.255公克，含外包 裝袋1個），並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞，略以： 衡情證人童智彬應知悉毒品乃違法物品，持有即有涉及刑事 責任之可能，其焉有可能僅係為了幫被告檢驗毒品咖啡包成 分而率爾持有之，足證其所述「要檢驗毒品咖啡包成分為何 」乙節，不足採信。原審採信被告所辯而認扣案咖啡包為被 告委由童智彬拿去化驗乙節，容有違反經驗法則及論理法則 之違誤。退步言之，縱使被告所辯及童智彬所述可採，則基 於毒品不得散布及流通之法理，被告交付毒品咖啡包予童智 彬後，並未言明驗畢後毒品咖啡包須返還被告，可知童智彬 係本於所有權人之地位持有該毒品，則被告所為核與毒品危 害防制條例之轉讓毒品行為相符。綜上原判決認事用法尚嫌 未洽云云，因而指摘原判決不當，核與本院上開之認定不合 ，尚有誤會，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官謝雯璣提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條限制)
本件被告不得上訴。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。