臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第283號
上 訴 人
即 被 告 陳文成
選任辯護人 黃當庭律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8年度訴字第21號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21614號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳文成犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於偵、審 中自白犯罪，依同條例第17條第2 項規定減輕其刑。惟被告 並未因供出毒品來源而查獲綽號「阿欽」之人，尚無依同條 例第17條第1項減刑，因而分別判處如第一審判決附表編號1 所示之刑及沒收，附表編號2 所示之刑；及定應執行有期徒 刑3年8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第 一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：
㈠被告於偵查之初，即對販賣第二級毒品甲基安非他命犯行坦 承不諱，復於偵查、原審迭次訊問中坦承犯行，原審雖依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然仍定應執行 有期徒刑3年8月，已剝奪被告悛悔向善、復歸社會之可能性 ，原審量刑實屬過重，不符罪刑相當性原則，更有違比例原 則之精神，亦與毒品危害防制條例第17條第2 項之立法目的 相悖，復未依最高法院105年度台上字第388號判決意旨，予 被告最大幅度之減刑優惠，有違罪刑相當原則。 ㈡被告於偵查、審理中均坦承犯罪，足認被告犯後態度尚佳， 悛悔有據；且被告犯案情節輕微，尚未收取販毒價金，足認 是一時失慮而誤觸法網；復再審究被告犯案前是擔任送飲料 司機，具有正當工作，且尚須負擔扶養父親之責。是依刑法 第57條第1款、第4款、第6款、第8款、第9款及第10 款規定 ，及臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第70 號判決意 旨，上開事項均應引為被告量刑裁量之依據，否則難謂原審 量刑適法、適當。詎原審未慮及此，竟定應執行有期徒刑 3 年8月，客觀上難認合於適當性、相當性及必要性。
三、按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律 所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或 過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照 ）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。茲 查：
㈠原審審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，所生之危害、其 販賣毒品之對象、數量、次數、未取得販毒價金，及犯後始 終坦承犯行，頗知悔意之犯後態度，兼衡被告之智識程度、 家庭、經濟狀況等一切情狀（見附件理由欄貳、實體方面二 、㈣所示），就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑3年7 月； 並因被告所犯合於數罪併罰定執行刑之規定，而定應執行有 期徒刑3年8月。復敘明扣案之三星牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，用於附表編號1 所 示聯絡毒品交易，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收。另被告2 次販賣毒品之價金均未收取，應認被告無 犯罪所得，不予宣告沒收或追徵。
㈡經核原審所為刑之量定，係以行為人之責任為基礎，經審酌 刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之 刑並未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公 平及罪刑相當原則之情形；所量定之執行刑亦未逾刑法第51 條第5 款所定範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形 ；足見原審所為刑之宣告及所定之執行刑亦稱允當，另就沒 收之諭知亦屬妥適。
㈢被告及辯護人雖以上開情詞指摘原判決量處違反罪刑相當、 比例原則，且與最高法院105年度台上字第388號判決意旨、 臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第70 號判決意旨有 違云云。然查，被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，減輕後之法定最低度 刑為有期徒刑3年6月，原審就被告所犯2 罪僅各量處有期徒 刑3年7月，已在低度刑之列；另就被告所犯2 罪所處之刑所 定之執行刑，亦僅是在被告所犯各罪所處之有期徒刑3年7月 加計1月，而定應執行有期徒刑3年8 月，實難認有何違反罪 刑相當或比例原則。況原審就被告犯罪後始終坦承犯行，及 被告未有犯罪所得，其智識程度、家庭生活、經濟狀況等一 切情狀均已審酌，復於判決理由中詳述，並無被告上訴所指 之未予審酌之情事；再者，原審就被告所犯2 罪所處之刑及 所定之執行刑，既在低度刑之列，縱再審酌被告上訴所指各
情，亦無再予減輕之理由。此外，臺灣高等法院花蓮分院10 6年度原上訴字第70 號判決意旨並無拘束本院之效力；而最 高法院上開判決意旨雖參考英美法之「認罪的量刑減讓」， 而認在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告是在訴訟程序之 何一階段認罪，及在何種情況下認定，按照被告認罪之階段 以浮動比率予以遞減調整之。然原審已斟酌被告於迭次訊問 中自白犯罪之犯後態度，量處低度刑，難認與最高法院上開 判決意旨有違誤之處，是被告及辯護人所辯，均無可採。四、綜上，原判決並無量刑過輕或所定執行刑違反比例、公平原 則，或有違罪刑相當原則，被告上訴所指，並無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第21號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳文成 男 28歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：0000000000號
住臺南市○○區○○里○○○街000號
（現另案於法務部矯正署臺南看守所羈押
中）
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21614號），本院判決如下： 主 文
陳文成犯如附表所示之罪，共貳罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年捌月。 事 實
一、陳文成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級
毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所 示交易方式、價格、數量，販賣甲基安非他命予王義盛、洪 育昇施用各1次。嗣於民國107年9月18日13時50分許，為警 持搜索票至陳文成位於臺南市○○區○○里○○○街000號 住處執行搜索，當場扣得三星牌行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查，本件下列引用之被告以外之人於審判 外之陳述，被告陳文成及其辯護人均表示同意有證據能力（ 見本院卷第136頁），而檢察官迄言詞辯論終結前並未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有 證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院 於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱 ，並據證人王義盛、洪育昇於警詢中證述無訛。此外，復有 臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、被告與王義盛為臉書好友翻拍照片在卷可稽。被告上開任 意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報
導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查，本件被告於前揭交易時、地，販賣第二級毒品予證人 王義盛、洪育昇，雖無法明確計算被告販賣毒品所得利潤， 然被告自承前開販賣毒品犯行是從中賺取價差等語（見本院 卷第134頁）。揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不 貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人無特別深厚 或親密之交情下，自無同價格轉讓毒品自負風險之理，足認 被告前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取價差，其主 觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。綜上，本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 均為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯各 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告所為販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自 白犯行，有其警偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可稽，爰均依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱 「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲。查，被告曾於警詢中供出其毒 品來源為綽號「欽阿」之人，惟被告僅提供該男子綽號，並 未能提供正確年籍資料與有效聯絡方式，故無法查緝綽號「
欽阿」男子到案等情，有臺南市政府警察局歸仁分局108年4 月18日南市警歸偵字第1080184731號函暨職務報告、臺灣臺 南地方檢察署108年5月1日南檢錦術107偵21614字第1089026 937號函在卷可憑（見本院卷第153-155頁、第163頁）。故 本件並未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯 ，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無該 規定之適用，併此敘明。
㈣爰審酌被告非無謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，明 知毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於人體健康之 戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而販賣甲基安非 他命，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，兼衡其販賣 毒品之對象、數量、次數、尚未收取販毒價金，暨其素行， 國中畢業之智識程度，入監前為送飲料司機、月薪新臺幣（ 下同）32,000元至35,000元、未婚、需扶養父親之生活狀況 ，犯罪後始終坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如 附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查，本案被告2次販賣毒品之價金 共計1,000元，被告尚未收取，業據被告陳述在卷，應認被 告並無犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。
㈡另扣案三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） ，為被告所有，並用於附表編號1所示犯行聯絡毒品交易之 工具，業據被告供承在卷（見本院卷第271-272頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢至本案其餘扣案之物，被告否認與本案犯行有關，而卷內亦 無證據證明與本案有何關連，自無從在本案諭知沒收（銷燬 ），併附敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官廖舒屏、廖羽羚到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 陳 薇
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告陳文成販賣毒品一覽表
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────────┬────────────┐
│編號│交易對象│交易時間 │交易地點 │交易種類、│交易方式 │罪名、宣告刑及沒收 │
│ │ │ │ │數量、金額│ │ │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────────────┤
│ 1 │王義盛 │107年9月13│臺南○○○│甲基安非他│陳文成以所持用之行│陳文成販賣第二級毒品，處│
│ │ │日19時許 │區○○里○│命1小包 │動電話門號00000000│有期徒刑參年柒月。 │
│ │ │ │○○街000 │500元 │00號內臉書通訊軟體│扣案之三星牌行動電話壹支│
│ │ │ │號 │ │與王義盛持用之行動│（含門號○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │電話門號0000000000│○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
│ │ │ │ │ │號聯繫，於左列時間│ │
│ │ │ │ │ │、地點見面後，陳文│ │
│ │ │ │ │ │成將第二級毒品甲基│ │
│ │ │ │ │ │安非他命以500元價 │ │
│ │ │ │ │ │格販售予王義盛，惟│ │
│ │ │ │ │ │陳文成尚未收取價金│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼────────────┤
│ 2 │洪育昇 │107年9月15│臺南市○○│甲基安非他│陳文成於左列時、地│陳文成販賣第二級毒品，處│
│ │ │日20時許 │區○○里○│命1小包 │與洪育昇見面後，陳│有期徒刑參年柒月。 │
│ │ │ │○○街000 │500元 │文成將第二級毒品甲│ │
│ │ │ │號 │ │基安非他命以500元 │ │
│ │ │ │ │ │之價格販售予洪育昇│ │
│ │ │ │ │ │，惟陳文成尚未收取│ │
│ │ │ │ │ │價金。 │ │
└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────────┴────────────┘