臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第115號
上 訴 人
即 被 告 盧苡仙
選任辯護人 吳政遇律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳加憲
選任辯護人 嚴天琮律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院107 年度訴字第1110號中華民國108 年10月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第9251、9252
號、107 年度毒偵字第1322、1324、1825、1851號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號十所示乙○○所處罪刑及其應執行刑部分，暨附表三編號二所示甲○○所處罪刑及其應執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。甲○○被訴於民國一０七年二月六日上午與乙○○共同販賣甲基安非他命部分，無罪。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾參年。
事 實
一、乙○○部分：
乙○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法 院以88年度毒聲字第316 號裁定令入戒治處所施以強制戒治 1 年，嗣於民國88年7 月29日停止戒治付保護管束，復經臺 灣臺南地方法院以88年度毒聲字第3283號裁定撤銷停止戒治 ，令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月29日執行完畢釋 放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字 第470 號為不起訴處分確定。乙○○於90年間，再因施用毒 品案件，經臺灣臺南地方法院以裁定令入戒治處所施以強制
戒治，於91年8 月22日執行完畢，刑罰部分則由臺灣臺南地 方法院以90年度訴字第517 號刑事判決，判處應執行有期徒 刑1 年4 月確定。乙○○前復因施用毒品案件，於105 年2 月15日經臺灣臺南地方法院以104 年度審訴字第749 號刑事 判決，判處有期徒刑8 月確定，並於106 年6 月1 日縮短刑 期執行完畢，詎其仍不知悔改，仍為下列各犯行：㈠、基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於107 年4 月16 日中午12時許，在其臺南市○市區○○街000 號0 樓之0、 0000號房租屋處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命一併摻水放入針筒內注射之方式，同時施用海洛 因、甲基安非他命1 次。
㈡、乙○○意圖營利，基於單獨販賣第一、二級毒品及與某不詳 成年男子共同販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000、 0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於附表一 編號㈠至㈦所示時間、地點、價格，販賣第一級毒品海洛因 與謝筑貞7 次，及於附表一編號㈧、㈨（按編號㈨係與某不 詳成年男子共同為之，原判決將犯罪時間誤載為「106 年2 月6 日」，爰更正為「107 年2 月6 日」）所示時間、地點 、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與呂忠奮、杜鎰 嘉各1 次。
㈢、乙○○基於轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，於附表一編號㈩ 、至所示時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因與呂 忠奮1 次、楊來圜2 次、羅進成1 次施用，及於附表一編號 所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命與杜鎰嘉1 次施用。
㈣、乙○○基於幫助羅進成施用第一級毒品之犯意，分別於附表 一編號、所示時間、地點，與羅進成以合資之方式向真 實姓名年籍不詳、綽號「小明」之男子購得第一級毒品海洛 因各1次，以此方式幫助羅進成施用第一級毒品。二、甲○○部分：
甲○○前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南 地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月17日 停止戒治處分釋放出臺南戒治所，復於93年間，因施用毒品 案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第778 號刑事判決 ，判處定應執行有期徒刑1 年6 月確定。甲○○又因施用毒 品、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院判處罪刑確定後，於 104 年1 月5 日經臺灣臺南地方法院以103 年度聲字第2487 號裁定應執行有期徒刑2 年、10月確定，接續執行後，有期 徒刑2 年部分已先於104 年12月22日執行完畢，嗣於105 年
4 月6 日假釋付保護管束出監，於105 年8 月7 日有期徒刑 所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。 詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於10 7 年5 月10日19時許，在其臺南市○○區○○路00號住處內 ，以將海洛因摻水放入針筒內注射之方式，施用海洛因1 次 。
三、嗣經警聲請對乙○○使用之門號0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話實施通訊監察後，於107 年4 月16日 14時57分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至乙○○位 於臺南市○市區○○街000 號0 樓之0 、房號0000租屋處搜 索而查獲，並扣得第一級毒品海洛因6 包（扣押物品目錄表 編號3 至6 合計驗餘總淨重0.81公克、編號7 、8 合計驗餘 總淨重3.53公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.186 、 1.308 公克）、分裝袋2 包、注射針筒8 支、食鹽水7 罐、 分裝勺2 支、磅秤1 台、SONY行動電話1 支等物，警方復於 同日15時55分許，經乙○○同意採尿送驗，結果確呈甲基安 非他命、可待因及嗎啡陽性反應。又甲○○係因警方調查販 毒案時，於107 年5 月11日通知其到場接受調查，其於有偵 查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動向警員坦承本件施用 毒品海洛因，而自首接受裁判，警方並於同日14時50分許， 經甲○○同意採尿送驗，結果確呈可待因及嗎啡陽性反應， 而查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局佳里分局、玉井分局移送臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人 於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語 （見本院卷第248-252 、319-322 頁），亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應
屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本 判決所引用之非供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○及 其等之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力 ，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所 必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。二、被告乙○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定 送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地 方法院以88年度毒聲字第316 號裁定令入戒治處所施以強制 戒治1 年，嗣於88年7 月29日停止戒治付保護管束，復經臺 灣臺南地方法院以88年度毒聲字第3283號裁定撤銷停止戒治 ，令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月29日執行完畢釋 放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字 第470 號為不起訴處分確定。乙○○於90年間，再因施用毒 品案件，經臺灣臺南地方法院以裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於91年8 月22日執行完畢，刑罰部分則由臺灣臺南地 方法院以90年度訴字第517 號刑事判決，判處應執行有期徒 刑1 年4 月確定；被告甲○○前於92年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品傾向，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於92年11月17日停止戒治處分釋放出臺南戒治所，復 於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度 訴字第778 號刑事判決，判處定應執行有期徒刑1 年6 月確 定等情，有被告乙○○、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀 錄表（見本院卷第399-431 、445-464 頁）附卷可稽，足認 被告乙○○、甲○○係於強制戒治執行完畢後5 年內，復因 有施用毒品犯行經法院判處罪刑後，被告乙○○進而再為本 案施用第一、二級毒品之犯行，被告甲○○則再為本案施用 第一級毒品之犯行，已非毒品危害防制條例第20、23條所定 之「初犯」或「5 年後再犯」情形（最高法院97年度第5 次 刑事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照），自均應 依法提起公訴。
乙、實體部分：
一、被告乙○○部分：
被告乙○○上開施用毒品、販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥 甲基安非他命、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品等犯 行，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 ，並有下列事證可佐：
㈠、被告乙○○於107年4月16日14時57分為警查獲後，警方於同 日15時55分許，經被告乙○○同意採尿，經送臺灣檢驗科技 股份有限公司檢驗，結果確呈施用第一、二級毒品海洛因、
甲基安非他命代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反 應等情，此有臺南市政府警察局佳里分局偵辦毒品危害防制 條例案件尿液送驗對照表、勘察採證同意書及臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107年4月30日報告編號 HK/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警二卷第25、26 頁；偵二卷第93頁）在卷可按。此外，復有臺灣臺南地方法 院107年聲搜字356號搜索票、臺南市政府警察局佳里分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片（見警二卷第12-2 4頁）、法務部調查局107年5月11日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年6月4日 高市凱醫驗字第53650號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二 卷第81、89頁）存卷足按，及第一級毒品海洛因6包、第二 級毒品甲基安非他命2包、分裝袋2包、注射針筒8支、食鹽 水7罐、分裝勺2支及磅秤1台扣案可資佐證。㈡、被告乙○○以門號0000000000、0000000000號行動電話作為 聯絡毒品交易之工具，於附表一編號㈠至㈦所示時間、地點 、價格，販賣第一級毒品海洛因與謝筑貞7 次，及於附表一 編號㈧、㈨（按編號㈨係與某不詳成年男子共同為之）所示 時間、地點、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與呂忠奮 、杜鎰嘉各1 次之事實，並據證人謝筑貞、呂忠奮、杜鎰嘉 於警詢、偵訊中證述在卷（見警三卷第31-35 、44-46 、58 -63 頁；他一卷第277-279 、297-299 、351-354 頁），並 有被告乙○○持用門號0000000000行動電話與謝筑貞持用門 號0000000000號、呂忠奮持用門號0000000000號行動電話， 及被告乙○○持用門號0000000000號行動電話與杜鎰嘉持用 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他一卷第13 5 、174-178 頁；他二卷第31-33 頁）在卷足參。另被告乙 ○○於附表一編號㈩至所示時間、地點，以各該編號所示 方式轉讓第一級毒品海洛因與呂忠奮、楊來圜、羅進成，轉 讓禁藥甲基安非他命與杜鎰嘉，及於附表一編號、所示 之時間、地點，以該編號所示之方式為羅進成購得第一 級毒品海洛因，以幫助其施用第一級毒品之事實，復據證人 呂忠奮、楊來圜、羅進成、杜鎰嘉於警詢、偵查中證述在卷 （見警三卷第31-35 、38-41 、44-46 、49-55 頁；他一卷 第277- 279、297-299 、333-335 、373-376 頁），並有被 告乙○○持用門號0000000000號行動電話與楊來圜持用門號 0000000000號行動電話、被告乙○○持用門號0000000000號 行動電話與杜鎰嘉持用門號0000000000號、被告乙○○持用 門號0000000000行動電話與羅進成持用門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文（見他一卷第110-111 、203-210 頁
；他二卷第31-33 頁）存卷足憑，上開事實，亦堪認定。㈢、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 乙○○與海洛因買受人謝筑貞、甲基安非他命買受人呂忠奮 及杜鎰嘉，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量 差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣 毒品海洛因、甲基安非他命之違法行為。況被告於原審審理 時已坦承：伊係因為要扶養小孩，先前在遊藝場工作所得不 夠，才會販毒等語（見原審卷二第282 頁），及於原審與本 院審理時均供承其意圖營利而販賣第一、二級毒品海洛因與 甲基安非他命，是被告乙○○販賣毒品海洛因及甲基安非他 命確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。㈣、綜上所述，本件已臻事證明確，且被告乙○○於附表一編號 ㈨所為，係與某不詳成年男子共同販賣甲基安非他命與杜鎰 嘉，而非與被告甲○○共同為之，復據本院論述詳如後述被 告甲○○無罪部分所載。是本件被告乙○○上開施用毒品、 販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命、轉讓第一級 毒品及幫助施用第一級毒品等犯行，均堪認定，應予依法論 科。
二、被告甲○○部分：
被告甲○○上開施用第一級毒品之行為，業據被告甲○○於 偵查、原審及本院審理時坦承不諱。又警方於107 年5 月11 日14時50分許，經被告甲○○同意採尿，經送臺灣檢驗科技 股份有限公司檢驗，確呈施用第一級毒品海洛因代謝後之可 待因、嗎啡陽性反應等情，有臺南市政府警察局佳里分局偵 辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號 名冊、採尿同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實
驗室－高雄107 年5 月25日報告編號HK/2018/00000000號濫 用藥物檢驗報告（見警五卷第4-6 頁）在卷可參。綜上，堪 認被告甲○○自白確與事實相符，足以採信。是被告甲○○ 上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月 2 日修正公布，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命 之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定 轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應 予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑 ，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑， 依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為最高法院統一之見 解（最高法院105 年度台上字第2210號判決意旨參照）。查 被告乙○○事實欄一㈢即附表一編號無償轉讓禁藥甲基安 非他命與杜鎰嘉施用，並無其他證據可證明被告乙○○上開 時地轉讓之甲基安非他命數量超過淨重10公克，是被告乙○ ○轉讓之甲基安非他命數量並未達「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑 標準。又被告乙○○轉讓甲基安非他命之對象杜鎰嘉係屬成 年人，有其年籍資料在卷足稽，故本件亦無毒品危害防制條 例第9 條第1 項成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規 定之適用。揆諸前揭說明，被告乙○○上開轉讓禁藥甲基安 非他命之行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應 依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，先予敘明。㈡、又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，亦屬行政院衛生署公告查禁之禁藥。是
核被告乙○○於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；於事實 欄一㈡即附表一編號㈠至㈦所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、事實欄一㈡即附表一編 號㈧、㈨所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；於事實欄一㈢即附表一編號㈩、至均 係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、 事實欄一㈢即附表一編號係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；於事實欄一㈣即附表一編號，均係犯刑法第30 條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項幫助施用第一級 毒品罪。核被告甲○○於事實欄二所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。
㈢、被告乙○○施用、販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命及轉讓前持有第一級毒品海洛因之行為，為 嗣後施用、販賣、轉讓行為所吸收，不另論罪。至藥事法因 無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被 告乙○○轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分 並無因吸收而不另論罪之情形。被告甲○○施用前持有第一 級毒品海洛因之行為，為嗣後施用行為所吸收，不另論罪。 又被告乙○○事實欄一㈠於同一時間、地點，一次以注射方 式同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。被告乙○○與某 不詳成年男子，就事實欄一㈡即附表一編號㈨所示販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告乙○○所犯上開17罪，均犯意各別、行為互殊 ，應分論併罰。
㈣、刑之加重、減輕事由：
１、累犯加重其刑部分：
按依司法院釋字第775 號解釋解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當 的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規 定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 ，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法 院109 年度台上字第518 、296 號判決意旨參照）。查被告 乙○○前因施用毒品案件，於105 年2 月15日經臺灣臺南地 方法院以104 年度審訴字第749 號刑事判決，判處有期徒刑
8 月確定，並於106 年6 月1 日縮短刑期執行完畢；被告甲 ○○前因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院判處 罪刑確定後，於104 年1 月5 日經臺灣臺南地方法院以103 年度聲字第2487號裁定應執行有期徒刑2 年、10月確定，接 續執行後，有期徒刑2 年部分已先於104 年12月22日執行完 畢，嗣於105 年4 月6 日假釋付保護管束出監，於105 年8 月7 日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑 ，以已執行論等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表（ 見本院卷第399-431 、445-464 頁）在卷可按，其等於5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。被告乙○○ 前既因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，甫於106 年6 月1 日縮短刑期執行完畢；被告甲○○前亦因施用毒品、竊 盜等案件，經法院判處罪刑確定，並於104 年12月22日、10 5 年8 月7 日有期徒刑執行完畢，其等理應產生警惕作用， 返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。 然被告乙○○卻於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯同 屬違反毒品危害防制條例類型之施用、轉讓第一毒品罪及轉 讓禁藥甲基安非他命等犯行，且更犯情節更為重大之販賣第 一、二級毒品罪，另被告甲○○則犯相同類型之施用第一毒 品罪，足見其等有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效 ，其等對於刑罰之反應力顯然薄弱，又被告乙○○亦無加重 最低法定刑而有罪刑不相當之情形，另被告甲○○復無適用 刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑而有罪刑 不相當之情形，故認其等均有必要依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑，惟被告乙○○所犯毒品危害防制條例第4 條第 1 、2 項販賣第一、二級毒品罪，法定本刑死刑、無期徒刑 部分，依法不得加重其刑。
２、幫助犯減輕其刑部分：
被告乙○○於事實欄一㈣所為2 次幫助施用第一級毒品行為 ，為幫助犯，均依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，並均依 法先加後減之。
３、自首減輕其刑部分：
又本件係因員警調查販毒案時，於107 年5 月11日通知被告 甲○○到場接受調查，其到場時即坦承本件施用第一級毒品 海洛因犯行，並願意接受警方採擷尿液及送驗，其復主動到 案配合調查等情，有108 年6 月5 日員警職務報告（見原審 卷二第57頁）在卷可稽，堪認被告甲○○於員警尚未發覺其 本案施用第一級毒品行為，即主動坦承並願接受裁判，符合 刑法第62條自首要件，爰依該條減輕其刑，並依法先加後減 之。
４、毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告乙○ ○就其所犯販賣第一、二級及轉讓第一級毒品之犯行，於偵 查、原審及本院審理時均自白犯行，所為符合毒品危害防制 條例第17條第2 項之減刑事由，爰就此等部分之犯行均減輕 其刑，並依法先加後減之。至被告乙○○所犯轉讓禁藥甲基 安非他命之犯行，被告乙○○於偵查及審判中雖自白犯行， 然是項犯罪既因法規競合關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處， 基於法律整體適用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第 17條第2 規定減刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭 會議決議參照）。
５、毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「因而查獲其他正犯 或共犯」，係指警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源之 有關資料，得以對之發動調查或偵查並進而查獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪機關對 之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相 當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源 之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出 毒品來源之前，警方或偵查犯罪機關已透過其他方式或有確 切之證據，已知悉或足以合理懷疑被告所供毒品來源之人， 則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當 的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最 高法院97年度台上字第1475號、101 年度台上字第2941號、 102 年度台上字第1022、1179、3348、4539號、104 年度台 上字第3893號、106 年度台上字第33、1500、2460號判決意 旨參照）。本件被告乙○○及其辯護人上訴意旨，認被告乙 ○○供出其毒品來源為何品賢，而認被告乙○○有毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語。⑵、然經本院向臺南市政府警察局佳里分局函詢本件是否因被告 乙○○供出其毒品來源為何品賢等情後，該分局函覆稱：本 分局於106 年間通訊監察犯嫌田毅鴻使用之電話，發現渠毒 品上游為戴志雄及鄭偉民，即新增擴線通訊監察渠等使用之 行動電話；另對田毅鴻所使用之行動電門號0000000000、00 00000000號實施通訊監察，發現渠販毒來源藥頭為被告乙○ ○，其係持用門號0000000000號行動電話，並擴線實施通訊 監溯源藥頭追查毒品來源；另經新增擴線於106 年9 月22日
通訊監察乙○○持用電話，發現渠毒品來源為何品賢，擴線 實施通訊監0000000000、000000000 號行動電話；又本分局 經通訊監察查獲犯嫌田毅鴻、鄭偉民、乙○○等人涉販毒案 ，係通訊監察發現渠等販毒不法情事，非因乙○○遭查獲後 主動供出毒品上游來源，而讓警方偵查破獲鄭偉民、何品賢 等人販毒案等情，有偵查佐蘇俊棋之職務報告（見本院卷第 312 頁）在卷可稽，再參以本件被告乙○○於107 年4 月17 日第2 次警詢時，雖供出其毒品來源係何品賢，惟是時警方 早已對何品賢持用之門號0000000000、000000000 號行動電 話施實通訊監察，警方並提示該2 門號與被告乙○○持用之 門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文供 被告乙○○指證，且警方早於107 年4 月13日即以何品賢涉 嫌違反毒品危害防制條例案件，向法院聲請核發對何品賢位 於高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號住處實施搜索，而經 臺灣橋頭地方法院核發搜索票在案等情，有被告乙○○之調 查筆錄及臺灣橋頭地方法院107 年4 月13日107 年聲搜字第 176 號搜索票（見警二卷第2-7 頁；警一卷第10頁）存卷足 憑，可知警方於被告乙○○供述毒品來源為何品賢之前，已 有確切之證據，足以合理懷疑何品賢為被告乙○○所涉毒品 案件之毒品來源，揆之前揭說明，被告乙○○自無上開規定 之適用。是被告乙○○及其辯護人前揭上訴理由，並無可採 。
６、刑法第59條酌減其刑部分：
按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無而以少量販賣亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑 卻同為無期徒刑，不可謂為不重。本案被告乙○○所犯販賣 第一級毒品罪，販賣所得金額非甚鉅，次數不多，購毒對象 均為同一人，應為吸毒同儕間之少量販賣，犯罪情節難與大 盤或中盤毒梟者相提併論，且被告乙○○案發時單獨育有一 名2 歲幼子，又患有疾病，求職謀生不易，經濟上應不寬裕 。而被告乙○○又係累犯，經以毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑後，其所犯販賣第一級毒品罪，最低應處刑度 仍為15年1 月以上之有期徒刑，勢必遭長期禁錮，就被告乙 ○○之犯罪情節及動機，不無情法失平之處，誠屬情輕法重 。揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，就被告乙○○上開各次販賣第一級毒品罪均減輕其刑 ，並依法先加後遞減之。
貳、無罪部分（被告甲○○被訴於107 年2 月6 日上午8 時41分 許，與被告乙○○共同販賣甲基安非他命與杜鎰嘉部分）：一、公訴意旨略以：被告乙○○明知第二級毒品甲基安非他命係 法律禁止販賣之物，竟與甲○○共同基於意圖販毒以牟利之 犯意聯絡，以其持用之門號0000000000號行動電話，與杜鎰 嘉持用之門號0000000000號行動電話連絡約定交易之時間、 地點後，委由被告甲○○於107 年2 月6 日上午8 時41分許 ，在臺南市○○區○○路○○大樓（下稱○○大樓）樓下， 將甲基安非他命1 包交付杜鎰嘉，並將杜鎰嘉所交付之價金 3,000 元持回交付被告乙○○。因認被告甲○○與乙○○共 同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條 第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法 院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按 為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳 述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如 獲致毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑寬典、掩飾與 自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳 述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證 據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實 審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他 有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有 罪之認定。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一 致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證
據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪 事實之補強證據（最高法院105 年度台上字第198 號判決意 旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開共同販賣甲基安非他命與 杜鎰嘉之犯行，無非係以被告甲○○供述有受被告乙○○之 託交付甲基安非他命與杜鎰嘉之事實、證人即同案被告乙○ ○證述與被告甲○○共同販賣甲基安非他命與杜鎰嘉之事實 ，及卷附通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文等件，為其 主要論據。訊之被告甲○○固坦認其於107 年2 月6 日「晚 上」某時，在○○大樓樓下，受被告乙○○託付交付物品與 杜鎰嘉之事實，惟堅詞否認有何與被告乙○○共同販賣甲基 安非他命與杜鎰嘉之犯行，並辯稱：其於107 年2 月6 日「 上午」並沒有去乙○○○○大樓之住處，其係同日下午下班 後才去乙○○○○大樓之住處要向乙○○購買海洛因，但當 天因其要用賒帳之方式向乙○○購買，乙○○不答應所以沒 有交易成功，於同日「晚上」其離開乙○○○○大樓住處時 ，有受乙○○之託在○○大樓樓下交付1 個香菸盒給杜鎰嘉 ，其不知道裡面放什麼東西，亦未向杜鎰嘉收取金錢，但其 於同日「上午」並無檢察官指訴之販賣甲基安非他命與杜鎰 嘉之犯行等語。辯護人則為被告甲○○辯護稱：證人乙○○