臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1450號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭冠宏
選任辯護人 熊家興律師（法扶律師）
李國禎律師（法扶律師）
被 告 王玉鼎
選任辯護人 周于舜律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺南地方法院107 年度訴字第517 號中華民國108 年8 月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第7868
號、第9059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○及沒收部分，均撤銷。
乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
其他上訴駁回（即甲○○無罪部分）。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可， 不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、 子彈之犯意，於民國104 年12月29日晚上，在臺南市○○區 ○○○路之○○夜市，自吳哲安（已歿）處取得具有殺傷力 之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000） 、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈12顆、由金屬彈殼組合直 徑9.0mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆及由金屬彈殼組合直徑 9.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈3 顆（查獲19顆子彈， 其中制式子彈1 顆、非制式子彈2 顆不具殺傷力）而持有之 。嗣於106 年4 月23日0 時25分許，在臺南市○○區○○○ 路與○○○街口，為警攔停乙○○所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車（搭載張軍堂），而在該車副駕駛座前置物箱底 下、左後座椅墊下查獲前開槍彈，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、本件是否為違法搜索？
㈠員警洪萁鍠、翁誌皓於106 年4 月23日0 時25分許，在臺南 市○○區○○○路與○○○街口，攔停被告乙○○所駕駛車 牌號碼0000-00 號自小客車（搭載張軍堂），盤查後發現電 擊槍、手指虎、長形鐵片等物，乃將被告乙○○、乘客張軍 堂及該車帶回警局，經被告乙○○簽署自願搜索同意書後， 在該車：⒈副駕駛座前置物箱底下，查獲子彈4 顆，⒉左後 座椅墊下，查獲改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000） 及子彈15顆，⒊右後座椅墊下查獲一粒眠77顆；且在被告乙 ○○身上扣得愷他命1 包等事實，此為被告乙○○所不爭執 ，並有職務報告、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局保 安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（南市警刑大偵四字第1060215226號卷《下稱警卷一》第 14-20 頁）、現場照片12張（警卷一第21-25 頁）附卷可稽 。
㈡按警察職權行使法第6 條第1 項第1 款規定：「警察於公共 場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分： 合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」、第7 條第1 項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列 之必要措施：攔停人、車、船及其他交通工具。詢問姓 名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號 等。令出示身分證明文件。若有明顯事實足認其有攜帶 足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身 體及所攜帶之物」。由上開規定可知，警察職權行使法授權 警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，以「合 理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則， 亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但 以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有在明顯事實 足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體 之物者，始得檢查其身體及所攜帶之物。
㈢查證人即員警洪萁鍠於原審時證稱：於106 年4 月23日凌晨 ，在臺南市○○區○○○路與○○○街口，當時乙○○開一 部自小客車，我們發現他未繫安全帶，所以將他攔停盤查； 乙○○是直接將車停在○○○街的路中間，並沒有靠邊停車 ；打開車門後，我有聞到K 菸的味道；乙○○下車時有拿出 證件；我們因發現手指虎之違禁物，且乙○○有妨礙交通、 妨礙安寧之行為，依司法院釋字第535 號解釋，我可以請他
回警察局調查；搜索自小客車部分，是於搜索前經乙○○同 意，也簽立自願受搜索同意書，且全程都有錄音、錄影；又 於本案的幾天前，因乙○○駕駛自小客車於停等紅燈時佔用 機車停等區，我攔停該車，乙○○隨即開車逃逸，我就用小 電腦查詢而知道車主是乙○○，當天又剛好遇到，所以才知 道該部車是乙○○的車（原審卷一第343-364 頁）等語。又 證人即員警翁誌皓於原審時證述：我們巡邏經過○○○路與 ○○○街口時，發現乙○○駕車未繫安全帶，而予以攔查， 並在車內發現手指虎之違禁物，至於手指虎之材質為何，當 時沒有辦法判斷；因有危害交通之情形，經乙○○同意，我 們就帶回警局；至於攔檢時，我沒有印象有聞到K 他命的味 道；在帶回警局時，我們並沒有對乙○○上銬，也沒有逮捕 他們；又我們是經過乙○○同意，並簽立自願受搜索同意書 後，才搜索該自小客車而扣得槍彈、毒品等物（原審卷一第 378-396 頁）等語。
㈣據上，並經核原審於107 年9 月17日當庭勘驗員警攔查時之 全程錄影光碟，有勘驗筆錄1 份（下稱攔查勘驗筆錄，原審 卷一第273-278 頁）附卷可考，茲析論如下： ⒈員警洪萁鍠、翁誌皓於執行巡邏勤務時，因見被告乙○○有 駕車未繫安全帶之交通違規，並鑑於該車駕駛即被告乙○○ 前曾規避查緝而逃逸，故將之攔停盤查，符合警察職權行使 法第6 條第1 項第1 款「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪 之虞者」之要件，故警方以「形跡可疑且駕駛人未繫安全帶 」為由，攔停被告乙○○所駕車輛，並無違法。 ⒉就警察執行臨檢勤務之要件，司法院釋字第535 號解釋已詳 為說明，其中關於得否將人民帶回警局查證身分，該解釋認 為「臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身 分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧 者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法 事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離 去，不得稽延」，且立法者因應該解釋而制訂之警察職權行 使法第7 條第2 項前段亦規定：「依前項第2 款（即詢問年 籍資料）、第3 款（即令出示身分證明文件）之方法顯然無 法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證」；依此 ，警方實施攔檢盤查後，僅限於受臨檢人同意、無法查證其 身分、現場為之對受臨檢人不利或妨害交通之情況下，始得 將受臨檢人帶回警局，且帶回警局之目的，應限於查明被臨 檢人之身分。查警方於攔停被告乙○○所駕車輛現場，已使 用警用小電腦查知被告乙○○、樓子雲（張軍堂偽稱其為樓 子雲）之前科資料（警卷一第14頁），且被告乙○○當時亦
出示其證件，堪認警方當時業已查明被告乙○○、張軍堂之 身分（張軍堂雖假冒樓子雲，但對警方而言，當時張軍堂之 身分已屬查明狀態），故依上開說明，警方自不得以查證身 分為由，將被告乙○○及其車輛帶回警局。
⒊關於妨害交通部分，員警洪萁鍠、翁誌皓在臺南市○○區○ ○○路與○○○街口攔停被告乙○○所駕車輛時，係將警車 直接擋在被告乙○○車輛之車頭前方，在十字路口處攔停， 此為證人即員警翁誌皓陳明在卷（原審卷一第383 頁），足 見員警當時並未示意被告乙○○於路邊停車受檢，而是直接 以警車擋在被告乙○○所駕車輛前方，阻止被告乙○○繼續 駕車而達攔停目的；是被告乙○○停車在道路上而有妨害交 通之情形，乃員警攔停方式所致；況員警洪萁鍠、翁誌皓於 攔停後，亦得命被告乙○○或以其他方式將車輛移至路旁接 受盤查，即可解除妨害交通之情狀，自不得先以攔停方式製 造妨害交通之情況，再以此為由要求被臨檢人同行至警局接 受盤查。
⒋至於前開職務報告中雖記載於攔停盤查時，發現車內有濃厚 愷他命味道，並證人洪萁鍠於原審時亦證述攔停當時確實有 聞到愷他命味道，已如前述。惟查，經原審勘驗現場蒐證光 碟，員警於攔查過程中均未表示此次攔查有何愷他命味道， 反而多次質問：上次跑給我們追，不好好配合，上一次整車 都帶K 味（原審卷一第276 頁）等語，且證人即員警翁誌皓 於原審時亦證述：沒有印象當天車上有愷他命味道，之前攔 查不停有聞到濃厚的愷他命味道，本次攔查沒有（原審卷一 第385 、397-398 頁）等語；依此，職務報告所載及證人洪 萁鍠所述有愷他命味道一節，並非可採，故員警自不得以此 為由將人車帶回警局。
⒌手指虎部分：
⑴員警攔停被告乙○○之自小客車，而於被告乙○○下車接受 盤查時，立即目視到駕駛座車門下方置物箱有違禁物手指虎 2 只，此有前開職務報告1 紙、現場及扣案物照片4 張（警 卷一第14、21、26頁）存卷足憑。復次，「依刀械鑑驗及許 可作業規範重點提要第二點－鑑驗標準：手指虎，又稱鐵拳 頭，金屬塊製成，中有四孔或單孔以便手指套入使用。經本 局刀械鑑驗小組鑑驗旨揭刀械，鑑驗結果如下：該2 枝刀械 非由金屬製成，不符合管制要件，非屬槍砲彈藥刀械管制條 例列管之刀械」，有臺南市政府警察局106 年4 月27日南市 警保字第1060222079號函（臺灣臺南地方檢察署106 年度偵 字第7868號卷《下稱偵卷一》第14-15 頁）在卷可考。又依 前開攔查勘驗筆錄，被告乙○○於現場已表明該手指虎為塑
膠製，並非鋼製（原審卷一第277 頁）等語；且證人即員警 翁誌皓於原審時證陳：其有將手指虎拿出放置在車頂上（原 審卷一第379-380 頁）等語。依上而論，該塑膠材質之手指 虎雖非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，然依攔查時 之現場狀況，當時為深夜凌晨時分，現場光線並非充足，且 員警翁誌皓雖有短暫接觸手指虎，但以臨檢現場隨時可能有 突發狀況之心理壓力，並現今所製成之塑膠或金屬材質產品 ，不論觸感、重量等相似度甚高，故難以苛求現場執勤之員 警於此匆促之時間即能立即判別是否為槍砲彈藥刀械管制條 例所列管之違禁物；再者，被告乙○○雖表明該手指虎為塑 膠製，惟依現場執勤員警之立場及經驗，尚難僅以受臨檢者 片面之詞，即認定該手指虎為非列管之物品。從而，員警洪 萁鍠、翁誌皓主張當時係認被告乙○○涉犯非法持有手指虎 之違禁物等情，尚屬有據。
⑵員警洪萁鍠、翁誌皓於攔查時查獲手指虎2 只，自應以涉嫌 非法持有違禁物之現行犯為由（槍砲彈藥刀械管制條例第14 條），當場逮捕被告乙○○，並為權利告知後，將臨檢程序 轉為犯罪調查，復依刑事訴訟法相關規定為進一步之搜索及 扣押；然員警洪萁鍠、翁誌皓並未當場逮捕被告乙○○，亦 未為相關權利告知，逕將被告乙○○人車帶回警局進行犯罪 調查，即難認合於正當法律程序。
⒍證人洪萁鍠、翁誌皓雖均證述被告乙○○有同意前往警局， 然此為被告乙○○所否認；復次，原審勘驗員警攔查時之全 程錄影光碟，並未見被告乙○○有明確表示同意或反對之畫 面，有攔查勘驗筆錄1 份（原審卷一第274-278 頁）可按； 又員警於盤查發現電擊槍後，隨即呼叫支援警力到場，嗣有 另一輛警車搭載數名員警前來支援，是在現場優勢警力下， 縱被告乙○○未為明確之反對表示而應警方要求同回警局， 亦不可解釋被告乙○○已為默示同意。依上所述，本件亦難 以被告乙○○同意為由，以為將被告乙○○人車帶回警局之 依據。
⒎綜合上述，警察實施攔檢盤查之目的，應僅限於查明被臨檢 人之身分，除於過程中發現被臨檢人有犯罪嫌疑，臨檢程序 可轉為犯罪調查之發動外，被臨檢人之身分一經查明，即應 任其離去，無論基於何種理由，均不得要求被臨檢人同行至 警局。是本件警方於攔查現場既已查明被告乙○○之身分， 依法無從要求被告乙○○前往警局，參之證人翁誌皓於原審 時證稱：因為當時也要進一步檢查乙○○的車輛，等於要進 行搜索的部分，就經過他同意，將人車帶回隊部做進一步的 搜索（原審卷一第392 頁）等語，堪認警察將被告乙○○之
人車帶回警局之目的，係為搜索該車輛，並非基於查驗身分 ，依前揭說明，此部分警察作為，顯已違背法律規定。 ㈤刑事訴訟法第131 條之1 規定之「同意搜索」，應經受搜索 人出於自願性之真摯同意，是否同意，並非僅以有無將同意 意旨記載於筆錄或受搜索人有無簽立自願受搜索同意書作為 判斷依據，應綜合一切情狀，包括徵求同意之地點、徵求同 意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗 示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵 求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育 水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加 以審酌。具體而言，若被告之人身自由已處於受執法機關拘 束之下，應探求被告是否因人身自由受拘束，而無從任意為 反對搜索之表示，亦即其可能迫於現場情勢而不得不同意搜 索，若係如此，則其同意當非出於自願而真摯之同意。查被 告乙○○固簽署自願受搜索同意書（警卷一第15頁），然如 前述，被告乙○○遭警攔查後，非自願性為警方帶回警局； 又經原審於107 年9 月17日當庭勘驗搜索錄影光碟，有勘驗 筆錄1 份（下稱搜索勘驗筆錄，原審卷一第279-286 頁）附 卷可憑，本件執行搜索地點在警局地下室，現場員警約有5 、6 人以上（原審卷一第279 頁），於此情況下，實難期待 被告乙○○之自由意志未受壓迫而得任意且持續地為反對搜 索之表示；況由搜索過程可知，被告乙○○於警方搜索起出 1 包白色袋子之際，即自行供出該包內容物為槍枝，且為改 造手槍，裡面還有子彈（原審卷一第282-283 頁），足見被 告乙○○明知車內左後座椅墊下藏有槍枝及子彈，依常情而 言，應無同意警方搜索之可能，由此益徵其簽署自願受搜索 同意書，應係迫於現場情勢所致，並非出於真摯性之自願所 為。從而，揆諸前開說明，該自願受搜索同意書不足作為被 告乙○○同意搜索之認定，則本件警方未獲被告乙○○同意 而搜索其車輛，搜索即不合法。
㈥至被告乙○○固辯稱該自願受搜索同意書係於搜索完成後始 簽立（原審卷一第377 頁）云云；然查，觀之前開搜索勘驗 筆錄，畫面初始，員警即對被告乙○○告知涉嫌槍砲彈藥刀 械管制條例及毒品危害防制條例，並當場逮捕及同時為權利 告知，嗣某員警指示錄影畫面要帶到一粒眠之查獲位置，而 被告乙○○於搜索副駕駛座時接聽手機來電，向對方表示搜 到子彈，有前開搜索勘驗筆錄1 份（原審卷一第279-281 頁 ）可稽，且被告乙○○當庭供稱：在該段錄影之前，其已簽 署自願受搜索同意書，且警方已搜索查獲一粒眠及副駕駛座 下方之子彈（原審卷一第281 頁）等語，足見被告乙○○事
後改稱自願受搜索同意書係於搜索完成後簽立云云，並非事 實。
二、違法搜索因而查扣之槍彈，有無證據能力？ ㈠按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原 則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施 搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情 節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真 相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重 大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被 告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自 有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得 之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真 實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之 判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時 之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故 意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有 緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種 類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於 預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序， 有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上 防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能 力（最高法院99年度台上字第4117號、100 年度台上字第62 90號、93年度台上字第664 號判決意旨參照）。 ㈡本案搜索固未符合刑事訴訟法第130 條（附帶搜索）、第13 1 條（逕行搜索）、第131 條之1 （同意搜索）規定，惟審 酌下列情事：⒈員警係因被告乙○○駕車未繫安全帶之交通 違規，且被告乙○○前曾規避查緝而逃逸，始將之攔停；繼 而，目視發現車內有手指虎、電擊槍等物，內心懷疑被告乙 ○○涉有不法，始對上開車輛進行搜索，則本案員警之搜索 違背法定程序之程度，尚非重大，主觀上亦非有意，且尚非 毫無依據即擅行為之。⒉員警係在被告乙○○所駕駛自小客 車內查獲手指虎2 只，認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第14條罪嫌，而將之帶回警局，並進而搜索該自小客車 ，已如前述；雖員警未依法當場逮捕被告乙○○，並為權利 告知，以致難認本件搜索合法，然此僅為程序上之瑕疵，違 背法定程序之情節尚屬輕微；又此種程序之疏忽，係屬偶發 性個案，並非執法人員普遍、長期存在此等違法搜索陋習， 因此尚無必須禁止使用證據來預防將來再度違法之急迫需要
。⒊衡諸違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變 性，並未因證物型態之改變而影響上開扣案物之可信性；復 搜索之過程，被告乙○○全程在場，且警方亦予錄影存證， 業據原審當庭勘驗如前，被告乙○○顯無受栽陷嫁禍之可能 ，堪認該等證據取得之違法，對被告乙○○訴訟上之防禦並 無重大之不利益，並被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押 取證而受何顯著之侵害，使用該等證據當不致加深或擴大被 告乙○○之損害。⒋再者，具有殺傷力之改造手槍及子彈， 可輕易對人體造成重大傷害，且立法政策上認此種犯行除具 有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全 之公共利益性質，是被告乙○○犯罪所生之危害應屬重大； 另上開扣案之本案手槍及子彈係證明被告乙○○所犯非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈罪所不可 或缺之證據等情。本院審酌個人基本人權之保障及社會安全 之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認 本件違法搜索扣押對被告乙○○之一般行動自由、財產權及 隱私權等相關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對 被告乙○○訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告乙○○持有 具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，對國家、社會危害程度 非輕，若僅因本案蒐集證據方式之疏忽，一概排除本案搜索 扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕 之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158 條之4 規定之本 旨。是扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及 子彈19顆（含槍彈之鑑驗鑑定書等衍生證據），均應認有證 據能力，而得採為本案之證據。
㈢從而，辯護人為被告乙○○辯護稱：本件警方是違法攔查、 搜索，故扣案槍彈及其衍生證據應無證據能力云云，自不可 採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進
行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案除前開所述 外，其他所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項 言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院 審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○及 辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明 示同意作為本案之證據使用（本院卷第110-113 、216 頁） ，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之 犯行，辯稱：扣案槍彈是甲○○所有，警方攔查車輛當天， 我跟張軍堂、甲○○一起外出，甲○○下車沒多久，我就被 警察攔查，當天只有甲○○坐過我的車，張軍堂一整天都跟 我在一起，槍彈是甲○○自己放在我車上，我不知車內藏有 扣案槍彈云云。
二、惟查，被告乙○○確於106 年4 月23日0 時25分許，駕駛車 牌號碼0000-00 號自小客車行經臺南市○○區○○○路與○ ○○街口時，為警攔停，並在該車副駕駛座前置物箱底下、 左後座椅墊下查獲前開改造手槍1 支及子彈19顆等情，此為 被告乙○○所不爭執，並有臺南市政府警察局保安大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（警卷一 第16-20 頁）、現場照片10張（警卷一第21-25 頁）、扣押 物品照片2 張（警卷一第26頁）等附卷可稽。又扣案之手槍 1 支及子彈19顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果： ⒈送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手 槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送 鑑子彈19顆，鑑定情形如下：⑴13顆，認均係口徑9mm 制式 子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵1 顆，認 係口徑9mm 制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射，無 法擊發，認不具殺傷力；⑶1 顆，認係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具 殺傷力；⑷4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具 殺傷力等情，有該局106 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號 鑑定書1 份（偵卷一第27-29 頁）存卷可查；且本院將未試 射之12顆子彈送請該局鑑驗結果：⒈9 顆（即前揭鑑定書⒉ ⑴部分），均經試射，8 顆均可擊發，認具殺傷力；1 顆，
無法擊發，認不具殺傷力。⒉3 顆（即前揭鑑定書⒉⑷部分 ），均經試射，2 顆均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊 發，認不具殺傷力等情，亦有該局109 年3 月13日刑鑑字第 0000000000號函1 份（本院卷第199 頁）在卷足稽。據上， 此部分事實，堪信為真實。
三、被告乙○○於106 年4 月23日警詢時已自白稱：扣案槍彈係 友人吳哲安（已歿）於104 年12月29日晚上，在我住處附近 的○○夜市（○○○路上）交付給我的（警卷一第6-7 頁） 等語。又原審於107 年9 月17日當庭勘驗警方搜索自小客車 之現場錄影光碟（原審卷一第282-283 頁），勘驗內容略以 ：
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│某員警：那包白白的是啥？裡面有一包白白的，你跟我說什麼東 │
│ 西，我拿出來給你看。你過來這邊。 │
│Ｂ：你過來。 │
│【鏡頭及乙○○移動到自小客車左後方乘客座之車門與乘客座中 │
│ 間，某員警拿手電筒照著乘客座，乙○○彎身查看。】 │
│某員警：那裡面有一包白白的東西，我拿起來。那是不是白袋子 │
│ ？有沒有？ │
│郭：我看。 │
│某員警：免免免，你看。 │
│某員警：來。看一下，彎下來。 │
│某員警：小心啦！這那需要這麼緊張。 │
│郭：槍。 │
│某員警：啊？ │
│郭：槍。 │
│Ｂ：啊你不是說沒有！ │
│郭：我主動跟你們說這是槍啊！ │
│Ｂ：沒啦主動的啦。 │
│某員警：你娘的啊你事大條啊！ │
│Ｂ：等一下，在那邊，學長，在車上。 │
│【員警戴手套並蹲在左後方乘客座旁，面朝乘客座伸手拿東西。 │
│ 11分29秒，員警拿出一包白色袋子放在車頂上，並打開袋子。】│
│Ｂ：是制式還是改的？ │
│某員警：等一下再拍啦！ │
│郭：改的。 │
│Ｂ：等一下，學長你。 │
│【員警打開袋子，並將袋子內的東西拿出。】 │
│某員警：黑七星。 │
│（略） │
│某員警：裡面還有子彈喔！ │
│郭：有。 │
│某員警：裡面還有子彈喔！ │
│Ｂ：我們都有給你錄音錄影喔。我們都有給你錄音錄影喔。 │
│某員警：等一下拿給他看。 │
│Ｂ：等一下，我還沒有拍、還沒有拍。 │
│【員警將槍彈從白色袋子中取出。】 │
│Ｂ：等一下，你等一下再弄啦。 │
│某員警：這改的。 │
│Ｂ：還有別支沒啦？你每條都說沒。 │
│郭：沒。 │
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依上可知，被告乙○○於警方搜索該車起出1 包白色袋子， 尚不知其內容物之際，即自行向警方供稱該袋內係裝有槍枝 ，且為改造手槍，裡面還有子彈；是被告乙○○顯然早已知 悉車內左後座椅墊下藏有槍枝及子彈。從而，被告乙○○辯 稱：不知車內藏有槍彈云云，應屬事後卸責之詞，不足採信 。
四、被告乙○○雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠果若被告所言，扣案槍彈是被告甲○○（無罪部分詳後述） 所有，並於查獲當日將之攜帶上車，則被告乙○○焉會於第 一次警詢時全然未提及被告甲○○，反而自承扣案之槍彈為 其所有？復次，被告乙○○於原審時雖辯稱：因為張軍堂有 通緝身分，我也不可能直接說那是甲○○放在我車上的，我 有在等甲○○過來，因為我們已經有聯絡到他了（原審卷二 第66頁）云云，然苟如被告乙○○上開所言，則其得向警方 表示可能是曾經搭乘該自小客車之友人所有，並已聯絡到案 說明即可，豈會逕向警方表示扣案槍彈係其持有？又被告甲 ○○與乙○○於本案前並不認識（詳後述），是若扣案槍彈 係被告甲○○所有，被告乙○○實無隱瞞而為素不相識之人 承擔罪責之必要。從而，被告乙○○事後翻異前詞辯稱上情 ，顯為推諉之詞，殊難採信。
㈡被告甲○○雖於106 年4 月23日17時40分許自行前至警局自 首，供稱：扣案槍彈是吳哲安交付寄藏在我這的（南市警刑 大偵四字第1060233397號卷《下稱警卷二》第2-3 頁）云云 。另被告甲○○於警詢時又供稱：我是於106 年3 月24日20 時許，在臺南市○○區○○夜市停車場，將扣案槍彈交付乙 ○○，因當日稍早，我見乙○○後腦受傷包紮而詢問原因， 乙○○告知遭人毆打，我主動提及是否需要槍枝防身，乙○ ○同意後我立即返回住處取出扣案槍彈交予乙○○（警卷二
第3-4 頁）云云，並被告乙○○於同日偵查時，即配合被告 甲○○之供詞，改稱：因被人毆打而於上開時間向甲○○借 用扣案槍彈，同時坦承係其將槍彈放置車上而為認罪之表示 （偵卷一第10-11 頁）等語；惟稽之被告乙○○之就醫記錄 ，並無上開時間前後之就醫資料，有衛生福利部中央健康保 險署函覆之保險對象門診申報紀錄明細1 份（偵卷一第56-5 8 頁）可參；況被告乙○○於106 年8 月29日偵查時再改稱 ：於106 年2 、3 月間，並未因與他人發生糾紛而遭打傷就 醫之情事，於警方查獲前並不知道車上放有扣案槍彈（偵卷 一第61頁）云云。依上，足見被告甲○○前開自首所供內容 ，應非事實，並被告乙○○配合甲○○自首而改口之供述， 亦無可信。
㈢經核被告乙○○之歷次供述內容：⒈於警詢坦認扣案之槍彈 係吳哲安所交付（警卷一第6-7 頁）；⒉嗣被告甲○○前來 自首，隨即改稱扣案槍彈是向被告甲○○所借用（偵卷一第 10-11 頁），核與被告甲○○之自首內容一致；⒊於106 年 6 月27日偵查時再度改變供詞，辯稱扣案之槍彈乃甲○○私 自藏放，其全然不知（偵卷一第35頁），而被告甲○○於同 日亦變更其自首內容，供稱其自首所述不實，並為與乙○○ 所辯內容相同之供述（偵卷一第35頁）。由此可見，於被告 甲○○出面自首後，被告乙○○二度變更供述內容，先變為 向被告甲○○借用槍彈防身，再變更為被告甲○○私自藏放 槍彈於車內；是被告乙○○前後3 次所供述之客觀事實，明 顯不同，差異甚大，且由被告乙○○、甲○○前後變更供詞 內容之一致性觀之，堪認應係串供所致。從而，被告乙○○ 翻異警詢自白之供詞，顯為事後推卸之詞，不足採信，故本 件扣案槍彈之來源，自應以查獲當日被告乙○○之警詢陳述 為可採。
㈣證人即被告甲○○於原審時證稱：我並未持有扣案槍彈，本 件我是幫乙○○頂罪，代價為新臺幣（下同）20萬元；當時 我因積欠賭債缺錢，問朋友蕭光翔有沒有賺錢的門路，蕭光 翔介紹葉振嘉，葉振嘉再介紹微信暱稱「333 」之人給我認 識，「333 」表示擔一條罪可賺20萬元，「333 」指示我到 警局自首，自首所述內容都是「333 」告訴我的；我於本件 以後才加入乙○○臉書，之前根本不認識乙○○，乙○○已 經透過葉振嘉或親自付給我合計20萬元（原審卷三第36-43 、49-50 頁）等語；並被告甲○○係於106 年5 月9 日即本 件案發（106 年4 月22日）後，始加入被告乙○○臉書成為 好友，有臉書資料1 紙（原審卷二第493 頁）可證；且被告 甲○○於106 年4 月22日陪同外婆王梁初枝前往南投縣○○
○寺朝山禮拜，於是日20時多許之前，仍在其住處（詳後述 ）。據上而論，被告甲○○當不可能於106 年4 月22日19時 許（被告乙○○指訴甲○○乘車之時間），去乘坐素不相識 之被告乙○○所駕駛之自小客車，並將扣案之槍彈藏放在該 車內甚明。再者，本件係在該車副駕駛座前置物箱底下，查 獲子彈4 顆，並在左後座椅墊下，查獲改造手槍1 支（槍枝 管制編號0000000000）及子彈15顆，已如前述；並證人即該 車乘客張軍堂於原審時證稱：我不認識甲○○；於106 年4 月22日晚上，甲○○有搭乘被告乙○○的車，他是坐在後座 ，途中都沒有換位置（原審卷三第24、27頁）云云；依此， 果若被告乙○○所言，扣案之槍彈為被告甲○○所有，並私 自將之放在車內，則被告甲○○如何能在被告乙○○、前座 乘客張軍堂均不知情之情形下，將子彈4 顆放置在副駕駛座 前置物箱底下？且何須將該等槍彈分開置放？在在與常情不 符。
五、綜上所述，被告乙○○基於非法持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝、子彈之犯意，於104 年12月29日晚上，在臺南市○ ○區○○○路之○○夜市，自吳哲安（已歿）處，取得具有 殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號000000 0000）、具有殺傷力之制式子彈12顆、非制式子彈4 顆（即