臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1352號
上 訴 人
即 被 告 黃忠欽
選任辯護人 林泓帆律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8 年度訴字第382 號中華民國108 年8 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第16429 、19012 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃忠欽明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品之 犯意，於民國107 年4 月8 日21時15分許、23時48分許，持 向友人鄧泰安借用之0000000000門號（下稱A 門號）行動電 話傳送簡訊「這裡有比較便宜，要不要我處理呢」、「你有 要處理石頭嗎」予杜森嚴持用之0000000000門號（下稱B 門 號）行動電話，詢問杜森嚴是否購買甲基安非他命，杜森嚴 於翌日（9 日）18時35分許以B 門號行動電話撥打A 門號行 動電話與黃忠欽聯絡購買新臺幣（下同）3 千元甲基安非他 命，並相約於臺南市○○區○○街000 號全聯福利中心前進 行毒品交易，黃忠欽旋騎乘向鄧泰安借用之車牌000-000號 機車到場，遊說杜森嚴增購500 元可以購得質量較佳之甲基 安非他命，經杜森嚴應允，並向杜森嚴收取現金3 千5 百元 後，即騎機車前往不詳處所取得半錢約1.8 公克之甲基安非 他命1 包，於同日19時5 分許再騎車返回上址全聯福利中心 前交予杜森嚴，完成毒品交易。
二、案經臺南市政府警察局第三分局移請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告黃忠欽固坦承曾向鄧泰安借用A 門號行動電話及車 牌000-000號機車（警卷第5 、6 頁，他卷第226 頁，聲羈 卷第20頁，本院卷第151 頁），惟矢口否認有何販賣甲基安 非他命給杜森嚴之犯行，辯稱：我不認識杜森嚴，鄧泰安也 曾將A 門號及車牌000-000號機車借給別人使用，不能僅以 A 門號與B 門號之通聯紀錄，就認為我有與杜森嚴毒品交易 ；杜森嚴指認我是光頭或禿頭、騎機車過來交易時有無戴安 全帽，前後證述不一；且杜森嚴描述藥頭肩膀靠近脖子處有 腫塊，與我肩膀處沒有腫塊之實際狀況不符；又杜森嚴第一 次向該人購買毒品，在未拿到毒品時，就將款項交予藥頭，
有違常情；且臺南市○○區不是我的住處或活動範圍，我不 可能與杜森嚴見面後再去拿毒品；杜森嚴被查獲時有2 包毒 品，他說1 包是從玻璃球剩下的毒品挖下來的，這是不可能 的；杜森嚴說該藥頭剛參加完廟會，但4 月9 日是星期一， 廟會都在星期六日或假日才有人參加，沒有辦在星期一的， 其證詞不合常情；杜森嚴本來應該是要指認鄧泰安，警察提 示的指認表怎麼會剛好出現我，顯見這是針對我，要入我於 罪。而鄧泰安指認卷附107 年4 月9 日18、19時許騎乘車牌 000-000號機車行經各路口之監視錄影畫面內之男子為未戴 安全帽、禿頭之被告，與杜森嚴證述藥頭騎車過來時有戴安 全帽一節不符，另外，我母親偵訊說那件衣服是我從外面拿 回來，不是我的衣服，鄧泰安作證時不敢說是他自己的，說 忘記了，他在推卸責任，我不是本案販毒之人云云（本院卷 第76至77、152 至155 頁）。
二、經查：
㈠杜森嚴於107 年4 月10日0 時5 分許在臺南市○○區○○路 0 段000 號湯姆熊歡樂世界為警查獲持有2 包甲基安非他命 （驗後淨重各為0.959 公克、0.337 公克）、玻璃球1 個後 ，向警方供稱最近一次施用甲基安非他命是於107 年4 月9 日19時30分許，在臺南市○○區○○街○○飯店後方的廢棄 市場內施用，所施用的甲基安非他命是在107 年4 月9 日18 時35分許，以其持用B 門號撥打販毒者持用之A 門號聯絡後 ，相約於19時許在○○區○○街全聯福利中心前，向一名騎 125 重機車、身高約165 至170 公分、理光頭、40歲左右之 男子以3 千5 百元購入，其原本要購買3 千元，該男子要杜 森嚴多出500 元，可以再多給一點甲基安非他命，杜森嚴先 交3 千5 百元給該人，該人往樺谷飯店方向騎去，約10分鐘 後，就拿甲基安非他命過來交給杜森嚴，而杜森嚴於107 年 4 月10日1 時10分許同意警方採集其尿液檢體送驗結果，確 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（濃度各4440、48700N G/mL），起訴後經法院判處有期徒刑5 月確定，並無因供出 毒品來源獲得減刑寬典等情，有證人杜森嚴107 年4 月10日 警詢筆錄、採尿同意書、送驗尿液編號與真實姓名對照表編 號名冊、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月23日濫用藥 物檢驗報告、原審法院107 年度簡字第2258號判決書、起訴 書、執行指揮書等在卷可稽（警卷第26至30頁，原審卷第41 至57頁），足見證人杜森嚴警詢證述為警查獲前之107 年4 月9 日18、19時許，與藥頭以行動電話聯絡後，有向藥頭購 入甲基安非他命施用乙節，應屬實情。
㈡關於警方如何查獲被告即為該名販賣甲基安非他命給杜森嚴
的藥頭，過程為：杜森嚴於107 年4 月10日為警查獲後，提 供其持用手機內與該名藥頭聯繫之通聯及簡訊予警方追查， 警方調取杜森嚴所述藥頭持用之A 門號通聯調閱查詢單（警 卷第153 頁），發現A 門號持用人為鄧泰安，乃於107 年6 月28日將鄧泰安（編號四）連同被告（編號六）在內之編號 一至編號六之6 名男子照片提示給杜森嚴指認，杜森嚴明確 指認編號六之男子（即被告）就是於上開時、地販賣甲基安 非他命的藥頭（警卷第32、84至85頁）。且杜森嚴於原審審 理證稱：警察一開始是指著犯罪嫌疑人指認表內編號四的人 ，問我當天賣我毒品的人是否這個人，我跟警察說怎麼是這 個人，不是這個人，剛好我在指認表內有看到當天賣給我的 藥頭就是編號六的人，我就跟警察說是編號六的人賣給我的 ，警察說怎麼會是這個人，還問我是否確定是這個人，我回 答對啊，就是這個人，警察後來問我是否認識編號四這個人 （指鄧泰安），我說不認識，警察才跟我說編號四之人就是 我提供簡訊門號的持有人等語（原審卷第299 至300 、307 至308 頁），足見警方在杜森嚴指認被告為該名藥頭前，依 憑A 門號持用人為鄧泰安乙節，係先將鄧泰安作為犯罪嫌疑 人偵查對象，由杜森嚴指認被告為藥頭之緣起觀之，可排除 警方為錯誤誘導、暗示杜森嚴指認被告之可能性。參以杜森 嚴證述其一見編號六之被告相片，立即認出被告就是販毒的 藥頭一情，亦可認定杜森嚴對該名販毒者的識別能力甚佳， 被告的五官長相、特徵對杜森嚴而言，具有極高的鑑別性， 杜森嚴錯誤指認之可能性甚低。
㈢杜森嚴於上開時地向原本不認識的被告購入半錢約1.8 公克 甲基安非他命之經過，迭於偵審時證稱：我於107 年4 月9 日18時35分許會以B 門號撥打A 門號向該藥頭購買甲基安非 他命，是該藥頭於前一天（107 年4 月8 日）先以A 門號傳 送簡訊「這裡有比較便宜，要不要我處理呢」、「你有要處 理石頭嗎」至B 門號，詢問我是否要購買甲基安非他命，隔 天我毒癮發作，就撥打該門號向該藥頭購毒，我與該藥頭通 話過程，認出該藥頭的聲音，與一週前（107 年4 月1 日） 我因毒癮發作，透過友人王福成得知一個販毒者門號000000 0000（下稱C 門號），撥打C 門號聯絡購買甲基安非他命事 宜的該名藥頭聲音相同，是同一人。因為4 月1 日我打了好 幾通電話與該藥頭聯絡，該藥頭一拖再拖，拖到我生氣，最 後直接跟該藥頭說不買了，所以我認得出該藥頭的聲音是同 一人。107 年4 月9 日這次在電話中原本講好是買3 千元， 相約在臺南市○○區○○街全聯福利中心前交易，該藥頭騎 機車到現場後，要我多買500 元，可以給我比較多、比較好
的毒品，我同意後，該藥頭說還要去跟人家拿毒品，要我先 給錢，我還在考慮時，該藥頭說不用擔心，在附近而已，因 為我沒有毒品了，身上還有錢，想說如果該藥頭跑掉，也只 是損失3 千5 百元而已，就先給3 千5 百元，該藥頭騎機車 往樺谷飯店方向去，約10分鐘後，就騎機車返回全聯福利中 心前將1 包甲基安非他命交給我等語明確（警卷第34至35頁 ，他卷第278 頁，原審卷第296 至299 、301 、303 至305 、310 至313 頁）。而杜森嚴上開所指友人王福成提供之販 毒者聯絡電話C 門號確係被告持用一節，有申設人資料可稽 （警卷第153 頁），且依卷附B 門號、C 門號之通聯紀錄， 杜森嚴持用之B 門號，確實曾於107 年4 月1 日19時18分42 秒、19時28分23秒、19時31分58秒、20時35分18秒、20時36 分2 秒、20時47分30秒、20時48分46秒、20時52分47秒、21 時0 分37秒，數度撥打C 門號與被告通話，約半小時後，於 同日（4 月1 日）21時20分56秒，鄧泰安名義之A 門號有撥 打杜森嚴持用之B 門號，與杜森嚴電話聯絡，復於同日（4 月1 日）21時23時48秒，A 門號傳送「我朋友說多處理點給 你」之簡訊予持用B 門號之杜森嚴（警卷第135 、147 背面 、156 頁通聯紀錄及第5 頁翻拍簡訊），此與杜森嚴上開證 述在107 年4 月9 日本次交易前一週曾與同一位藥頭（指被 告）持用之另一支C 門號多次電話聯絡，因被告拖拖拉拉而 未交易成功之情吻合，參以107 年4 月1 日該次，杜森嚴自 19時18分至21時0 分此段期間持用B 門號，數次撥打被告持 用之C 門號聯絡後不久，鄧泰安名義申辦之A 門號即撥打電 話、傳送簡訊予杜森嚴持用之B 門號電話乙情，足證107 年 4 月1 日先後以C 門號、鄧泰安之A 門號與杜森嚴持用之B 門號聯繫之人確係被告無誤。
㈣被告雖辯稱：是綽號「阿元」之友人拿錢託我還給杜森嚴， 我沒有拿錢給杜森嚴，杜森嚴4 月1 日才會打電話跟我爭執 云云（他卷第226 頁，本院卷第76頁），惟此為杜森嚴嚴詞 否認（原審卷第315 至316 頁），被告迄未能提出「阿元」 的姓名、背景、聯絡方式供檢警或法院調查，足徵此乃幽靈 抗辯，無可採信。又杜森嚴與A 門號申辦人鄧泰安素不相識 ，此為2 人一致證述在卷（警卷第32頁，原審卷第325 頁） ，參照前述，唯有向鄧泰安借用A 門號之被告，因杜森嚴先 前於107 年4 月1 日撥打被告持用之C 門號與被告聯絡毒品 交易不成一事，知悉持用B 門號之杜森嚴有購買甲基安非他 命需求，才會以A 門號於107 年4 月8 日21時15分2 秒、23 時48分16秒，分別傳送簡訊「這裡有比較便宜要不要我處理 呢」、「你有要處理石頭嗎」予B 門號持用人杜森嚴詢問是
否有購買甲基安非他命之意願（被告不諱言「石頭」就是指 甲基安非他命），則杜森嚴證述107 年4 月9 日與其毒品交 易之人，就是先前107 年4 月1 日其撥打電話聯絡毒品交易 之C 門號持用人（即被告）一節，確有所憑，堪予採信。再 者，杜森嚴持用B 門號於107 年4 月9 日18時35分32秒撥打 藥頭持用之A 門號聯絡後，於同日19時4 分13秒、19時5 分 9 秒再撥打A 門號聯絡時，B 門號、A 門號之基地台位置均 在臺南市○○區○○路0 段000 號8 樓屋頂（警卷第136 、 149 頁通聯紀錄），與杜森嚴所述當日19時許以3 千5 百元 價格購入甲基安非他命之交易地點臺南市○○區○○街000 號全聯福利中心前，相距190 公尺（步行約2 分鐘），有卷 附Google相對位置圖可稽（原審卷第157 頁），足證杜森嚴 證述於上開時、地向藥頭（被告）購買甲基安非他命之經過 ，確屬真實。
㈤經警循杜森嚴所述交易時、地，調取前往交易地點之各路口 監視錄影畫面，發現騎乘000-000號機車之男子（身穿背部 有白色橫條外套）於107 年4 月9 日18時52分行經臺南市○ ○區海佃路與府安路口、19時11分26秒由○○街西往東直行 、19時17秒54秒由○○街東往西直行（警卷第41、3 、4 、 7 頁，原審卷第97、99、101 、103 頁），應是上開時地與 杜森嚴交易毒品之男子。警察乃調閱000-000號機車之車輛 詳細資料報表（警卷第134 頁），查得車主為鄧泰安，經警 詢問鄧泰安，鄧泰安證述畫面內男子為被告，是被告向其借 用該機車（警卷第41至42、48頁）；其於偵訊亦證稱：我確 定是被告，因為警詢時警察有放大監視影像給我看，我是認 他的臉跟後腦勺，他的身形也像等語（他卷第290 頁）；復 於原審證稱：以我看來，百分之八十是被告等語明確（原審 卷第331 頁）；核與被告母親黃謝阿昭偵訊證述卷附道路監 視錄影畫面放大照片內穿著背部有橫條外套、頭部微禿之男 子，看起來像是被告一節相合，並經本院勘驗偵訊光碟無誤 ，此有勘驗筆錄、偵訊筆錄、放大照片附卷可稽（本院卷第 139 至140 頁，偵卷第181 至183 頁，警卷第94至95頁）。 參以警方於107 年9 月28日10時40分許至臺南市○○區○○ 路0 段000 巷00號被告住處，經由被告母親黃謝阿昭之同意 ，帶警方至被告房間衣櫃取出胸、背部至兩袖袖口皆有兩條 白色橫條紋之外套1 件交予警方扣案，觀之該件外套背部兩 條白色橫條紋之外觀特徵（警卷第71至72頁、偵卷第129 頁 扣案外套照片），確與上揭卷附道路監視錄影畫面內騎乘 H52 -698號機車之男子所穿外套相仿，益證被告就是向鄧泰 安借用該部機車，於107 年4 月9 日19時許至臺南市○○區
○○街全聯福利中心前與杜森嚴交易毒品之男子。況且，被 告曾借用上開機車，業據其坦言卷附「107 年4 月14日17時 1 分46秒騎乘車牌H52- 698號機車由金華路北往南直行」監 視錄影畫面內之男子為其本人無誤（警卷第4 頁107 年9 月 13日被告警詢筆錄，原審卷第105 頁），且警方於107 年9 月13日持搜索票前往臺南市○○區○○路0 段000 巷00號住 處搜索時，發現車牌000-000號機車停放在其上開住處旁等 情（警卷第2 頁被告警詢筆錄），與鄧泰安證述有將A 門號 行動電話及車牌000-000號機車借予被告使用一節相符（警 卷第41至45、48頁，他卷第289 至290 頁，原審卷第319 、 326 至328 頁），足徵上開以車追人之結果，4 月9 日18、 19時許騎乘該車至○○區與杜森嚴交易毒品者確為被告，至 為灼然。
㈥被告上開所辯，無可採信：
⒈杜森嚴一再明確指認被告為本案販毒之藥頭，以其所述107 年4 月9 日當天與被告交易經過，杜森嚴與被告面對面近距 離接觸、對談，有機會可以觀察被告五官長相、樣貌及特徵 （禿頭），且因一週前之107 年4 月1 日及107 年4 月9 日 當天與被告均有數通電話聯絡，以杜森嚴的聽覺、識別能力 ，認為該2 日與其通話的聲音聽起來是同一人，復於107 年 4 月9 日當天見面時曾與被告對談，可以判別被告的講話聲 調、口音、語氣（原審卷第312 、314 、315 頁），應無誤 認之虞。而被告確實有杜森嚴、鄧泰安所稱禿頭之特徵，縱 令杜森嚴就被告有無戴安全帽、何時將安全帽取下等枝微末 節之陳述，因記憶模糊而無法為始終一致之證述，亦不影響 其主要情節均屬一致之證詞證明力。又光頭或禿頭，均屬形 容、描述其人沒有頭髮之詞彙，差別只在於沒有頭髮的面積 大小或比例，杜森嚴警詢初訊所稱「光頭」或許是口誤，抑 或是被告當時沒有頭髮的面積較多（譬如剛理髮），均有可 能，要難以此些微出入，遽指杜森嚴有誣指被告之動機或可 能。
⒉被告107 年10月18日偵查庭拍攝之肩膀靠近脖子處照片（偵 卷第205 、207 頁），雖無杜森嚴同次偵查庭所述107 年4 月9 日當天見到該藥頭肩膀有腫一塊之情（偵卷第189 頁） ，然杜森嚴所述抬轎一事，據杜森嚴所稱，是被告當天遲到 原因之說詞，恰與被告供述其母親在宮廟擔任委員（原審卷 第143 頁），透過廟會活動認識鄧泰安（警卷第8 頁）等與 宮廟活動相關之個人背景經歷相合，反而可以認定杜森嚴上 揭關於被告抬轎之證述，確屬有據。再者，被告雖主張長期 抬轎之人的肩膀腫塊不會消失，但被告同時供稱自己沒有在
抬轎，只騎機車跟在轎旁護衛（原審卷第143 至144 頁）， 是倘若杜森嚴所述被告當時聲稱因抬轎遲到一情之證詞為真 ，被告抬轎應是偶爾為之，距離被告107 年10月18日偵查庭 訊，已超過6 個月，當下因抬轎而生之一時肩膀紅腫，衡情 應已痊癒消失，要難徒憑杜森嚴證述被告先前肩膀一時紅腫 情形，與距離案發逾6 個月後之被告肩膀情況不相吻合，即 遽謂杜森嚴就被告之指認有誤。衡以國立成功大學醫學院附 設醫院函覆本院：「有關本案所述因抬轎所生之肩部『肉瘤 』，是否業經確定為肉瘤、抑或是短暫性之紅腫。若確實為 肉瘤，是否係經過確切診斷或進行手術切除。上述原因均為 能否消腫之因素，囿於本案資訊不足，本院歉難據之說明」 等語，有該院函文可按（本院卷第115 頁），顯見上開抬轎 或腫塊存在太多不確定因素，實難據以查明。被告另辯稱： 107 年4 月9 日為星期一無廟會云云，然上開抬轎一說，本 屬被告遲到之說詞，當日究竟有無廟會，實與本案無涉；且 本院已去函臺南市政府警察局，該局函覆之資料，係針對各 受理分局之受理件數，地點、日期則未能精確，有該局函文 可按（本院卷第109 至111 頁），足見此節難認有何再行調 查之必要。是被告究係有無抬轎、有無腫塊、腫塊何時消失 、有無廟會，均與本案交易無關，被告一再以此抗辯，卻未 能對上開門號通聯紀錄、基地台位置、機車監視錄影畫面、 扣案外套等積極事證提出合理說明，益見其畏罪情虛，所辯 不足採信。
⒊再者，毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣 方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而 足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒 者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方之情 形所在多有，被告辯稱杜森嚴未拿到毒品前，就將款項交予 藥頭，有違常情云云，顯對毒品交易常情有所誤解，尚難憑 採。
⒋被告雖辯稱鄧泰安有將A 門號及車牌000-000號機車借給他 人使用云云，然以上開A 、B 、C 門號基地台位置、前後通 話內容、車牌000-000號機車監視錄影畫面、各證人之指認 、扣案外套、機車停放位置等節相互勾稽，難認當日使用A 門號及該機車者另有其人，況鄧泰安及被告均無對該日另有 他人使用A 門號及機車予以說明，此即屬幽靈抗辯，無可採 信。
⒌杜森嚴於107 年4 月10日經警查扣2 包甲基安非他命，業如 前述，被告雖質疑杜森嚴供稱另1 包為施用所餘殘渣一情不 可信，然施用毒品者身上有殘渣袋，甚為常見，無論該殘渣
是未施用毒品之殘餘，或吸食過之殘餘，均有可能，自難以 此遽論杜森嚴證詞不可採。
⒍被告辯稱○○區非其活動範圍云云，然查，被告持用之C 門 號於107 年4 月9 日18時41分55秒之本案交易時段，有55秒 之受話通話紀錄，基地台位置在○○區，此有通聯紀錄可按 （警卷第156 頁背面），足徵被告當時確在○○區進行毒品 交易無誤，其辯稱該處非其活動範圍，與事證有違，顯無可 信。
⒎關於杜森嚴於107 年6 月28日警詢指認被告，業如上開㈡所 述，警察並無違法誘導之處，該9 人指認表（警卷第84至85 頁）之所以會將被告及鄧泰安均列入，應係警方偵辦本案， 於107 年5 月7 日清查A 門號、B 門號時（警卷第93、100 頁），經杜森嚴之陳述及交叉比對（警卷第100 、135 頁） ，對C 門號持有者產生懷疑，匡列出C 門號（警卷第142 、 152 、153 頁黃色處），並於杜森嚴指認當日調取被告之相 片及戶籍資料（警卷第102 、105 頁），因認被告為相關嫌 疑人而列入指認表中，此乃警方辦案精細之處，並無誘導可 言，被告所辯乃屬無據，不足採信。
⒏此外，在被告住處查扣之外套，其外觀上與監視器錄影畫面 之外套一致，業如上開㈤所述，並有扣押筆錄、扣押物品目 錄表、照片附卷可稽（警卷第66至74頁）；該外套之歸屬及 錄影畫面之人為何人一節，業據被告母親黃謝阿昭於警詢證 稱：我看照片，從衣服、頭部微禿上，看起來是被告本人， 自106 年到現在，該衣服都是被告所有，我在被告房間衣櫥 內找到的等語明確（警卷第56頁）；復於偵訊證稱：看起來 像是被告等語相合（本院卷第139 至140 頁，偵卷第181 至 183 頁），足徵扣案外套確與監視器錄影畫面相符，且該人 即為被告無誤。被告辯稱該外套為鄧泰安所有云云，已與黃 謝阿昭上開證述齟齬，且鄧泰安亦於原審否認該外套為其所 有（原審卷第321 頁），是被告空言否認此節，顯屬無據， 難以憑信。
㈦鄧泰安雖經醫師診斷為雙相性情感性疾患，有情緒症狀，及 曾有妄想幻覺症狀，但僅達輕度身心障礙程度，因近一年未 回診，該院無法判斷其對日常事務判斷、記憶及陳述能力是 否僅因精神疾病而被影響，有成大醫院檢附之診療資料摘要 表及鄧泰安之身心障礙鑑定資料在卷可佐（原審卷第267 、 173 至213 頁），被告以鄧泰安罹患精神疾病為由主張其證 詞全不可採，尚嫌速斷。何況，鄧泰安證述被告曾向其借用 A 門號及車牌000-000號機車等情，為被告供承在卷，已如 前述，足見鄧泰安此部分證詞，與實情相合，被告此部分所
辯，無法推翻前揭對被告不利之積極事證。
㈧綜上所述，本院依據上開A 、B 、C 門號之通聯紀錄及基地 台位置交叉比對，佐以車牌000-000號機車監視器錄影畫面 以車追人及扣案外套相互勾稽，核與各證人證述相合，並審 酌上開各證據資料，足認被告就是本案販賣甲基安非他命予 杜森嚴之人，被告上開所辯，無法推翻卷內上開對其不利之 積極事證。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其 獨特之販售通路及管道。政府為杜絕毒品之氾濫，嚴禁持有 、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為 厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭查緝，故 得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分 享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之 理。是舉凡毒品之有償交易，除有證據足認其另有特殊情由 外，其係出於營利之意圖，乃合理之推斷，尚難僅因無法查 悉其販入價額資以比較，即認其無營利之意思。 本件被告交付甲基安非他命毒品予杜森嚴，既有向杜森嚴收 取價款，縱未確切查得其販賣毒品賺取之實際差價，但既無 事證證明被告與洽購者杜森嚴間有何特殊情誼，或其係原價 轉讓而無牟利意圖，本得合理推認其交易毒品係基於營利之 意圖所為，因認被告係出於營利意圖，應負販賣毒品罪責， 核與客觀上之經驗法則、論理法則要無扞格，是被告主觀上 確有營利之意圖無誤。本案事證明確，被告犯行洵堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第 二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因幫助詐欺取財罪，經原審法院以106 年度簡字第20 64號判處有期徒刑2 月確定，於107 年1 月19日易科罰金執 行完畢，有卷附被告前案紀錄表可按（原審卷第413 至414 頁），其受徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第775 號解釋意旨雖謂 ：「刑法第47條第1 項規定不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日（108 年2 月22日）
起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」，然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第 47條第1 項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲，只有 在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量 處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開 解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最 高法院108 年度台上字第338 、976 、1491號判決意旨同此 見解）。衡酌被告毒品前科累累，前揭販毒罪名係不得易刑 之重罪，因累犯加重其法定最低本刑所形成之處斷刑下限， 僅為逾有期徒刑7 年，得併科逾1 千元罰金，以之為宣告刑 裁量起點難認過苛。從而，依循上揭司法院大法官解釋意旨 ，本件適用刑法累犯加重規定，並未牴觸憲法，除法定本刑 無期徒刑不得加重外，其餘刑種皆加重其刑。
㈢另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台 上字第899 號判例參照）。而毒品戕害國民健康至鉅，製造 、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法 所不容而懸為厲禁，被告明知上情，且有累累毒品前科，仍 為本件販賣第二級毒品犯行，又無因不得已而為之情由，依 一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行，處以該罪 之最低法定本刑7 年以上有期徒刑，衡其犯罪原因與環境， 殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無依刑法第59 條規定酌減其刑之必要。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，依據上開規定予以論罪，並審酌被告 無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴 大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及 心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應 受有相當程度之刑事非難，且矢口否認犯行，欠缺悔意，態 度不佳，兼衡被告之犯罪動機、手段、流毒對象1 人、販賣 次數1 次、犯罪所得3,500 元、毒品數量1 包，暨其陳明之 智識程度、家庭生活狀況（原審卷第404 頁）等一切情狀， 量處有期徒刑7 年10月。復說明：被告販賣第二級毒品得款 3,500 元，業經本院認定如前，此為犯罪所得，應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原審認 事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告提起上訴，以上開辯解否認犯罪，業經本院說明如上，
均無可採，其據此指摘原判決違誤，請求本院撤銷改判，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王聖豪提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。