臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度建上易字第22號
上 訴 人 臺中市政府都市發展局
法定代理人 黃文彬
訴訟代理人 林建平律師
被上訴人 隆豐智慧綠能股份有限公司（原名隆豐營造股份有
限公司）
法定代理人 洪忠興
訴訟代理人 劉建成律師
複代理人 林暘鈞律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國108年6月13
日臺灣臺中地方法院106年度建字第135號第一審判決提起上訴，
本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣參拾萬壹仟玖佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。原判決主文第一項關於「被告應給付原告新臺幣參拾萬壹仟玖佰肆拾柒元」之記載，應更正為「被告應給付原告新臺幣參拾萬壹仟玖佰柒拾肆元」。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國103年7月17日簽訂工程採購契約 （下稱系爭契約），由被上訴人向上訴人承攬「臺灣塔暨城 市(博物)館新建工程單元意象模組(Mock-Up)工程」（下稱 系爭工程）。系爭工程於同年8月4日開工，104年2月9日完 工，104年8月7日開始驗收，至104年10月21日驗收完畢。經 兩造結算後，上訴人尚有綠籬維護費新臺幣（下同）6萬3,1 21元、臨時水電申請費24萬6,994元、臨時水電使用費12萬8 ,071元、願景透視圖看板工程款6萬9,120元、單元模組試作 工程中「機械挖方」、「構造物回填，回填原有土及夯實」 、「餘方自行處理（基地內平衡回填）」工程款31萬4,841 元、混凝土地坪工程款3萬2,560元、景觀養護工程款6萬6,4 16元、植草皮工程款8萬1,974元、辦理臨時使用許可（含臨 時建築許可）費用15萬元、辦理用電申請費用22萬元，均未 給付等情，爰依系爭契約及民法第491條之規定，求為命： （一）上訴人應給付被上訴人工程款137萬3,097元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計
算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上 訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付植草 皮工程款8萬1,974元及辦理用電申請費用22萬元，合計30萬 1,974元之本息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其 敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲 明不服，則該部分已告確定，非本院審理範圍，不予論述） 。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：關於植草皮工程款部分，依系爭契約記載被上 訴人本應種植「類地毯草」，被上訴人未經上訴人核准即逕 予改種「百慕達草」，並於竣工後方申請變換草種。然市面 上並無買不到「類地毯草」情形，被上訴人係因「百慕達草 」較便宜才變更草種，並於104年7月9日函請上訴人依系爭 契約第4條第1項約定辦理減價收受，上訴人考量此不妨礙安 全及使用需求，而依該約定為減價收受，並處以違約金；又 被上訴人就植草皮之變更屬工料不符規定，依約應按照工料 差額計算減價之金額，並以系爭契約約定標之價額與減價收 受標之價額相互比較其差額，而依系爭契約單價分析表「類 地毯草」計價為109.78元/㎡，「百慕達草」單價則依公共 工程常用植栽手冊所示為77元/㎡，兩者價差32.78元，種植 面積1,114平方公尺，金額即為3萬6,516元，再加計間接費 用4,472元（管理、保險、營業稅等），合計減價金額為4萬 0,987元，違約金同為4萬0,987元(即減價金額100%)，此結 果與被上訴人實際購買「百慕達草」之成本50元/㎡相比， 相差無幾，故對被上訴人而言並無損失，況兩造就此部分已 於104年10月8日議價成立，被上訴人自應受議價結果之拘束 。關於辦理用電申請費用部分，依系爭契約之單價分析表「 壹.一.（一）6、臨時電申請、乙式」及單價分析表(預算) 所示，臨時電申請屬原有工項，被上訴人依約即有為上訴人 申請臨時用電之義務，雖兩造於104年6月間簽立契約變更協 議書時，合意將臨時電申請列為減項，但嗣後上訴人因電梯 設備有臨時用電申請之需求，復於104年7月間要求被上訴人 依約申請，並於被上訴人完成時，依約計價1萬8,296元並給 付被上訴人完畢。倘被上訴人就此部分費用有所爭執，理應 於兩造變更契約協議時，即提出異議，但被上訴人捨此不為 ，其請求於法無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原 判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於103年7月17日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人承 攬系爭工程，系爭工程於同年8月4日開工，104年2月9日完
工，104年8月7日開始驗收，至104年10月21日驗收完畢。(二)上訴人因被上訴人變更系爭契約原約定之「類地毯草」，改 用「百慕達草」，而減價4萬0,987元（即價差32.78元×111 4㎡＝36,516元，加計間接費用4,472元）收受，並處以減價 100%之違約金4萬0,987元，合計81,974元。(三)關於植草皮之變更，被上訴人與設計監造單位即訴外人○○ 狀介/○○建築師事務所（下稱監造單位）、專案管理單位 即訴外人○○工程顧問股份有限公司（下稱管理單位）之函 文及協調會會議紀錄，如原證17、18、19（見原審卷一第73 -82頁），嗣後上訴人以104年7月8日函文予監造單位、管理 單位，並副知被上訴人（見原審卷一第154頁），被上訴人 即於104年7月9日發函上訴人就植草皮同意依系爭契約第4條 第1項約定之減價收受辦理（見原審卷一第112頁）。(四)兩造係於104年6月間簽訂變更契約協議，將「臨時電申請」 工項予以減項（即-1萬8,296元，見原審卷一第101頁背面） ，嗣後上訴人因電梯設備仍有臨時用電申請之需求，復於10 4年7月間要求被上訴人依約申請，並於結算驗收時給付被上 訴人1萬8,296元（被上訴人則主張二者沒有因果關係），有 系爭工程結算驗收證明書附件工程結算總表第2頁可稽（見 本院卷第129頁）。
(五)訴外人○○機電工程行（下稱○○工程行）係向被上訴人承 攬系爭工程之臨時電工程，且被上訴人已陸續於103年12月1 2日、104年7月6日、7月28日，給付○○工程行含稅價格共 23萬1,000元（即220000×1.05%＝231000）。四、法院之判斷：
(一)上訴人因被上訴人變更原約定之「類地毯草」，改用「百慕 達草」，而減價收受並處以減價100%之違約金，合計8萬1,9 74元，有無理由？
1.查上訴人因被上訴人變更系爭契約原約定之「類地毯草」， 改用「百慕達草」，而減價4萬0,987元收受，並處以減價10 0%之違約金4萬0,987元，合計8萬1,974元乙節，為兩造所不 爭執，堪信為真。
2.被上訴人主張：就植草皮之變更，係因「類地毯草」冬季缺 貨無法施作，並與監造單位、管理單位協調而獲監造單位同 意，則上訴人將此變更列入初驗缺失，並僅給予減價收受或 拆除重作之兩選項，即與系爭契約4條第1項約定不符等語， 已為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴依系爭契約第4條第1項約定「驗收結果與規定不符，而不 妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用 ，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或
不必補交者，得於必要時減價收受」等語（見原審卷一第 11頁），本件被上訴人將原約定之「類地毯草」改用「百 慕達草」，既未經上訴人同意，則於系爭工程驗收時，自 與系爭契約約定之「類地毯草」不符；又植草皮之更換， 並無不能拆換、更換，或拆換、更換有困難情形，則上訴 人將此未經同意之變更列入初驗缺失，並要求被上訴人於 減價收受或拆除重作擇一辦理，且嗣後被上訴人亦同意辦 理減價收受，即符合系爭契約前開之約定，是被上訴人主 張，上訴人之減價收受不符合系爭契約4條第1項約定云云 ，不足採信。
⑵又被上訴人就植草皮所為之變更，固有與監造單位、管理 單位協調而獲監造單位同意，並提出監造單位、管理單位 之函文及協調會會議紀錄為證（見原審卷一第73-82頁） ，然監造單位係以：原則上同意被上訴人之作法。惟請被 上訴人注意兩種不同草皮如有銜接介面是否會因其中一類 型較為強勢而產生另一類型草皮長不好或區域縮小之情形 等語，此有現場零星變更提議單可稽（見原審卷一第81頁 ），且依系爭契約第10條所列舉監造單位工程司執行監造 作業之職權，對於工程設計、品質或數量變更至多僅有審 核權，尚不及於代理上訴人同意系爭工程變更設計之權限 ，況監造單位就植草皮之變更，事後發函予上訴人時，亦 明文表示被上訴人就植草皮之變更與系爭契約不符，並建 議上訴人辦理減價收受，亦有監造單位104年7月20日函文 可稽（見本院卷第213-215頁），故被上訴人事前雖與監 造單位協調並獲同意，亦不足為有利於被上訴人之認定。 ⑶本件被上訴人未經上訴人同意即逕為植草皮之變更，致生 與系爭契約約定不符情形，則上訴人依被上訴人之函文辦 理減價收受，即符合系爭契約4條第1項之約定。 3.被上訴人又主張：「百慕達草」之品質及價格均不低於「類 地毯草」，且係因施作期間「類地毯草」缺貨未能據以施作 ，而非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人不應減價4萬0 ,987元及扣罰4萬0,987元等語，亦為上訴人所否認，並以前 詞置辯，經查：
⑴系爭契約第4條第1項亦約定「採減價收受者，按不符項目 標的之契約價金100%（由機關視需要於招標時載明）減價 ，並處以減價金額100%（由機關視需要於招標時載明）之 違約金；但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異 部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金 額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該項目 之契約價金為限。」本件上訴人將原約定之「類地毯草」
改用「百慕達草」，核屬工料不符系爭契約之約定，依前 開約定即應按照工料差額計算減價之金額無誤。 ⑵又就工料差額之計算減價之金額，被上訴人雖主張經其向 訴外人○○園藝、○○種苗園、○○景觀股份有限公司詢 價結果，「類地毯草」與「百慕達草」之報價均為50元/ ㎡至53元/㎡，二類草種價格相當，上訴人所為減價及扣 罰即無根據等語，然為上訴人所否認，並抗辯應以契約約 定標之價額與減價收受標之價額相互比較差額等語，查系 爭契約金額之計算，既係以各工項之單價分析表所載之單 價、數量予以計價，則減價金額之計算自應以單價分析表 所載計價與減價收受標的之價額相互比較差額，故被上訴 人主張以其詢價結果計算差額，即不足採，並應以上訴人 之抗辯，較為合理可採。再者，依系爭契約單價分析表「 類地毯草」之單價為109.78元/㎡，核與上開被上訴人之 詢價結果，二者明顯存在差異，且依公共工程常用植栽手 冊所示，「類地毯草」與「百慕達草」之產地價格，分別 為299元/㎡、77元/㎡（見本院卷第99-101頁），二者亦 非相當，則被上訴人上開之詢價是否足採，即非無疑；又 公共工程常用植栽手冊為滿足公共工程電子標單編撰以及 預算編列之要求而編定（見本院卷第29頁），而系爭工程 為一公共工程，自有其參考性，且該手冊，復經系爭工程 之監造單位及管理單位所認同採用，亦有監造單位及管理 單位書函可證（見本院卷第211、213頁），是關於計算二 類草種之價差，自應以公共工程常用植栽手冊所載價格， 較為妥適。又本件上訴人計算二類草種之價差，係以系爭 契約單價分析表「類地毯草」計價即109.78元/㎡，與公 共工程常用植栽手冊「百慕達草」產地價格即77元/㎡比 較差額，而非以上訴人之詢價即50元/㎡至53元/㎡，對被 上訴人尚無不利，自可憑採。
⑶至於被上訴人另以因施作期間「類地毯草」缺貨，致未能 據以施作為由，主張就植草皮所為之變更，係非可歸責於 被上訴人之事由所致，然亦為上訴人所否認，則被上訴人 自應就此不可歸責於己之事由負舉證責任，而被上訴人僅 提出前開3家廠商報價單為證，尚不足以證明其此部分主 張為真實，故被上訴人前開主張，即不足採。
4.基上，被上訴人未經上訴人同意，即為植草皮之變更，復 未能舉證證明其有不可歸責於已之事由，而上訴人係參考 監造單位之建議，並獲得被上訴人之同意後，始依系爭契 約第4條第1項約定辦理減價收受，於法自屬有據；又就植 草皮工項經上訴人減價32.78元/㎡並處以減價1倍之違約金
，合計65.56元/㎡，而系爭契約就植草皮工項單價分析表 之單價為109.78元/㎡，故實際計價予被上訴人之價格為44 .22元/㎡（即109.78－65.56＝44.22），核與被上訴人上 開詢價50元/㎡至53元/㎡亦屬相當，故上訴人因被上訴人 變更原約定之「類地毯草」，改用「百慕達草」，而減價 收受並處以減價100%之違約金，合計8萬1,974元，即屬合 於系爭契約之約定，被上訴人請求上訴人給付減價及扣罰 違約金之工程款8萬1,974元，即非有據。(二)被上訴人依民法第491條規定，請求上訴人給付辦理用電申 請費用22萬元，有無理由？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號裁判 意旨參照）。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情 形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報 酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給 付，民法第490條、第491條定有明文。而由民法第491條立 法理由揭示：「謹按報酬為承攬之一要件，故為人完成工作 ，不向人索報酬者，不得謂為承攬。然有非受報酬即不能完 成工作之情事者，仍應視為定作人允給報酬。至報酬額之多 寡，如無特約，應使其按照價目表或習慣相沿之數而定其給 付，此與第483條之理由相同，故設本條以明示其旨」，足 見民法第491條係於承攬當事人無契約約定情形始有其適用 ，堪以認定。本件被上訴人雖主張於系爭工程完工後，上訴 人復要求被上訴人申請臨時用電，其為完成此系爭工程以外 之工項，另委由○○工程行辦理用電申請，依民法第491條 規定請求上訴人給付此部分報酬等語，然上訴人一再否認被 上訴人有完成系爭工程以外之工項，並辯稱臨時電申請為系 爭工程之原有工項，上訴人於被上訴人完成此工項時，亦已 依約給付報酬等語，揆諸前開說明，被上訴人即應就其主張 有利於己之事實，即其已完成系爭工程以外之工項乙節，負 舉證責任。
2.查被上訴人固提出其與○○工程行簽訂之臨時電工程簡易合 約書、付款簽收單、被上訴人簽發之支票、被上訴人存款帳 戶往來明細暨對帳單，以及轉帳傳票、統一發票、工程估驗 請款單、估價單、協議書為證（見原審卷一第64-66頁、第 151-153頁、本院卷第229-255頁），然此僅能證明被上訴人 與○○工程行間之承攬契約及報酬之給付，尚不能以此證明
被上訴人有完成系爭工程以外之工項，且依系爭契約之單價 分析表「壹.一.（一）6」顯示，「臨時電申請」本屬系爭 工程之原有工項，雖兩造於104年6月間簽立契約變更協議書 時，合意將臨時電申請列為減項，但嗣後上訴人因電梯設備 有臨時用電申請之需求，復於104年7月間要求被上訴人依約 申請，並於結算驗收時給付被上訴人1萬8,296元等情，此有 系爭工程結算驗收證明書附件工程結算總表第2頁可稽（見 本院卷第129頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷185-1 86頁），則系爭工程之臨時電申請工項，兩造雖曾將之列為 減項，然事後兩造既再度合意將臨時電申請列入工項，被上 訴人依約即負有完成此工項之義務，是被上訴人就其委由○ ○工程行辦理用電申請，主張係完成系爭工程以外之工項云 云，即非無疑。再者，由被上訴人提出其與○○工程行簽訂 之臨時電工程簡易合約書觀之，雙方簽約時間為103年12月8 日，顯然在系爭工程完工日即104年2月9日之前，故被上訴 人應係為完成系爭工程之原有工項，始與○○工程行簽約， 較為合理，蓋被上訴人與○○工程行簽約時，尚無從預期上 訴人將來有另要求被上訴人承作系爭工程以外之工項情形； 又倘被上訴人與○○工程行簽約係為施作系爭工程以外之工 項，則以其簽約時間在前，約定之報酬又高達22萬元（見原 審卷一第65頁），事後兩造於104年6月間簽立契約變更協議 書時，被上訴人竟未將該工項一併列入協議，即與經驗法則 有違，益徵被上訴人主張其係為完成系爭工程以外之工項， 而與○○工程行簽約云云，並非事實。此外，被上訴人復未 能就其已完成系爭工程以外之工項此一有利於己之事實提出 其他證據以實其說，則其舉證責任即有未盡，是被上訴人主 張：於系爭工程完工後，其應上訴人之要求，又完成系爭工 程以外之工項云云，實無足採。
3.本件被上訴人既未能證明其已完成系爭工程以外之工項，則 兩造間即無發生被上訴人完成系爭契約所未約定之工項情形 ，依前開說明，即不在民法第491條規定適用之列。是被上 訴人執此請求上訴人給付辦理用電申請費用22萬元，即無理 由。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及民法第491條之規定，請 求上訴人給付30萬1,974元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為無理 由，不應准許。原審判命上訴人給付30萬1,974元本息，並 依職權為假執行及附條件免為假執行之宣告，尚有未洽。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又原判決主文
第一項關於上訴人應給付被上訴人之金額誤30萬1,974元為3 0萬1,947元，應予更正。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 莊嘉蕙
法 官 楊國精
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
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