臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度建上字第71號
上訴人即附
帶被上訴人 行政院農業委員會水土保持局臺中分局
法定代理人 黃振全
訴訟代理人 楊盤江律師
被上訴人即
附帶上訴人 源鴻營造有限公司
法定代理人 楊秋香
訴訟代理人 梁宵良律師
李新廷
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國108年8月
22日臺灣臺中地方法院104年度建字第161號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年3月11日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄 。
三、附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣玖拾陸萬零陸佰元 ，及自民國一百零五年二月十六日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。
四、其餘附帶上訴駁回。
五、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由 上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔二分 之一，餘由附帶上訴人負擔。
六、本判決所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣參拾貳萬零貳 佰元供擔保後得假執行；但附帶被上訴人如以新臺幣玖拾陸 萬零陸佰元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人即附帶上訴人源鴻營造有限公司（下稱源鴻公司） 主張：兩造於民國101年11月19日簽訂北田溪災害復建工程 契約（下稱系爭契約），約定由源鴻公司承攬臺中市太平區 北田溪之護岸336m、固床工7座、鋼構壩1座、靜水池1座、 排水溝9m、竹編擋土設施41m、人工整坡及危木清除3400㎡ 、10"高抗壓HDPE排水管20支、既有護岸加高等工程（下稱 系爭工程）237.9m等工程（下稱系爭工程），承攬總報酬為 新臺幣（下同）1,018萬7,000元，源鴻公司於101年11月29 日開工後，至102年6月18日止，已完成累計工程進度72.56%
，扣除源鴻公司已領取之第一期估驗款205萬7,000元，及第 二期估驗款214萬元，上訴人即附帶被上訴人行政院農業委 員會水土保持局臺中分局（下稱水保局臺中分局）仍應給付 313萬0,386元（其中包含已完工應計價而未計價部分182萬 元及該部分間接費用37萬8,560元、已計價而未給付之工程 款60萬6,000元）。又水保局臺中分局於102年10月28日發函 源鴻公司終止系爭契約，則水保局臺中分局應返還源鴻公司 繳納之履約保證金101萬8,700萬元，合計414萬9,086元。另 系爭工程兩造合意變更設計後，因水保局臺中分局委託之訴 外人○○工程技術顧問有限公司（下稱○○公司），未經水 保局臺中分局同意擅自取消變更設計，並逕行修改工程進度 ，且不同意將研擬變更設計期間不計入工期，復對源鴻公司 催促辦理變更設計置之不理，致源鴻公司無法繼續施作，故 於○○公司完成可行性之變更設計前，源鴻公司並無法施作 ，系爭工程即因變更設計致須全部停工，源鴻公司並無系爭 契約第21條第1項5、8款約定之終止事由，水保局臺中分局 終止系爭契約於法不合等情。爰依系爭契約之約定，求為命 ：（一）水保局臺中分局應給付源鴻公司414萬9,086元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、水保局臺中分局則以：系爭工程原定完工日期為102年6月26 日，惟施工初期源鴻公司實際進度較預定進度落後，嗣於10 2年4月25日經兩造會勘，並同意協商結論予以變更設計，進 度始調整為超前0.08%，惟之後源鴻公司未依上開協商結論 施作，致系爭工程較預定進度落後約22%，水保局臺中分局 乃於102年10月28日以源鴻公司延誤履約期限情節重大（進 度落後20%以上），及無正當由不履行契約等情事，依系爭 契約第21條第1項第5、8款約定，終止系爭契約。並於102年 12月17日發函通知源鴻公司於同年月23日驗收，源鴻公司雖 函覆稱不同意驗收，但依約水保局臺中分局仍得辦理驗收， 經結算系爭工程驗收款為480萬3,000元，扣除源鴻公司已領 取第一、二期估驗款205萬7,000元、214萬元，源鴻公司可 請領之工程尾款為60萬6,000元。但水保局臺中分局於源鴻 公司施工期間，可對源鴻公司請求下列給付：(1)工程逾期 違約金96萬0,600元：兩造於102年4月25日會同監造單位○ ○公司會勘後，合意變更設計，詎源鴻公司事後即以現地坡 度太陡，施工機具難以進入，自102年6月18日起未進場施工 ，再經○○公司多次催告後仍無效果，甚至於102年9月4日 、9月9日及9月30日進行多次協調，源鴻公司仍不予置理， 尚有鋼構壩等工項未完成，則自系爭契約原約定完工期限10
2年6月26日次日，迄水保局臺中分局102年10月28日終止系 爭契約時，源鴻公司已逾期124天，違約金共178萬6,716元 ，已超過結算金額20%之上限96萬0,600元，故應按96萬0,60 0元計算逾期違約金。(2)未填寫施工日誌送水保局臺中分局 核備之懲罰性違約金96萬0,600元：源鴻公司自101年11月29 日開工起，即未依系爭契約第9條第2項第4款約定填寫工作 報表（即施工日誌）送水保局臺中分局核備，且自102年6月 18日起即未在網路上填報施工日誌，迄102年10月28日終止 系爭契約共1,216日，依系爭契約第17條第13項第1款第5目 約定，應扣罰121萬6,000元，已逾罰款上限系爭契約96萬0, 600元，應按96萬0,600元計算。(3)扣點懲罰性違約金2萬元 ：系爭工程經行政院公共工程委員會（下稱公程會）工程施 工檢查結果，品質缺失扣5點，每點扣4,000元，應扣罰懲罰 性違約金2萬元。(4)未於限期改正缺失違約金23萬5,000元 ：經水保局臺中分局於102年6月26日函請源鴻公司於102年7 月2日前檢送行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局） 查核缺失改善對策與結果修正版，另於102年6月28日函請源 鴻公司於102年7月3日前檢送公程會工程施工查核改善對策 及結果表，迄102年10月28日，源鴻公司未依限提出，逾期1 17天，二者合計逾期235天，依系爭契約第17條第13項第1款 第4目約定，源鴻公司應給付懲罰性違約金23萬5,000元。(5 )二次清淤費用之損害99萬5,604元：因源鴻公司施工品質不 良，施工遲延，系爭工程因102年7月13日蘇力颱風發生崩塌 ，土石淤積，水保局臺中分局為清淤而發包與訴外人弘孟營 造有限公司（下稱弘孟公司）施作，共支出99萬5,604元， 依系爭契約第17條第7項、第18條第8項及民法第231條規定 ，請求源鴻公司給付清淤費用99萬5,604元。(6)另行招標完 成系爭工程之損失446萬2,503元：因源鴻公司應施作之工程 ，部分未施作完畢，且護岸毀損亦未進行修復，致水保局臺 中分局第二次發包弘孟公司，損失446萬2,503元，水保局臺 中分局自得請求源鴻公司賠償。以上合計763萬4,307元，扣 除水保局臺中分局已領取源鴻公司投保工程營造綜合保險理 賠121萬5,796元，並抵銷源鴻公司可請領之工程尾款為60萬 6,000元，源鴻公司之請求即無理由。另源鴻公司雖對上開 款項請求權為時效抗辯，惟在時效未完成前，其債務已適於 抵銷者，水保局臺中分局亦得為抵銷等語，資為抗辯。三、原審就本訴部分為源鴻公司一部敗訴、一部勝訴之判決，即 判命水保局臺中分局應給付源鴻公司160萬2,529元，及自10 5年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件 為假執行及免為假執行之宣告。另駁回源鴻公司其餘之訴及
假執行之聲請。水保局臺中分局就其敗訴部分，提起上訴， 其上訴聲明：（一）原判決本訴部分不利於水保局臺中分局 部分廢棄。（二）上開廢棄部分，源鴻公司在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。源鴻公司之答辯聲明：上訴駁回。另 就其敗訴部分，僅就其中192萬1,200元<即工程逾期違約金9 6萬0,600元、未填寫施工日誌送水保局臺中分局核備之懲罰 性違約金96萬0,600元>本息部分提起附帶上訴（其餘62萬5, 357元<即4,149,086－1,602,529－1,921,200＝625,3 57>本 息部分業已確定，已確定部分下不贅述），其附帶上訴聲明 ：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（二 ）水保局臺中分局應再給付源鴻公司192萬1,200元，並自10 5年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願 供擔保，請准宣告假執行。水保局臺中分局對附帶上訴之答 辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、水保局臺中分局主張：水保局臺中分局於源鴻公司施工期間 ，可對源鴻公司請求下列給付：(1)工程逾期違約金96萬0,6 00元；(2)未填寫施工日誌送水保局臺中分局核備之懲罰性 違約金96萬0,600元；(3)扣點懲罰性違約金2萬元；(4)未於 限期改正缺失違約金23萬5,000元；(5)二次清淤費用之損害 99萬5,604元；(6)另行招標完成系爭工程之損失446萬2,503 元，合計763萬4,307元，扣除水保局臺中分局已領取源鴻公 司投保工程營造綜合保險理賠121萬5,796元，再扣除系爭工 程尾款60萬6,000元，源鴻公司尚應給付581萬2,511元。又 上開(1)工程逾期違約金96萬0,600元；(2)未填寫施工日誌 送水保局臺中分局核備之懲罰性違約金96萬0,600元；(3)扣 點懲罰性違約金2萬元；(4)未於限期改正缺失違約金23萬5, 000元，均與瑕疵無關，自無民法第514條第1項規定之適用 。再者，另行招標完成之增設橫向固床工17座，支出285萬4 ,134元；因一期護岸毀損源鴻公司未施作，導致二期需重新 施作護岸，支出273萬2,226元；縱向固床工18座支出46萬5, 710元，斜向固床工17座支出28萬1,828元，套管基樁33支支 出361萬6,710元，帽樑支出19萬4,371元，其他雜項工程支 出174萬3,116元，均屬加害給付所生之損害，亦無民法第51 4條第1項短期時效之適用。爰依系爭契約、民法第231條規 定，求為命：（一）源鴻公司給付581萬2,511元，及自反訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（ 二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、源鴻公司則以：
(一)系爭工程兩造合意變更設計後，於水保局臺中分局履行輔助 人○○公司完成可行性之變更設計前，源鴻公司並無法施作 完成，系爭工程即因變更設計致須全部停工，且系爭工程之 護岸加高工項，必須留待變更設計後再予施作，與一般工程 施工慣例相符，故源鴻公司並非可施作而不施作，水保局臺 中分局請求源鴻公司給付逾期違約金，並無理由。另源鴻公 司於系爭工程完成累計進度為72.56%，而護岸加高工程源鴻 公司未施作部分，其工程金額亦僅為13萬6,033元，縱認源 鴻公司應給付該部分遲延之逾期違約金，水保局臺中分局請 求源鴻公司給付96萬0,600元，亦屬過高，不符比例原則。(二)源鴻公司於系爭工程開始施作後，雖僅至水保局臺中分局網 頁填載施工日誌至102年6月17日止，並未於每月5日及20日 提交書面施工日誌予水保局臺中分局，但該施工日誌於每次 工程查核時，均由源鴻公司列印簽章後提交○○公司供查核 單位查核，並據以記錄工程進度。又於施工期間於102年3月 12日、4月17日、5月14日及6月18日，分別由水保局臺中分 局、水保局及公程會，先後進行品質稽查、工程品質督導、 工程施工查核及中央工程施工查核，均未指摘源鴻公司有未 依約定填寫施工日誌之情事。況水保局臺中分局從未通知要 求源鴻公司補正施工日誌或不得以上網方式填寫施工日誌， 水保局臺中分局臨訟稱源鴻公司未依約定填寫施工日誌送其 核備，應扣罰違約金，顯然有違誠實信用原則。另源鴻公司 違約情節亦屬輕微，水保局臺中分局請求源鴻公司給付懲罰 性違約金96萬0,600元，亦顯然過高。
(三)又系爭契約第17條第13項懲罰性違約金，係就施工計畫書及 品質計畫書所為約定，而源鴻公司業已提出系爭工程施工計 畫書、品質管理計畫書，並經水保局臺中分局於101年12月2 0日同意核定，未退回，故無系爭契約第17條第13項第1款各 目所載「未依限提出」、「審核後退回修正」、「審核後退 回修正，雖在期限內提出，但仍未依機關審核意見修正」之 情形，水保局臺中分局主張源鴻公司違反系爭契約第17條第 13項第1款，請求源鴻公司給付懲罰性違約金23萬5,000元， 亦無理由。
(四)再系爭工程因102年7月13日蘇力颱風發生崩塌，土石淤積， 應係系爭工程原始設計不當，需辦理變更設計，且○○公司 遲未完成變更設計，致源鴻公司未於約定之完工日期102年6 月26日完工，此應非可歸責於源鴻公司，源鴻公司自不負遲 延責任，故對於蘇力颱風發生崩塌，水保局臺中分局即不得 請求源鴻公司賠償二次清淤費用99萬5,604元。(五)另水保局臺中分局第二次發包弘孟公司之工程內容與系爭契
約未完成部分，兩者施工圖內容不同，應認屬變更設計或增 加工項，故水保局臺中分局自無從依系爭工程契約第21條第 4、5項請求源鴻公司賠償另行招標完成系爭工程之損失446 萬2,503元。
(六)水保局臺中分局於103年1月13日始發函通知源鴻公司前揭違 約明細及損失，惟依系爭契約第17條第4項明定，逾期違約 金為損害賠償預定性違約金，核屬債務不履行之損害賠償性 質，自有民法第514條規定1年短期時效之適用。然水保局臺 中分局遲至105年3月20日，始提起反訴請求源鴻公司給付上 開各項逾期違約金，顯已罹於1年短期時效等語，資為抗辯 。
三、原審就反訴部分為水保局臺中分局敗訴之判決，水保局臺中 分局聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：（一）原判決反訴 部分廢棄。（二）上開廢棄部分，源鴻公司應給付水保局臺 中分局581萬2,511元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執 行。源鴻公司之答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷第257-261頁、第267-269頁）：一、兩造於101年11月19日簽訂系爭契約，約定由源鴻公司承攬 系爭工程，承攬總報酬為1,018萬7,000元。二、依系爭契約約定源鴻公司應於101年11月29日開工，並於開 工之日起200日曆天內全部完工，即原定完工日期為102年6 月26日。
三、依系爭契約第5條第1項第2款之約定，源鴻公司每月得申請 估驗計價撥付估驗款1次，源鴻公司已請領第一期估驗款205 萬7,000元及第二期估驗款214萬元。每期均依上開約定扣除 5%，作為保留款。
四、系爭工程因102年4月9日連日大雨造成B工區上方大量土石崩 塌，兩造於102年4月25日會同監造單位○○公司到場會勘時 ，依水保局查核委員張三郎建議辦理變更設計，並作成會勘 紀錄，○○公司於同日檢送會勘紀錄給兩造，水保局臺中分 局於同年5月13日發函源鴻公司及○○公司，表示同意該102 年4月25日會勘紀錄變更設計內容，此變更設計由水保局臺 中分局指示○○公司負責辦理，嗣○○公司提出第一次變更 預算書後，水保局臺中分局以102年5月28日函請○○公司先 與源鴻公司就工程變更設計案協調施作之可行性，再送水保 局臺中分局審核。之後○○公司以原審卷一第77頁102年6月 20日函文水保局臺中分局，並以原審卷一第130頁102年6月2 8日函文兩造，水保局臺中分局則以102年8月13日（函文誤
植為101年）函文源鴻公司，內容如原審卷一第127頁。水保 局臺中分局再以原審卷一第78頁102年9月2日函文○○公司 。嗣後兩造與○○公司於102年9月4日、9月9日召開協調會 ，會議記錄如原審卷一第204、205頁。
五、公程會於102年6月15日就系爭工程進行不預先告知查核，依 據該會查核紀錄所載，該工程截至102年6月17日預定進度為 72.56%，實際進度為72.48%，僅落後0.08%。但102年6月17 日系爭工程監造日報表，預定進度為72.48%，實際進度為72 .56%，超前0.08%。監造單位○○公司於102年6月20日以聯 測102字第1020620203號函通知源鴻公司「目前進度落後， 請加派工班加緊趕工並提送趕工計劃」。
六、○○公司於102年6月20日發函通知水保局臺中分局：「旨揭 本工程變更設計案，因施工廠商源鴻營造有限公司，礙於現 地坡度太陡，施工機具於坡面難以運作，考量施工安全後取 消坡面上新增鋼構壩及固床工」，並將原至102年6月18日工 程進度超前0.08%調整為落後22%。水保局臺中分局於102年9 月2日發函表示「關於變更設計部分，本分局僅請顧問公司 與承包商協調，並未同意取消。」
七、○○公司於102年3月26日、6月28日、7月2日及7月3日通知 源鴻公司趕工，水保局臺中分局亦於102年6月26日、6月28 日通知源鴻公司趕工，源鴻公司於102年6月25日提出趕工計 畫書，內載「目前本工程較預定進度落後約22%」。八、水保局臺中分局於102年6月26日發函通知源鴻公司於102年7 月2日前檢送水保局工程查核缺失改善對策與結果表修正版 ，以及於102年6月28日發函通知源鴻公司於102年7月3日前 檢送公程會工程施工查核改善對策及結果表，源鴻公司迄未 檢送上開資料。
九、源鴻公司於102年7月2日發函通知○○公司及水保局臺中分 局，說明：因進度落後無法估驗，造成工程款項與薪資無法 給付供料廠商及員工，以致無法繼續施作，建議○○公司與 水保局臺中分局討論重新發包事宜。
十、系爭工程於102年7月13日因蘇力颱風侵襲，工地現場右側護 岸嚴重受損，源鴻公司於102年7月16日發函通知水保局臺中 分局及○○公司，○○公司於102年7月18日函請水保局臺中 分局派員會勘並副知源鴻公司，三方均派員與會，源鴻公司 實際負責人李新廷與會但拒絕簽名，並未表明同意繼續施作 之意願。嗣水保局臺中分局依緊急搶修開口契約書二度通知 弘孟公司進場清淤，分別支出81萬9,921元及17萬5,683元， 合計99萬5,604元。
十一、水保局臺中分局於102年10月28日發函通知源鴻公司，以
源鴻公司表示無法進場施作，建議未完成部分重新發包， 視為無正當理由而不履行契約，另源鴻公司亦未依水保局 臺中分局要求檢送農委會工程查核缺失改善對策與結果表 修正版及公程會工程施工查核改善對策及結果表，故依系 爭契約第21條第1項第5款終止契約，並依同條第5項之約 定不發還履約保證金。源鴻公司於102年10月30日收受該 函。
十二、系爭工程已完成部分，水保局臺中分局於102年12月17日 發函通知源鴻公司於同年12月23日驗收，源鴻公司函覆稱 不同意驗收等語。驗收時由訴外人○○○技師會同辦理， 惟驗收當日源鴻公司實際負責人李新廷有在場。又驗收時 ，災害毀損部分，未計入驗收數量。
十三、水保局臺中分局於103年4月10日發函通知源鴻公司，表示 重新審視源鴻公司除有102年10月28日函文所述工程契約 書第21條第1項第5款約定情形外，履約過程亦符合同條項 第8款「無正當理由而不履行契約」、第9款「查驗或驗收 不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及同條項第11 款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起 10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」約定終 止契約之情形，故仍維持與源鴻公司終止契約。十四、水保局臺中分局於102年10月28日發函終止系爭契約後， 重新招標，於103年4月21日簽約，由弘孟公司施作未完成 之工項，直接工程費937萬8,000元，加上間接工程費，共 1,052萬2,733元。
十五、系爭工程原先之直接工程費為1,018萬7,000元，加上間接 工程費共l,l49萬0,874元，源鴻公司施作（應指經水保局 臺中分局驗收）之工程費為480萬3,000元，加上間接工程 費共543萬0,644元。
十六、系爭工程投保營造綜合險，嗣因蘇力颱風來襲受損，第一 產物保險股份有限公司理賠水保局臺中分局l21萬5,796元 。
十七、源鴻公司於系爭工程開始施作後，僅至水保局臺中分局網 頁填載施工日誌至102年6月17日止，並未於每月5日及20 日提交書面施工日誌予水保局臺中分局。
十八、系爭工程源鴻公司已完工應計價而未計價部分為182萬元 ，加計間接費用20.8%為219萬8,560元，尚未給付。另有 已計價工程款60萬6,000元未給付。
十九、水保局臺中分局收取源鴻公司繳納系爭工程履約保證金10 1萬8,700元，依系爭契約第14條第3項第4款水保局臺中分 局終止源鴻公司未完成部分工程為27.44%，應返還73萬9,
168.72元。
二十、系爭工程經公程會工程施工檢查結果，品質缺失扣5點， 每點扣4,000元，應扣罰懲罰性違約金2萬元。二十一、源鴻公司於系爭工程完成累計進度為72.56%。肆、法院之判斷：
一、本訴部分：
(一)系爭契約經水保局臺中分局於102年10月30日終止： 源鴻公司主張：系爭工程兩造合意變更設計後，因水保局臺 中分局委託之○○公司，未經水保局臺中分局同意擅自取消 變更設計，並逕行修改工程進度，且不同意將研擬變更設計 期間不計入工期，復對源鴻公司催促辦理變更設計置之不理 ，致源鴻公司無法繼續施作，故於○○公司完成可行性之變 更設計前，源鴻公司並無法施作，系爭工程即因變更設計致 須全部停工，源鴻公司並無系爭契約第21條第1項5、8款約 定之終止事由，水保局臺中分局不得終止系爭契約等語，惟 為水保局臺中分局所否認，並以前揭情詞置辯，經查： 1.查系爭工程開工後，因102年4月9日連日大雨造成B工區上方 大量土石崩塌，兩造於同年月25日會同○○公司到場會勘時 ，依張三郎建議辦理變更設計，並作成會勘紀錄（見原審卷 一第73頁），○○公司於同日檢送會勘紀錄給兩造，水保局 臺中分局於同年5月13日發函源鴻公司及○○公司，表示同 意102年4月25日會勘紀錄，並變更設計內容如下：⑴HEPE管 延長至蝕溝源頭，以利排水。⑵為保護坡面，防止崩塌擴大 ，且避免土砂大量下移，於蝕溝申設置微型樁，並以混凝土 板攔阻玉石。⑶OK+108.2右岸，經現場開挖後發現有一支流 ，於護岸開一缺口，以利排水。⑷OK+312～OK+389右岸凹案 ，且上邊坡屬順向坡面，增加護岸基礎深度及固床工，避免 沖刷，且可增加抗力等情，有水保局臺中分局函文可證（見 原審卷一第74頁），此變更設計由水保局臺中分局指示○○ 公司負責辦理，嗣○○公司提出102年5月20日第一次變更預 算書後，水保局臺中分局以同年月28日函請○○公司先與源 鴻公司就工程變更設計案協調施作之可行性，再送水保局臺 中分局審核（見原審卷一第76頁）等情，均為兩造所不爭執 ，堪信為真。
2.又○○公司嗣後即以102年6月20日函文水保局臺中分局，並 副知源鴻公司表示：系爭工程變更設計案，因源鴻公司礙於 現地坡度太陡，施工機具於坡面難以運作，考量施工安全後 取消坡面上新增鋼構壩及固床工等語，亦有○○公司函可證 （見原審卷一第77頁），而源鴻公司於同年月25日除提出趕 工計畫（見原審卷一第238-242頁），並表明系爭工程較預
定進度落後約22%外，另函文○○公司，並副知水保局臺中 分局表示：其自102年6月25日起已完成所有無須變更工項， 請○○公司加快變更設計速度以利後續工程進行，並申請自 102年6月25日起不計工期等語（見原審卷一第200頁），惟 ○○公司以102年6月28日函文源鴻公司，並副知水保局臺中 分局表示：其於102年6月28日派員現場勘查，現場尚有施作 工項，鋼構壩、固床工、靜水池、排水溝等等，並無源鴻公 司所提出，已完成所有工項，導致工程無法延續，另目前進 度嚴重落後，請加派工班加緊趕工，以利工進等語（見原審 卷一第130頁），更於同年7月2日、3日再二度函文源鴻公司 ，並副知水保局臺中分局表示：源鴻公司自提送趕工計畫起 ，均未進場施作，請儘派員加緊趕工，以利工進等語（見原 審卷一第132、133頁）；惟源鴻公司竟於同年7月2日函文○ ○公司、水保局臺中分局表示：系爭工程因進度落後無法估 驗，造成工程款項與薪資無法給付供料廠商及公司員工，供 料廠商拒絕出料，員工亦不願繼續為公司服務，以致無法繼 續施作，建議○○公司與水保局臺中分局討論重新發包事宜 等語（見原審卷一第80頁）；而水保局臺中分局針對此函則 於同年8月13日以函文回復源鴻公司，並副知○○公司表示 ：「說明：二、前函貴公司表示無法進場施作，建議未完成 部分重新發包，本分局視為無正當理由而不履行契約，另… 」等語（見原審卷一第127頁）；另因102年7月13日蘇力颱 風侵襲，造成護岸及右側護岸加高部分受損，兩造及○○公 司於同年月31日會勘時，源鴻公司雖有參加，但拒絕於會勘 紀錄簽名，並未表明同意繼續施作之意願，且不願在現場討 論後續相關事真等情，亦有源鴻公司、○○公司之函文及會 勘紀錄可證（見原審卷一第144-150頁）；再者，根據○○ 公司以102年8月15日函文水保局臺中分局表示：水保局臺中 分局依102年4月25日會勘紀錄辦理變更後，於102年5月20日 送審第一次變更，並於102年5月20日至102年6月18日與源鴻 公司多次討論鋼構壩施作性，源鴻公司102年6月20日以現地 坡度太陡無法施作拒絕簽訂變更協定議定書，○○公司不得 已情況下取消變更設計；另102年6月16日源鴻公司同意變更 ，變更工期增加60日曆天，102年6月19日源鴻公司不同意變 更，○○公司遵照系爭契約規定，修改回原有日曆天，進度 嚴重落後22.46%，並請源鴻公司提送趕工計畫等語，復有○ ○公司之函文可證（見原審卷一第201-202頁），而水保局 臺中分局針對此函則於102年9月2日函文回復○○公司，並 副知源鴻公司表示：「說明：二、…3、關於變更設計部分 ，本分局僅請顧問公司（即○○公司，下同）與承包商協調
，並未取消。4、本分局並未同意變更內容，為何修改進度 ，請顧問公司說明。5、經查本分局並未收到承包商工程估 驗相關資料，以致無法辦理。三、請顧問公司針對上述之內 容及說明一內容一併修正後函復本分局，以利後續辦理。」 等語（見原審卷一第78頁），就此源鴻公司於102年9月6日 函文水保局臺中分局，並副知○○公司表示：「說明：四、 監造單位於102年6月20日單方面取消變更設計，並通知本公 司進度落後…，貴分局自102年6月20日迄今尚未發函本公司 同意取消變更設計。自102年4月9日本公司提出B工區施作問 題起至102年6月20日監造單位單方面未經本公司與貴分局同 意之取消變更，共計73日。」等語（見原審卷一第83、84頁 ）。
3.嗣兩造及○○公司分別於102年9月4日、9月9日、9月30日在 水保局臺中分局進行協調會，其中102年9月4日會議結論： 「1、右岸OK+312坡面，因蘇力、潭美、康芮颱風造成地形 改變，建議取消鋼構壩、微型樁、HDPE管，竹編檔土設施， 並修正靜水池型式，以兩側檔土牆，並封底設計。2、在承 包商（即源鴻公司，下同）原則同意上述變更，但變更設計 圖說應先予承包商討論無問題後，承包商同意繼續施作。 3、估驗部分於102年9月9日後再行討論。」、102年9月9日 會議結論：「1、變更設計原則上沒問題，承包商可施作。2 、請監造單位先行估算剩餘估驗款。3、確定估驗款項後， 再與承包商進行協商。」、102年9月30日會議紀錄：「監造 單位陳述意見如下：1、請承包商於102年10月10日前儘速進 場施工。2、請承包商將農委會102年5月14日及公程會102年 6月17日查核缺失改善至解除列管。3、請承包商將施工進度 趕上契約相關規定。4、經上述改善後逕辦理相關估驗程序 。5、右岸AOK+218～AOK+324毀損部分，請儘速修復，避免 災害擴大。施工廠商陳述意見如下：1、保險公司因災害… 願立即賠償。2、本工程欲持續進行下，需先支付估驗款再 施工。3、工期爭議部分，先行簽定。」等語，有會議紀錄 可稽（見原審卷一第203-205頁、卷三第11、12頁）。 4.水保局臺中分局復於102年10月28日發函通知源鴻公司，並 副知○○公司表示：以源鴻公司表示無法進場施作，建議未 完成部分重新發包，視為無正當理由而不履行契約，另源鴻 公司亦未依水保局臺中分局要求檢送農委會工程查核缺失改 善對策與結果表修正版、公程會工程施工查核改善對策及結 果表，故依系爭契約第21條第1項第5款終止契約，並依同條 第5項之約定不發還履約保證金等語（見原審卷一第81頁） ，源鴻公司於102年10月30日收受該函，均為兩造所不爭執
，亦堪信為真。
5.本件水保局臺中分局於102年5月13日發函源鴻公司及○○公 司表示同意變更設計，此變更設計由水保局臺中分局指示○ ○公司負責辦理，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣ ），堪認系爭工程變更設計相關事宜，兩造已合意由水保局 臺中分局指示○○公司辦理，○○公司自應負責提出變更設 計相關設計及施工圖說，且證人即○○公司代表人桂代強亦 於原審證稱：我們無法片面取消變更設計，102年6月20日公 文是取消其原來提出變更設計內容，當時仍要變更設計，僅 是變更設計內容無法確定等語（見原審卷三第77頁），及參 酌前開事證，並公程會曾於102年6月15日就系爭工程進行不 預先告知查核，依據該會查核紀錄所載，系爭工程截至102 年6月17日預定進度為72.56%，實際進度為72.48%，僅落後0 .08%。但102年6月17日系爭工程監造日報表，預定進度為72 .48%，實際進度為72.56%，超前0.08%。○○公司於102年6 月20日以聯測102字第1020620203號函通知源鴻公司「目前 進度落後，請加派工班加緊趕工並提送趕工計劃」等情，亦 為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），足認於102年4月 25日兩造合意變更設計後初期，源鴻公司工程進度並未落後 ，後於源鴻公司102年6月20日以現地坡度太陡無法施作拒絕 簽訂變更協定議定書後，水保局臺中分局履行輔助人○○公 司竟未經水保局臺中分局同意擅自取消變更設計，並逕行修 改工程進度，且不同意將研擬變更設計期間不計入工期，復 對源鴻公司催促辦理變更設計置之不理，致源鴻公司因進度 落後無法估驗，造成周轉失靈，故源鴻公司主張：於○○公 司完成可行性之變更設計前，源鴻公司實無法施作完成，源 鴻公司並非無正當理由而不履行契約，即可採信；又由兩造 及○○公司嗣後於102年9月4日、9月9日、9月30日，進行三 次協調情形觀之，○○公司實已完成可行性之變更設計，僅 因源鴻公司自己財務問題無力繼續施作，固同屬有責，然因 兩造就工期、及變更設計後應完工之期限均未於上開三次協 調會議中約明，則於變更設計後之施工期限尚屬未明情況下 ，源鴻公司事後縱有延誤履約期限，然其程度應認尚未達系 爭契約第21條第1項5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大者」之約定，是水保局臺中分局於102年1 0月28日依系爭契約第21條第1項5、8款約定終止系爭契約， 於法不合。
6.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人 終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生
影響（最高法院93年度台上字第2599號、98年度台上字第13 25號、98年度台上字第1897號裁判參照）。查水保局臺中分 局於102年10月28日發函依系爭契約第21條第1項5、8款約定 終止契約時，固有未合，惟仍應有系爭契約第21條第8項約 定任意終止契約之意思，仍生終止契約之效力，上開函文於 102年10月30日經源鴻公司收受（見兩造不爭執事項）， 故系爭契約已於102年10月30日經水保局臺中分局合法終止 ，堪以認定。
(二)源鴻公司已施作部分工程款及應發還履約保證金： 1.按工作未完成前，定作人雖得隨時終止承攬契約，惟終止承 攬契約僅使契約往後失效，承攬人在契約終止前已完成之工 作，定作人依約仍有受領及給付報酬之義務（最高法院108 年度台上字第3號判決參照）。又承攬契約之任意終止，僅 使承攬契約自終止時起，向將來失其效力，而非溯及的歸於 消滅，承攬人於契約終止前已完成工作之報酬請求權（債權 ），仍然有效存在，並不受契約終止之影響，承攬人仍可依 原契約請求給付，自不具有損害賠償之性質（最高法院62年 台上字第1536號判例參照）。本件系爭契約已於102年10月3 0日經水保局臺中分局合法終止，已如前述，則源鴻公司於 系爭契約終止前已完成工作之報酬請求權仍然有效存在，其
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