臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第522號
上 訴 人 吳春木
訴訟代理人 楊俊彥律師
複代理人 許煜婕律師
被上訴人 吳山六
訴訟代理人 吳志宏
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國108
年7月31日臺灣彰化地方法院107年度訴字第926號第一審判決提
起上訴，本院於109年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地（下 稱系爭1084地號土地）為伊與訴外人吳○○、吳○○所共有 ，係與周遭公路無適宜連絡之袋地，伊在系爭1084地號土地 上耕作數十年，種植面積約4,667平方公尺之蕃石榴果樹， 而運輸之通道僅端賴鄰地即同段段1091地號土地（下稱系爭 1091地號土地）上長約30公尺、寬約50至60公分之田埂路連 通至公路。該田埂路因狹窄無法通行車輛，僅得以人工搬運 方式將收成之蕃石榴接駁至公路，再以車輛運輸至市場販售 ，因伊與配偶之年齡均已屆70歲，繼續使用人工搬運方式接 駁收成實不可行。而被上訴人所有之彰化縣○○鄉○○段 0000○0地號土地（下稱系爭1091之1地號土地），為系爭 1084地號土地聯外通往公路最近之處所，伊通行緊鄰系爭 1091之1地號土地邊緣之位置，並無產生畸零地之疑慮，為 損害最小之處所與通行方式，爰依民法第787條第1項、第 788條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：確認被上訴人就 上訴人所有系爭1091之1地號土地如原判決附圖（下稱附圖 ）編號Ａ部分所示面積86平方公尺有通行權存在。上訴人應 容忍被上訴人於前項土地鋪設道路通行，並不得為任何妨害 被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：系爭1091地號土地為伊兄所有，其上長約30公 尺、寬約50至60公分之田埂路已供被上訴人無償使用近50年 ，迄今均無阻礙被上訴人通行，伊不同意另闢新路供被上訴 人通行。況被上訴人亦可經由系爭1084地號土地西邊之彰化 縣○○鄉○○段0000地號及1130地號土地（下稱系爭1089、 1130地號土地）通行至公路，通行距離較被上訴人所提出之
通行方案更短，應較可行等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：確認被上訴人就上訴人所 有坐落系爭1091之1地號土地如附圖編號Ａ部分所示面積86 平方公尺有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人於前項土地 鋪設道路通行，並不得為任何妨害被上訴人通行之行為。上 訴人不服，提起上訴，求為廢棄原審判決，並駁回被上訴人 於原審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。兩造於本院補 充陳述略為：
㈠上訴人部分：
被上訴人欲通行至道路，尚非不得從系爭1091地號土地既有 田埂路之拓寬，或自同段1089、1130地號土地鴿舍旁通行至 既有巷道，路線距離更短，難認被上訴人主張從上訴人所有 系爭1091之1地號土地通行為損害最少之方法。 ㈡被上訴人部分：
若田埂路拓寬以後系爭1091地號會變成兩塊地，經1089、 1130、1129、1131地號土地通行，則會造成1089、1130、 1131地號農地產生畸零地2筆，損失過大。1088地號土地為 養豬場，若由1089及1130地號土地旁鴿舍通過，路口臨豬舍 大門口，被上訴人運送芭樂進出頻繁，出入人員複雜及環境 改變，會對1088地號養豬戶防疫造成困擾。四、兩造不爭執及爭執事項：（本院卷第93頁） ㈠不爭執事項：
1.系爭1084地號土地為被上訴人及吳○○、吳○○所共有，原 賴同段1091地號土地長約30公尺、寬約50至60公分之田埂路 ，連通至公路。
2.系爭土地之西邊1089地號上有一鴿舍。 3.1129地號現為彰化農田水利會土地既成道路。 ㈡爭執事項：
1.被上訴人主張通行1091-1地號至公路是否為損害最小之處所 及通行方法？
2.如通行1129地號土地末端，要經過1131地號土地，1131地號 土地非既成道路，是否也要該土地所有人同意？ 3.本件被上訴人主張袋地通行權是否有理由？ 五、得心證理由：
㈠被上訴人主張系爭1084地號土地為被上訴人與吳○○、吳○ ○所共有，係與周遭公路無適宜連絡之袋地，被上訴人與其 配偶已於該土地耕種數十年，期間均仰賴鄰地即系爭1091地 號土地上長約30公尺、寬約50至60公分之田埂路連通至公路 ，業據提出系爭1084地號土地登記謄本、地籍圖謄本、現場 照片為證（見原審107年度員簡字第249號卷第6至8頁），經
本院於108年11月29日會同兩造、原法院於107年5月17日、 108年5月30日會同彰化縣溪湖地政事務所人員履勘現場結果 ：被上訴人現於系爭1084地號土地上搭設黑網種植芭樂，芭 樂園旁則為稻田；北邊鄰地即彰化縣○○鄉○○段0000地號 土地（下稱系爭1088地號土地）上設有豬舍（門前為水泥空 地及鐵門1座），鐵門前通往產業道路處鋪設有柏油路面之 既成道路，系爭1089地號土地上則有搭建鴿舍；系爭1091地 號土地上現種植桂花，其上有長約30公尺、寬約50至60公分 田埂路通往被上訴人之芭樂園等情，有本院勘驗筆錄、原法 院勘驗測量筆錄、彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號108 年2月11日溪測土字第202號土地複丈成果圖附卷可參（見本 院卷第61至62頁、原法院107年度員簡字第249號卷第18至19 頁、原審卷第61至63頁、第69頁），並為兩造所不爭執，堪 認為真實。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受 之害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用 之。民法第787條定有明文。又民法第779條第4項規定：第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議 人得請求法院以判決定之。其修正理由載明「第4項訴訟性 質係屬形成之訴，對於何謂鄰地『損害最少之處所及方法』 ，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若 主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其 有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法 院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其 勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之 土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然。」。被上訴人已 陳明係請求對上訴人系爭土地特定之處所確認其有無通行權 （見本院卷第120頁），即屬確認之訴之性質，而非形成之 訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故 被上訴人所聲明請求確認通行權存在之特定處所及方法，倘 非屬損害最少之處所及方法，法院即應駁回其訴，合先敘明 。
㈢被上訴人主張其所有系爭1084地號土地為袋地，需通過上訴 人所有系爭1091之1地號土地如附圖編號Ａ部分所示面積86 平方公尺土地，以對外聯絡，且該部分土地為損害最少之處 所云云，上訴人則予否認，並辯稱：被上訴人欲通行至道路 ，得從系爭1091地號土地既有田埂路之拓寬，或自同段1089
、1130地號土地鴿舍旁通行至既有巷道，路線距離更短，原 判決所認之通行地點非損害最小之通行方案等語。經查： ⒈被上訴人自承在系爭1084地號土地耕作數十年，端賴鄰地即 系爭1091地號土地長約30公尺、寬約50至60公分之田埂路連 通至公路等情，是系爭1084地號土地與公路原本已有聯絡； 而被上訴人主張如附圖編號Ａ所示通行方式，需通行上訴人 所有系爭1091之1地號土地寬3公尺、長28.69公尺，面積約 86平方公尺，則通行系爭1091地號土地、系爭1091之1地號 土地，連通至公路之距離相近，縱認系爭1091地號土地上現 有田埂路不敷現況農作使用，被上訴人得訴請將該田埂路予 以適量拓寬即足。被上訴人雖辯稱將原本田埂路拓寬會使系 爭1091地號土地一分為二云云，惟被上訴人常年使用田埂路 ，早已將第1091地號土地一分為二，故田埂路拓寬對土地使 用現況並無重大變動。惟如允許依被上訴人主張之通行方式 ，需開闢占地86平方公尺道路，使上訴人所有系爭1091之1 地號土地得使用面積減少，損害上訴人所有系爭1091之1地 號土地之經濟價值。是原判決附圖所示通行方式對相鄰土地 所有人即上訴人侵害甚大，顯非妥適之方案。
⒉再查系爭1084地號土地，鄰近西側同地段第1129地號土地上 之既成道路，相距不過約2公尺，被上訴人倘自同地段1089 、1130地號土地鴿舍旁開闢一短程道路，即可連接現有既成 道路，該路線呈Ｌ形距離僅約8至10公尺等情，亦為被上訴 人所不爭（見本院卷第92頁）。而系爭1129地號土地為彰化 農田水利會所有，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第83 頁），依臺灣彰化農田水利會107年11月19日彰水管字 0000000000號函說明：該土地現況部分已鋪設AC供通行使用 ，部分為鄰地1128地號使用，如有通行之需要，請依農田水 利會灌溉排水管理要點第32、33條之規定向本會申請等語（ 見本院卷第85頁），可知系爭1129地號土地部分面積已充作 既成巷道供公眾通行使用，復有現場照片二幀附卷可參（見 原審卷第47、48頁）。另系爭1089、1130、1131地號土地皆 歸訴外人許樹煨所有，此有上開土地之土地登記謄本附卷可 稽（見本院卷第111至115頁），是尚無原審判決所謂因通過 土地筆數較多，同時影響較多土地所有人權益之情狀。倘若 通行系爭1129地號土地末端，要經過1131地號土地，1131地 號土地非既成道路，是否應得該土地所有人許樹煨之同意， 系屬被上訴人依法得否主張通行權利之問題，要與本件無涉 。被上訴人另辯稱若自系爭土地西側開闢道路將導致鴿舍所 占區域變成畸零地云云，惟查鴿舍所占位置本為1089地號土 地北側凸出犄角區域，因而該土地所有人僅在其上興建鴿舍
，並未一併做為稻田使用，是以被上訴人沿鴿舍旁邊開闢道 路，並無礙於鴿舍或土地之使用。是被上訴人採行此方案對 於鄰地之經濟上利益之損害程度較為輕微，符合民法第787 條第2項所定之「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之」規定。又被上訴人通行上開短距之Ｌ 形道路至西邊既成道路，既不經大門內之1088地號養豬戶， 自不會對養豬戶防疫造成困擾。
⒊本院綜合前述各項情事，認被上訴人請求確認如附圖編號Ａ 部分所示面積86平方公尺土地特定位置通行權，對上訴人之 損害甚大。從而，被上訴人請求確認通行權之特定處所即上 訴人所有系爭1091之1地號土地如附圖編號Ａ部分所示面積 86平方公尺土地之位置，並非損害最少之方案，其請求確認 就上開位置土地之通行權存在，即無理由，不能准許。又被 上訴人就上開特定位置土地之通行權既不存在，則其據以聲 明請求上訴人應容忍被上訴人於前土地鋪設道路通行，並不 得為任何妨害被上訴人通行之行為，亦屬無據，亦不能准許 。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人所有系爭1084地號土地雖為 袋地，但其主張欲通行上訴人所有系爭1091之1地號土地如 附圖編號Ａ部分所示面積86平方公尺之土地，並非損害周圍 地最少之處所，而與法律規定袋地通行權之要件不符，自屬 可信。被上訴人主張伊通行系爭1091之1地號土地如附圖所 示編號Ａ部分土地係損害最少之處所，為不足採。則被上訴 人請求確認就上訴人所有如附圖編號Ａ部分所示面積86平方 公尺之土地，有通行權存在，並請求上訴人應容忍被上訴人 於前土地鋪設道路通行，並不得為任何妨害被上訴人通行之 行為，即屬無據，不應准許。原審就此為被上訴人勝訴之判 決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 王重吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由
書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 王麗珍
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日