臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上字第26號
上 訴 人
即被上訴人 彰億營造工程有限公司
法定代理人 許家銘
訴訟代理人 莊惠祺律師
被 上 訴人
即 上 訴人 南投縣政府
法定代理人 林明溱
訴訟代理人 呂秀梅律師
複 代 理人 蔡嘉容律師
上列當事人間請求給付工程款事件，各自對於民國106年2月22日
臺灣南投地方法院104年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院
於109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人即上訴人南投縣政府給付上訴人即被上訴人彰億營造工程有限公司超過新台幣壹仟貳佰參拾貳萬貳仟元之本息部分，暨該部分訴訟費用負擔及假執行之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人即被上訴人彰億營造工程有限公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
上訴人南投縣政府其餘上訴駁回。
上訴人彰億營造工程有限公司之上訴駁回。
第一審及第二審上訴人南投縣政府上訴部分之訴訟費用，均由上訴人南投縣政府負擔十分之六，餘均由被上訴人彰億營造工程有限公司負擔。第二審上訴人彰億營造工程有限公司上訴部分之訴訟費用，由上訴人彰億營造工程有限公司負擔。 事實及理由
甲、程序方面
壹、當事人稱謂之簡化
一、前因南投縣名間鄉名間國民小學（下稱名間國小）有改建教 室需求，兩造乃於民國（下同）99年12月14日簽立《南投縣 政府工程契約》（原審卷第27-66頁，下稱系爭契約），嗣 因彰億營造工程有限公司（下稱彰億公司）以南投縣政府為 被告起訴請求工程費等。原審判決後，兩造不服，各自就其 敗訴部分，提起上訴。
二、承上，兩造於本院即互為上訴人兼被上訴人，為免論斷敘述 過程發生誤解或參差失誤，宜簡化當事人稱謂。三、因之，本判決除有必要外，逕以彰億公司、南投縣政府分別 稱之，合先敘明。
貳、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受 其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用 之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於 他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明 文。本件彰億公司之法定代理人於起訴時為林看，嗣於原審 訴訟進行中變更法定代理人為許家銘，並經其於106年1月25 日於原審言詞辯論期日具狀聲明承受訴訟，繕本於同日交付 予南投縣政府，原審法院准其承受訴訟，核無不當。乙、實體方面
壹、兩造主張陳述
一、上訴人彰億公司（即被上訴人，即原告）主張：(一)兩造於99年12月14日簽訂系爭契約，由彰億公司承作南投縣 政府發包之「99年度名間國小東棟、南棟教室整建工程」（ 下稱系爭工程）。系爭工程原定竣工日為101年1月13日，彰 億公司實際申報竣工日期為101年4月9日（惟因南投縣政府 主張其收文日期為101年4月10日，因此《結算驗收證明書》 「實際竣工日期」欄係載為101年4月10日），嗣於102年4月 18日經南投縣政府驗收合格。
(二)南投縣政府應返還自行計罰之逾期違約金： ⒈南投縣政府對彰億公司逕自計罰逾期違約金，關於工程遲延 計算遲延53個日曆天，加計驗收期間改善缺失之天數134天 ，認彰億公司違約金天數總計187天，依此對彰億公司計罰 逾期違約金新台幣（下同）1,276萬6,171元。惟因建築執照 、拆除執照、消防執照、電力設備、電信設備、自來水設備 等均尚未依法取得，故系爭工程於99年12月14日開工日起就 行停工，嗣經名間國小於100年1月14日通知已取得建築執照 後，經南投縣政府知會於100年1月19日復工，上開停工期間 36個日曆天，不應計入工期。
⒉彰億公司於100年1月19日至100年2月18日期間，施作安全圍 籬、臨時水電及舊有建物拆除等工程。然就消防管線工程部 分，因未取得合格證明，依據建築法第54條規定不得向建照 主管單位申報開工，故迄至100年3月28日取得消防管線合格 證明前，均無法施作。是就100年2月19日起至100年3月27日 止，共37個日曆天，至少亦應予展延35日。 ⒊因名間國小教室間數不足，校方於施工期間仍需使用原有東 棟建物未拆除之4間教室，經監造單位確認與新建C梯位置重 疊，故於原有教室完成拆除作業前，會對新建C梯工程之進 度造成影響。又原有東棟建物教室係於101年1月5日取得拆 照許可，彰億公司於101年1月6日協助校方完成搬遷後，迄 於101年3月20日完成拆除工作，拆除工期為75天，故該75日
自應予以展延。南投縣政府雖以101年1月18日至101年3月20 日期間，系爭工程仍有其他工項施作為由，不同意展延該75 日之工期，然設計監造建築師係南投縣政府之履約輔助人， 設計監造建築師已秉持專業就上述施工網圖影響要徑之情形 核定工期，係因南投縣政府未查於此，一再核退，才造成工 期之延宕，依鑑定報告此部分至少應准展延57天。 ⒋且因新建C梯之施作需使用重型機具，需待新建C梯完工後始 能鋪設位於C梯旁之植草磚，以及工區出入口之透水磚、路 緣石；此部分理應展延工期8日，且監造單位已審認同意。 ⒌系爭工程除南投縣政府同意展延上開35日外，加計上開57日 及8日，計應展延100日；系爭工程於101年4月10日已申報峻 工，不但未逾期，還較約定360個工作日曆天，提早12日完 工，並可作為扣抵驗收缺失補正逾期之天數。
⒍系爭工程經申報竣工後，南投縣政府便已實質啟用，且依初 驗、複驗紀錄，南投縣政府所指應改善之缺失均屬輕微，並 不影響工作物整體安全及使用，難認其有何損害可言；縱或 受有損害，亦當屬輕微，本件初驗後未依限改善缺失之逾期 違約金僅2萬4,763元，逾此金額之扣款，並無根據，南投縣 政府應給付返還超扣之金額。
(三)系爭工程個別項目之實作數量，經核確有增加，顯已逾系爭 契約所定數量10％以上，就已逾10％之部分，彰億公司自得 請求南投縣政府因變更設計而增加之費用，系爭契約所定數 量逾10％部分之價金初估計達價金243萬7,888元。(四)彰億公司於系爭工程施工期間，以名間國小名義申請低壓電 力新裝用電設備，已代為繳納線路補助費等35萬2,144元， 該項費用並未包含於系爭契約總價款內，南投縣政府應依約 如數支付。
(五)系爭工程因非可歸責於彰億公司事由，展延後之預定竣工日 復變更為101年7月11日，並較原定竣工日期100年12月8日延 後長達216日，遠非彰億公司於投標當時所得預見，自得援 引「情事變更原則」，請求南投縣政府賠償因展延期間而生 損失之利潤及增加支出費用，初估達48萬4,913元。(六)系爭工程第4次估驗款經扣除5％保留款後為1,966萬1,108元 ，彰億公司早於申報竣工前，便將估驗請款資料提送監造單 位，則彰億公司請求辦理第4次估驗計價，應屬有據。又南 投縣政府同意辦理第4次估驗計價後，竟又片面以履約進度 落後為由，拒絕依據監造單位完成審查之估驗資料進行付款 ，彰億公司迫於無奈，為求迅速取得款項，乃配合南投縣政 府要求將第4期工程估驗款之金額調降為646萬1,987元（已 扣除5%保留款）。然彰億公司請領第4期工程估驗款1,966萬
1,108元之條件，業已成就。故就差額1,319萬9,121元部分 ，南投縣政府應依遲延天數，按年利率5%計付遲延利息。茲 以每日遲延利息為1,808元為計算基準，並以南投縣政府給 付第4期工程估驗款646萬1,987元之日即102年1月15日為始 日，算至給付尾款之日即103年9月10日止，總計遲延天數為 604天，南投縣政府應給付遲延利息計109萬2,032元。(七)綜上，南投縣政府除所稱計罰之逾期違約金1,274萬1,408元 ，並無依據，應予返還外，另需給付系爭工程因變更設計而 增加之費用，實作數量超出系爭契約所定數量逾10％部分之 價金初估計達價金243萬7,888元、返還代繳線路補助費等35 萬2,144元、給付遲延利息109萬2,032元、賠償彰億公司因 展延期間所受損失之利潤及增加支出費用初估達48萬4,913 元，彰億公司因主張南投縣政府計應給付金額為1,710萬 8,385元，其餘1,601萬6,353元部分，併應自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，加計遲延利息等語。爰依承攬契約之 法律關係提起本件訴訟。
二、被上訴人南投縣政府（即上訴人，即被告）抗辯略以：(一)系爭工程逾期違約金部分：
系爭工程自99年12月14日起至100年1月18日止，共計36日， 被告同意不計入工期，預定竣工日期更正為101年1月13日： 100年2月21日至100年3月27日期間，因未取得消防等管線合 格證明無法施工，同意展延工期35日部分，惟100年2月19日 、100年2月20日，系爭工程均有施工，故該2日不能同意展 延；又系爭工程為名間國小東棟、南棟教室之整建工程，設 計當時本就應保留部分教室供學校教學使用，至於為何會與 新建C梯位置發生重疊，是否為設計不當或是施工放樣不當 所造成，在未釐清事實之前，不應免計工期。且依系爭工程 之施工日誌所載，於101年1月18日至101年3月20日期間均有 施工，故該期間尚有其他工項施作，並非無法施工；新建C 梯施作部分工項雖有增減，但不影響工期，且非屬要徑作業 工程，不同意展延工期，但同意此部分不計入逾期違約金； 故而系爭工程經南投縣政府核定展延工期71日，預定竣工日 為101年2月17日，而實際竣工日為101年4月10日，「工程履 約逾期53日」；系爭工程驗收期間自101年8月24日起至102 年4月18日第4次複驗通過止，驗收期間達238日，扣除不計 工期之104日，「驗收期間逾期134日」。彰億公司於102年 10月7日透過建築師提出展延工期申請函時，並未針對驗收 期間逾期部分申請免計工期，於本件訴訟始主張不予計算， 不但違反系爭契約第7條之約定，且有違誠信。況彰億公司 為專業營造廠商，對於系爭工程之施作期限應有完全掌控之
能力，且系爭契約已就違約金定有上限，對於彰億公司並無 顯不公平之情，故違約金之約定並未過高，無需酌減。(二)彰億公司所稱系爭實作數量超出系爭契約所定數量逾10％部 分，依其所提出計算增加之工程項目及金額之附表，乃屬片 面所製作，未經公正之第三單位鑑定，尚不可採；且實作數 量是否確實超出系爭契約所定數量逾10%部分，亦有疑義。 倘實做數量確有增加，彰億公司本應於系爭工程進行期間， 依約向南投縣政府提出變更契約之申請，不應於工程結算完 成後再行主張，故此部分之請求，為無理由。
(三)請求代繳之線路補助費等35萬2,144元部分，監造建築師於 103年初提出決算書時並無該筆費用支出，決算書中並記載 電力、電信、自來水外管線之補助費總價為0。彰億公司遲 於103年6月23日南投縣政府發給《結算證明書》後，始於 103年7月30日提出該項線路補助費之申請，其請求不但有違 誠信，且南投縣政府就系爭工程已向教育部完成報結，並無 相關經費可用以支付。
(四)請求第4次估驗款之遲延利息109萬2,032元部分，彰億公司 雖於101年5月10日經建築師提出第4次工程估驗計價修正資 料，但南投縣政府旋於101年5月16日發文表明因為系爭工程 業經建築師確認於101年4月10日竣工，故不辦理第4次估驗 計價，請其逕行提送結算文件，以便辦理驗收結算。南投縣 政府嗣亦函請監造單位督促彰億公司應儘速提出結算書圖以 便辦理結算，經彰億公司於101年7月10日提出結算書圖後， 即於101年7月27日開始辦理驗收，然驗收時，因系爭工程尚 有許多瑕疵有待改善，無法即時完成驗收，南投縣政府才於 102年1月5日同意先就第4次工程估驗予以計價。上開程序均 經彰億公司表示同意，且無法即時完成驗收以辦理結算作業 亦係可歸責於彰億公司之事由所造成，故其請求第4次估驗 款之遲延利息，為無理由。
(五)請求系爭工程展延期間所受利潤損失及增加費用支出部分， 系爭工程延宕，係因可歸責於彰億公司之事由所致。且系爭 工程並無任何簽約時無從預料之情事，而得事後援引「情事 變更原則」之適用，故此部分主張，亦屬無據等語。三、原審判決「南投縣政府應給付彰億公司新臺幣壹仟參佰貳拾 肆萬玖仟壹佰貳拾捌元，及自民國一百零四年一月十日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；駁回其餘之訴 ；及就上開判准之金額依聲請以命供擔保方式，分別為准、 免假執行之諭知；並駁回其餘假執行之聲請。」兩造均不服 。彰億公司上訴聲明：㈠原判決不利彰億公司部分廢棄，㈡ 上開廢棄部分，南投縣政府應再給付彰億公司385萬9,257元
，暨其中276萬7,225元，自104年1月10日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。南投縣政府則上訴聲明：「㈠原判決不 利南投縣政府部分廢棄，㈡上開廢棄部分，彰億公司原審之 訴及假執行聲請均駁回。兩造答辯聲明均請求駁回對造上訴 。並分別聲請㈠彰億公司勝訴部分願供擔保，請准宣告假執 行。㈡南投縣政府如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為 假執行。因之，本院審理範圍：除彰億公司於鑑定後關於細 項金額之有減少請求之陳述，及於原審判斷之基礎上，可認 兩造於本院審理過程已無爭執或不得再爭執之事項部分（下 詳）外，本院仍應就兩造自原審以來所為爭執而涉及結算兩 造權利義務之爭點項目，予以判斷。
貳、兩造不爭執事項及應審理之爭執事項
本院續行原審之審理仍為事實審法院，兩造二審之爭執仍屬 延續原審之爭執，爰於原審所整理之不爭執事項、爭點（原 審卷第231-232頁）基礎上，就上訴審訴訟程序進行中兩造 依法不得再爭執及兩造爭執之性質，略為調整並析明如下。一、兩造不爭執事項：
(一)兩造於99年12月14日簽訂「南投縣政府工程契約」，由彰億 公司承作南投縣政府發包之「99年度名間國小東棟、南棟教 室整建工程」，履約期限為360個日曆天，訂約總價為6,948 萬元。
(二)系爭工程開工日期為99年12月14日，預定竣工日期為101年2 月17日，實際竣工日期為101年4月10日，開始驗收日期為10 1年7月27日，驗收合格日期為102年4月18日，103年6月23日 發給《驗收結算證明書》。
(三)因建築執照、拆除執照、消防執照、電力設備、電信設備、 自來水設備等未取得合格證明文件，系爭工程於開工日起停 工，並於100年1月19日復工，故系爭工程自99年12月14日至 100年1月18日，不計工期36個日曆天。(四)嗣彰億公司施作安全圍籬、臨時水電及舊有建物等拆除工程 後，因消防等管線未取得合格證明，無法向建照主管單位申 報開工，迄100年3月28日消防管線取得合格證明，除因施工 日誌記載100年2月19日、100年2月20日分別有0.01%、0.02% 之工程進度外，系爭工程自100年2月21日至100年3月27日， 不計工期應為35個日曆天。
(五)依《結算驗收證明書》記載，從時間歷程之外觀，可認自預 計竣工日期101年2月17日至實際竣工日期101年4月10日，履 約有逾期53個日曆天。
(六)依《結算驗收證明書》記載，系爭工程初驗之驗收不合格， 南投縣政府要求彰億公司限期於101年8月22日前改善，再行
複驗。因逾期未改善，自彰億公司提出完成改善書狀收文日 101年8月23日翌日即101年8月24日起算，至驗收合格日102 年4月18日止，本件「驗收逾期238個日曆天」。(七)南投縣政府主張彰億公司有履約逾期53個日曆天，並加計驗 收逾期238個日曆天，扣除驗收期間不計違約金天數104個日 曆天（自101年8月24日起至101年9月19日、自101年10月9日 起至101年11月12日、101年11月20日起至101年11月27日、 102年3月6日起至102年4月18日），應計違約金天數為187個 日曆天，計罰逾期違約金1,276萬6,171元。(八)關於驗收逾期天數，兩造既於原審合意以上開所示「驗收逾 期238個日曆天」為計算基準，於本院再為鑑定合意時，亦 未就「初驗後未依限改善缺失項目之逾期天數」再為爭執（ 實際上，亦無從再為爭執），兩造前亦同認應以原審之認定 即南投縣政府所製作《結算驗收證明書》及《逾期天數計算 （表）》所載「驗收逾期238日曆天」為基準（原審卷第66- 67頁）；況且，南投縣政府於聲請再囑託鑑定項目，更未將 此列為鑑定項目（下詳）。故南投縣政府嗣改稱得依鑑定報 告改為245日（本院卷三第17頁）；然此部分，既於原審即 不爭執，且未再於聲請鑑定時列為應鑑定項目，則鑑定報告 雖有旁論，然南投縣政府事後，遽以援引而為此部分陳述， 與原審所協議確認事項及事理不合（下詳），應認不能採為 二審法院判斷基礎，先此敘明。
二、本件爭點：
(一)關於逾期違約金部分，兩造經原審判決後之爭執內容，就消 防等管線未取得合格證明，其無法向建照主管單位申報開工 ，應以未取得合格證明，依一般工程慣例於停工期間，不允 許有工程進度之推進為原因，而不計工期35個日曆天部分， 可認已無爭執，爰重新整理為：
⒈彰億公司主張以下項目及期間，應計入展延工期之項目、日 數，進而主張施工無逾期情形（反之，南投縣政府則仍主張 有工程施工逾期53天情事），有無理由？
⑴因系爭工程東棟建物未拆除之教室位置與新建C梯位置重疊 ，自101年1月6日至同年3月20日，應展延工期57個日曆天。 ⑵因變更設計，俟新建C梯後，新增工項鋪設植草磚、透水磚 及路緣石，應展延工期8個日曆天。
⒉南投縣政府抗辯東棟建築物與新建C梯位置重疊，有無設計 不當之問題，而可認彰億公司就工程延誤亦有相當過失？ ⒊南投縣政府主張彰億公司逾期187（即：53＋134）個日曆天 ，據以計罰逾期違約金1,276萬6,171元，有無理由？ ⒋系爭工程倘因計算展延天數後，而有施工期間提早完工12天
，此12天，是否可抵扣驗收逾期之天數？
⒌彰億公司請求法院酌減違約金是否有理由？
(二)彰億公司主張系爭工程實作數量較系爭契約之約定數量增加 達10 %以上，請求增加給付工程款323萬7,984元，有無理由 ？
(三)彰億公司請求給付工程期間代繳之線路補助費等35萬2,144 元，有無理由？
(四)彰億公司請求因系爭工程展延所損失利潤之183萬5,326元， 及增加支出之勞工安全衛生管理費40萬6,997元、營造工程 品質管理作業費22萬1,999元、空氣污染防制設施及交通維 持費11萬0,999元，合計257萬5,321元，有無理由？(五)彰億公工請求計付第4次工程估驗款之遲延利息109萬2,032 元，有無理由？
參、本院之判斷：
一、兩造權利義務之法律基本事實
(一)兩造簽訂系爭契約，系爭工程總價為6,948萬元，履約期限 為自開工之日起360個日曆天，系爭工程於99年12月14日， 預定竣工日期為101年2月17日，實際竣工日期為101年4月10 日，開始驗收日期為101年7月27日，驗收合格日期為102年4 月18日，103年6月23日發給《驗收結算證明書》。系爭工程 初驗之驗收不合格，南投縣政府要求彰億公司限期於101年8 月22日前改善，再行複驗。
⒈因系爭工程建築執照、拆除執照、消防執照、電力設備、電 信設備、自來水設備等未取得合格證明文件，彰億公司於開 工日起停工，並於100年1月19日復工，故系爭工程自99年12 月14日至100年1月18日，不計工期36個日曆天；因之，自10 0年1月19日復工至101年4月9日申報竣工，共計448個日曆天 。
⒉彰億公司逾期未改善，自其向南投縣政府提出完成改善書狀 收文日101年8月23日翌日即101年8月24日起算，至驗收合格 日102年4月18日止，系爭工程之驗收期間達238個日曆天。(二)南投縣政府因而主張：
⒈依《結算驗收證明書》記載，自預計竣工日期101年2月17日 至實際竣工日期101年4月10日，彰億公司工程期間履約逾期 53個日曆天。
⒉本件驗收期間達238個日曆天，扣除驗收期間不計違約金天 數（機關排驗天數及颱風延後1天）104個日曆天（自101年8 月24日起至101年9月19日、自101年10月9日起至101年11月 12日、101年11月20日起至101年11月27日、102年3月6日起 至102年4月18日），驗收逾期計達134個日曆天。
⒊彰億公司履約逾期53個日曆天，加計驗收逾期期間達134個 日曆天，應計違約金天數為187個日曆天，計應罰逾期違約 金1,276萬6,171元。
⒋彰億公司就系爭工程C梯新建工項之位置與原有南棟東側教 室位置重疊，屬要徑工作，卻於放樣時，未及時告知定作人 ，有違專業，應認對工程延誤有相當過失。
(三)彰億公司則主張系爭工程於99年12月14日開工，但開工後除 上開不計工期36個日曆天外，另有應不記入工期如下： ⒈彰億公司於施作安全圍籬、臨時水電及舊有建物等拆除工程 後，因消防等管線未取得合格證明，其無法向建照主管單位 申報開工，迄100年3月28日消防管線取得合格證明，自100 年2月19日至100年3月27日，共37個日曆天中，其中除2月19 日、年2月20日分別有0.01%、0.02%之工程進度外，應以因 未取得合格證明，依一般工程慣例於停工期間，不允許有工 程進度之推進為原因，不計工期35個日曆天，且兩造已無爭 執。
⒉系爭工程自101年1月6日至同年3月20日共75天，期間為舊有 教室拆除相關作業及C梯施工作業，自101年1月22日至同年 月27日為農曆春節未施工。惟系爭契約係以日曆天計算工期 ，則所有日數均應計入履約期限，不因國定假日或例假日而 受影響，上開6日亦應計入工期。至101年2月8日、2月15日 、2月27日、2月29日、3月2日、3月6日、3月7日、3月8日、 3月10日、3月11共10天施工項目與C梯施作無關，此部分則 不應扣除工期之計算。故C梯實際總施工天數應為75天扣除 16天，即應延展工期59天，始為合理（嗣經鑑定後，彰億公 司改稱同意以57天計算）。
⒊系爭工程有C梯完工後始能鋪設植草磚、透水磚、路緣石等 情，故此工項應予延展工期8日。（其餘工項是否應展延工 期，經二次鑑定後，兩造已無爭執。），
⒋因之，從復工後系爭工程施工期間，應延展工期計100日曆 天（計算式：35＋57＋8＝100），實際計算施工期間348日 曆天，提早完工12日曆天（計算式：360－348＝12），應列 為彰億公司之利益，並得從驗收逾期之日數中扣抵，益見南 投縣政府所計罰之違約金為無理由，應返還超計之逾期違約 金。
(四)彰億公司同時另主張南投縣政府應給付彰億公司下列款項： ⒈超出契約之約定施作數量243萬7,888元（嗣減為217萬0,742 元）。
⒉展延工期內損失之利潤及增加支出之費用48萬4,913元（嗣 減為15萬0,662元）。
⒊代付線路補助費等計35萬2,144元。
⒋第4期估驗款遲延利息109萬2,032元。(五)以上各情及爭執項目有彰億公司提出系爭契約、《結算驗收 證明書》、南投縣政府100年1月19日府建營字第1000016740 0號函、102年11月11日府建營字第1020226155號函、驗收紀 錄等件為證（原審卷第27-72頁、第80-87頁），自應作為本 件判斷兩造權利義務之基本事實，及應審斷之項目。二、公共工程主管機關、工程專業單位之鑑定或意見在本件判斷 之性質、功能：
(一)按鑑定為調查證據方法之一種，依當事人因裁判上確定事實 所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第 1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項規 定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定 方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約， 兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及 簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法 院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心 證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約 自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其 效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇 追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號 民事裁判要旨參照）。惟鑑定既為一種調查證據之方法，則 鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以 判斷，所得之鑑定意見僅供法院為認定事實之證據資料，其 可採與否，法院應踐行調查證據程序而後定其取捨；法院固 得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定 意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見 可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院 不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻 將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證 據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號 判例、104年度台上字第2490號判決意旨參照）。 ⒈民事法院於判斷兩造所執行之權利義務時，關於工程爭訟 當事人訴訟之原因事實，常有涉及工程專門知識、業界判別 標準，且因訟爭工程進行過程中，非但法院，乃至當事人之 訴訟代理人、法定代理人，或非工程專家、或未親臨、或未 全程在工程現場見聞及完全瞭解每一工項之內容及細節，自 有需工程專業人員協助判讀與爭訟工程有關之文書、圖說、 數據等資料，並製作鑑定報告。
⒉此等經由專業鑑定過程，以獲得專業經驗、分析與判讀等資
訊，以鑑定報告或文書等形式，進入法院審理程序，並供當 事人辯論之依據，則此等涉及原因事實真相之資料，既有影 響訴訟結果可能，而事實審法院藉助專家知識之判斷，期以 析明、確認事實之歷程，自屬法院調查證據必要程序。 ⒊因之，事實審法院審理工程爭議案件，除應依當事人之工程 契約等卷證為判斷外，於分析、勾稽法律規範、公共工程慣 例、學理及事證等審理判斷過程，就由具相關工程爭議分析 判斷之專業能力者，依循其專業倫理與標準鑑定流程，並遵 守中立公平客觀立場，依學理及專業經驗而為協助解析、澄 清兩造爭執疑點，所提出具有信度、效度之鑑定報告等資料 ，自得為訟爭事件之證據方法。
⒋故民事事實審法院審理工程爭訟事件時，自有依法囑託專業 人員進行鑑定，於獲得鑑定報告與資料後，經由審理與調查 證據等程序，使兩造得事先閱卷及提示並使當事人充分表示 意見、互為辯論後，法院自得資為判斷當事人權利義務之依 據。
(二)經查：
⒈系爭工程前經原審法院囑託南投縣建築師公會鑑定，於105 年6月1日提出《鑑定報告書》（外放），並據原審為判斷後 ，兩造仍各執一詞，復於本院審理過程，同意再囑託鑑定。 ⒉兩造於本院合意之鑑定機關為社團法人臺中市土木技師師公 會（下稱臺中市土木技師公會，本院卷二第45頁、第51-52 頁、第61頁），並於108年11月26日提出《鑑定報告書》（ 外放）。
⒊兩造合意由臺中市土木技師公會鑑定之項目分別為： ⑴彰億公司略以：
①逾期違約金計算標準以初驗後未依限改善缺失項目之工程款 （206,358元）為計算基礎是否合理？
②承上，若上開主張不可採以何為標準？（本院卷一第39-42 頁、卷二第65頁、第67-69頁、《鑑定報告書》第42頁）。 ⑵南投縣政府略以：
①消防等管線未取得合格證明延展工期部分、既有東棟建物 未拆除教室位置與新建C梯位置重疊展延工期部分、因變更 設計新增工項植草磚、透水磚、路緣石，延展工期部分、 戶外穿堂圓弧階梯增高工程展延部分、內部粉刷防霉漆數 量及外牆抿石子超出系爭契約約定數量，應分別展延工期 40日、11日部分。
②系爭工程之實作數量是否較結算數增加？若有請就各工項 之數量及增加超過10%之工程金額目別予以計算？ ③系爭工程若得以合理延展工期日數，承商要求增給付之金
額為何（請逐項分別說明）？（本院卷二第49-51頁、第 65頁、第90-91頁、《鑑定報告書》第43頁）。 ⒋承上，關於南投縣建築師公會、臺中市土木技師公會之鑑定 ，堪認兩造之合意具有私法契約，且符合民事訴訟處分權及 辯論主義原則；故該等鑑定結果，除逾越囑託鑑定項目範圍 、當事人權利義務應屬法院審理判斷權責等資料外，在合於 工程業界事理、慣例之資料及判讀意見等，應有拘束兩造之 效力，而得為法院審斷之依據。
⒌又行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）為主管國 內公共工程之獨立、專責機關，中央與地方自治機關等公共 工程契約，均係其頒布之基本條款為準據（參見本院卷二第 21頁關於《工程採購契約範本》規定內容之頒訂、修正說明 ），益見其乃國內公共工程採購契約範本之制定者。若由其 協助提供契約規範意旨等意見，應能協助事實審法院實踐公 平法院之權責。本件關於系爭契約之內容應如何解讀、適用 ，經徵詢兩造意見後，乃函詢公共工程委員會就系爭契約文 義及實踐提供意見；此等由中央主管機關本其職掌與專業所 提出之意見（下稱《意見書》），自得為法院判斷兩造權利 義務之參考資料。
(三)兩造於本院行準備程序及言詞辯論前，均得檢閱上開《鑑定 報告書》、《意見書》所列理由、意見等，對鑑定或意見亦 得以充分辯論。
⒈經參佐《鑑定報告書》，就所囑託鑑定項目，能詳列案情分 析，並經過案情分析、審查等鑑定程序，始就本案囑託項目 ：攤、其他雜項費用分攤、間接成本風險分攤、利潤等，逐 項鑑定，並就法律依據、工程慣例或學理依據，詳加說明， 可認鑑定機關已就本件爭點事項，為充分完整之鑑定。 ⒉本院基於鑑定僅為一種調查證據方法，所得結果，係供作法 院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。本件囑託鑑定單位 經由鑑定程序，而提出之專業意見等資料，經審酌鑑定人之 公共工程專業、中立性，復無偏袒之疑慮等情，且上開《鑑 定報告書》亦經本院使兩造閱卷及提示以供兩造詳細完全辯 論，因認鑑定報告之意見，經與兩造全辯論意旨，相互參照 後，認可作為本院判斷兩造權利義務之證據方法，並作為計 算兩造關於爭執項目及金額之參考依據。
⒊又本件關於契約文義，於公共工程委員會表示意見後，兩造 雖有拘泥法規範、契約名詞文義，各自為有利自己之解讀， 仍有爭執；然事實審法院本應依相關當事人之工程契約、參 酌相關法律規範意旨、公共工程慣例、學理等資料，並參酌 爭執之標的物或當事人各自得為或應相互配合等控管流程及
內涵等主客觀因素，本於認事法用之職責予以判斷。 ⒋因之，兩造關於鑑定之結果及主管機關意見，容尚有爭執， 然就歷次囑託鑑定過程，即兩造就鑑定單位之選任、中立、 專業、公允性等則未否定性之爭執，可認《鑑定報告書》之 內容及其分析有其信度、效度，則鑑定單位本其公允立場而 彙集之相關資料，自可資為本件判斷之參考；然其中涉及系 爭契約與法律規範效果等權利義務部分，則於兩造辯論後， 由本院克盡判斷職責，尤其關於〈逾期違約金〉之爭執，兩 造於本院言詞辯論時，既未能達成合意，自應由本院綜合相 關案情因素予以酌減比例之判斷（下詳）。
三、違約金之計算（逾期違約金之判斷）：
(一)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。次按，給付有確定期 限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；因不可歸責於 債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，復為 民法第229條第1項、第230條所明定。依前述條文可知，債
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