臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上訴字第382號
上 訴 人
即 被 告 蕭廣霖
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度
訴字第849 號中華民國108 年9 月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第6213號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案之中華郵政提款卡（帳號0000000000000 號）壹張、蘋果牌智慧型金色手機（含門號0000000000號SIM 卡壹張）壹支，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○基於參與犯罪組織犯意，於民國108 年6 月13日透過 黃坤池之介紹，與黃仲儀接觸而加入以陳宥淵為首之3 人以 上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐 欺集團（黃坤池等3 所涉加重詐欺等罪嫌，另由檢察官另案 偵查中），共同基於三人以上共同犯詐欺取財、隱匿詐欺所 得去項之犯意聯絡，擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺 款項並轉交上手之車手工作，約定丙○○每提款新臺幣（下 同）5 萬元可獲得1500元之報酬。108 年6 月12日下午2 時 7 分許，詐騙集團不詳成員撥打電話予甲○○○，佯為甲○ ○○之孫女黃惠萱，向甲○○○表示更換手機號碼，並請甲 ○○○使用新手機號碼加其為LINE好友。同年月14日，不詳 詐欺集團成員又以黃惠萱帳號之LINE語音通話功能與甲○○ ○聯絡，向其佯裝為黃惠萱，向甲○○○詐稱：因投資股票 失利，需要一筆錢急用，可否幫忙周轉云云，致甲○○○陷 於錯誤，而依該不詳詐欺集團成員指示，至臺北市○○區○ ○路000 號永豐商業銀行永春分行臨櫃匯款15萬元，至詐欺 集團使用之郵局帳號00000000000000號帳戶（戶名宋偉安， 另由警偵辦中）、18萬元至國泰世華商業銀行帳號00000000 00000 號帳戶（戶名陳鈺儒，另由警偵辦中）、42萬元至中 國信託商業銀行帳號00000000000000號帳戶（戶名黃暄婷， 另由警偵辦中）。同年月14日上午9 時許，在彰化縣彰化市 彰化交流道下某車場，黃仲儀將上開宋偉安郵局帳戶之金融 卡及密碼交予黃坤池，再由黃坤池帶同丙○○前往彰化縣彰
化市○○路000 號OK便利商店內，將上開提款卡、密碼及蘋 果牌智慧型金色手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支交予丙○○，作為與詐欺集團聯絡之工具。並指示丙○○ 霖前往附近之光復路130 號郵局內提領現金15萬元，並於提 款完成後將現金，拿到附近合作金庫銀行旁之十字路口交予 黃坤池，再由黃坤池往上將款項交予黃仲儀，以此現金層層 轉手之方式，隱匿詐欺所得去向。旋丙○○即依詐欺集團指 示，於同日上午11時23分至24分間，在上開郵局自動提款機 ，接續3 次各提領6 萬元、6 萬元、3000元，共計12萬3000 元，因行跡可疑當場遭警方查獲，未及將上述款項轉交上手 而隱匿詐欺所得去向未遂，並為警當場扣得現金12萬3000元 （已發還甲○○○）、上開提款卡1 張、蘋果牌智慧型金色 手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，循線查悉上 情。
二、案經甲○○○訴請彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文 。上訴人即被告丙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，有送 達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全 國紀錄表及個人基本資料查詢結果在卷可查（本院卷第47至 49、63至67頁) ，其無正當理由，於本院109 年4 月16日審 判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
二、檢察官於原審及本院，被告於原審對於本件相關具傳聞性質 之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述 證據，亦屬合法取得，除證人甲○○○於警詢中所為關於被 告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條 第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認 定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承 不諱（偵卷第13至17、77至79、127 至129 頁；原審卷第33 至38頁、第55、64頁），核與證人即告訴人甲○○○於警詢 證述（僅證明遭詐欺取財部分），及證人即另案被告黃仲儀 、黃坤池於偵查具結證述情節相符（偵卷第135 至141 、15 7 至167 、171 至179 頁），並有彰化分局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表、扣案物照片、監視器截圖、匯款收執聯、 臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所受理詐騙帳戶通報
警示簡便格式表、郵局帳戶申請人資料及交易明細（偵卷第 35至59、147 至155 頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自 白，核與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確， 被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、本件依被告所述情節及卷內證據，被告參與之本件詐欺集團 ，其成員至少有被告、黃坤池、黃仲儀、陳宥淵及向告訴人 施行詐術之不詳成員等人，為3 人以上無訛。而該詐欺集團 成員係透過電話、LINE語音通話功能向告訴人行騙，使告訴 人受騙匯款至指定之人頭帳戶，再由被告負責提領款項，而 後交由黃仲儀轉交予詐欺集團核心成員，足徵該組織縝密， 分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意 組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所 組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。則被告參與之 本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪 組織」。被告加入本件詐欺集團犯罪組織，擔任持金融卡提 領詐欺款項等工作，核其此部分所為，係犯組織犯罪條例第 3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪。
二、是否為105 年12月28日修正公布之洗錢防制法之洗錢行為， 應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱 匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯 罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處 罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或 財產上利益之具體作為者，即屬相當。依新法規定，倘行為 人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得層 轉其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩 飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應 仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年 度台上字第2299號判決要旨參照）。本件被告參與詐欺集團 犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，並持該集團 其他成員交付之金融卡，提領告訴人受騙而匯入人頭金融帳 戶之款項，被告所屬詐欺集團其他成員，先使告訴人將款項 匯入該集團所持有、使用之人頭金融帳戶，再由被告持人頭 金融卡將款項提領以交付該詐欺集團之上游成員，則被告主 觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追 訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用， 而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第 1 項一般洗錢罪之要件相合。雖被告提領款項後，隨即為警 查獲而未能轉交詐欺集團成員黃坤池，所為應構成同條第2
項之一般洗錢未遂罪。公訴意旨雖認被告提領詐取之金錢後 欲轉交詐欺集團其他成員所為，係犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，然依前所述，此部分應僅成立未遂犯，公 訴意旨容有誤會。惟既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名 之變更，此尚與變更起訴法條無涉，附此敘明。三、被告參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推 由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不 詳成員之間，就上開犯行分工擔任領取告訴人所匯遭詐騙款 項之任務，堪認被告與參與犯行之黃坤池、黃仲儀及本件詐 欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分 擔部分犯罪行為。其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯 意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪、加重詐欺取財罪及一般洗錢未遂罪，雖其參與 犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上 非完全一致，然數者間仍有部分合致，且犯罪目的單一，依 一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬 想像競合犯。故被告所犯上開各罪，應從一重依刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪論處。五、被告於102 年間因妨害性自主案件，經原審法院以102 年度 侵訴字第47號判決判處有期徒刑1 年8 月，緩刑3 年確定， 其後遭撤銷緩刑而入監執行，於105 年8 月3 日縮刑期滿執 行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑
，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告於上開時間執行完畢後， 於108 年6 月間即加入本件詐欺集團，足認對刑罰之反應力 薄弱，且本件並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應 量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
六、洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8 條第1 項亦規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，及所犯洗錢防制法第14條第2 項第1 項之一般洗錢 未遂罪，得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，然被告本件 既均從一重之刑法加重詐欺罪處斷，均無從再適用上開條項 規定減刑，附此敘明。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
（一）組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事 訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關 傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定， 證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定之適用，不得採為判決基礎。 原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3 條之參與犯罪組 織罪，然其理由竟說明依刑事訴訟法第273 條之2 等規定 ，不適用傳聞法則有關限制證據能力及調查證據之相關規 定，證人甲○○○於警詢之陳述具有證據能力，而採為認 定事實之證據。依前開說明，其採證有適用法則不當之違 背法令。
（二）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3 條 第1 項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現 之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防 矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要， 且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上 大字第2306號裁定意旨參照）。然原判決未及依上開最高 法院判決意旨，審酌被告有無宣告強制工作之必要性，遽 予宣告強制工作3 年，有判決理由不備之違法。
（三）司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最 低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照 ）。本件原判決認定：被告為累犯，並審酌被告所犯前案 與本件罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益亦不同，復欠 缺關聯性及類似性，尚難認其有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱之情形，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨 ，爰不加重其刑等語。然刑法第339 條之4 第1 項之法定 刑為「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以 下罰金」，揆諸前開說明，若原審認本件不宜依累犯規定 加重最低法定刑，僅得量處最低法定刑1 年，然原審卻量 處被告有期徒刑1 年10月，自有不符上開解釋意旨之違誤 。
（四）被告所提領之款項，尚未能交付其他詐欺集團成員，而製 造金流斷點，其此部分所為仍構成洗錢防制法第14條第2 項、第1 項之洗錢未遂罪，業如前述，原審誤認此部分係 成立一般洗錢既遂罪，亦有不當。
（五）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 但仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適 法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對 有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其 罪，以契合人民之法律感情（最高法院96年度台上字第 299 號判決意旨參照）。查原審就被告所犯加重詐欺罪， 量處有期徒刑1 年10月之刑，然刑法第201 條第1 項法定 刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下 罰金」，而本件原審依累犯加重其刑後，最低可量處之刑 為有期徒刑1 年1 月，但原審量處有期徒刑1 年10月，實 務上已屬偏重。衡諸被告參與犯罪組織，前後僅2 天，被 告雖依指示取款，然隨即為警查獲，並無犯罪所得，其所 造成之惡害並不重大，且未考量被告犯後於警詢、偵查、 原審均坦承犯行，就參與犯罪組織及一般洗錢犯行，於偵 查、審理中均自白，已符合洗錢防制法第16條第2 項、組 織犯罪防制條例第8 條第1 項相關自白減刑之規定，及所 犯洗錢防制法第14條第2 項、第1 項之一般洗錢未遂罪，
得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑（學理所稱想像競合 所犯輕罪之釐清作用），酌予量刑，原審卻量處偏重之刑 ，有評價過度情形，難認符合罪刑相當之原則，自有量刑 不當之違失。
二、被告上訴意旨指摘原審未給予其與告訴人和解之機會，遽行 判決不當，雖為無理由，然原判決既有上開違誤之處，即屬 無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當 管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織， 擔任負責領款之車手而共同從事詐騙犯行，使告訴人將款項 存入人頭帳戶，被告並於提領後旋欲交付上手，以隱匿其詐 欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序， 破壞人際間信任關係，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所 生危害非輕，所為誠屬不當，被告於108 年6 月13日參與該 犯罪組織，同月14日即為警查獲，前後僅2 天，被告雖依指 示取款，然隨即為警查獲，危害尚屬輕微，並無犯罪所得， 並考量被告犯後於警詢、偵查、原審均坦承犯行，就參與犯 罪組織及一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白之犯罪後態 度，已符合相關自白減刑，及所犯洗錢防制法第14條第2 項 、第1 項之一般洗錢未遂罪，得依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑等規定，及被告犯罪之動機、目的、手段、被害人受 騙金額多寡，及被告自陳國中畢業之智識程度、以廚師為業 、需扶養其母及阿姨之生活狀況（原審卷第65頁）等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參 與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後 強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣 該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除 原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或 牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯 罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑 之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而 未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教 化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條 例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊 蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排 除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院 釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要 ，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性
限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其 行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以 及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會 危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例 第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法 庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就 是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告參與本件詐欺集團 ，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定一併宣告強制工 作。惟本院審酌被告於本件係擔任提領詐騙款項之車手，居 於組織之下層地位，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參 與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又本件僅 有告訴人1人被害，被告參與該犯罪組織僅2日即為警查獲， 犯罪期間非長，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無 證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，且其遭查獲後，隨即供 出共同正犯黃坤池，且始終坦承犯行，對於未來正向行為具 有期待性，反社會危險性非高，且被告因本件犯行所受有期 徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告 記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防 之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處 分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣 告強制工作。
五、沒收部分：
（一）扣案之蘋果牌智慧型金色手機（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）1 支，屬被告持用且供犯罪所用之物；扣案之中 華郵政提款卡（帳號00000000000000號）1 張，亦為被告 持用並供犯罪所用之物，均係詐騙集團成員所提供等情， 業據被告坦承不諱（偵卷第13頁反面；原審卷第56頁）。 上開扣案之物，詐欺集團成員既交付被告使用，則被告即 有事實上處分權，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒 收。
（二）扣案之現金12萬3000元，係告訴人因遭詐騙而匯出之金錢 ，原審業已裁定發還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項之 規定，自無庸宣告沒收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
附錄論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。刑法第339 條之4 犯第339 條
犯詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。