臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上訴字第241號
上 訴 人
即 被 告 黃萬祺
選任辯護人 葉憲森律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度金訴字第107號中華民國108年10月31日第一審刑事判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第13582號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃萬祺犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案使用大陸門號之手機壹支（含大陸門號00000000000之SIM卡壹張）以及犯罪所得新臺幣貳拾柒萬陸仟壹佰貳拾柒元，均沒收。
犯罪事實
一、黃萬祺（原判決「當事人」、「主文」、「犯罪事實」、「 理由」等欄位均誤載為「黃萬棋」）明知除法律另有規定外 ，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外 匯兌業務之犯意，利用其所有如附表一編號1至編號2所示之 銀行帳戶，及不知情之岳母黃桂麗、配偶周玉芬所提供如附 表一編號3至編號4所示之銀行帳戶，作為從事臺灣地區與大 陸地區新臺幣與人民幣之地下匯兌款項收付之用。黃萬祺因 受客戶曾雋緯、鍾政貴委託匯款至大陸地區，而由前開客戶 將款項依議定之匯率換算成新臺幣，匯入黃萬祺指定如附表 一編號1至編號4所示帳戶後，黃萬祺再從大陸地區，將等值 之人民幣匯兌至客戶指定之受款帳戶（匯款日期、匯款金額 、匯兌帳戶、匯兌經過，詳如附表二編號1至編號20、編號 40至編號44所示），黃萬祺並曾受大陸地區的武漢機械公司 （下稱武漢公司）委託匯款至臺灣地區，而由客戶即武漢公 司將款項依議定之匯率換算成人民幣，匯入黃萬祺在大陸地 區的金融機構帳戶後，黃萬祺再從臺灣地區，委由其不知情 的配偶周玉芬將等值之新臺幣匯兌至武漢公司所指定如附表 一編號6至編號8所示之受款帳戶（匯款日期、匯款金額、匯 兌帳戶、匯兌經過，詳如附表二編號21至編號39所示）。黃 萬祺即以上述異地間收付款項之方式，受託由臺灣地區匯款 至大陸地區，以及受大陸地區委託人之指示，匯款予臺灣地 區受款人，匯兌金額合計新臺幣（下同）33,343,401元。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察
署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠以下援引上訴人即被告黃萬祺之自白，因非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦 未爭執其陳述之任意性（見本院卷第85頁），又有其他事證 足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，因被告及其辯護人於本院準備程序中，均表 示：同意有證據能力等語（見本院卷第85頁至第88頁），且 被告及其辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院 卷第108頁至第112頁），本院審酌上開供述證據資料製作時 之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。 ㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具 有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之 事由，且檢察官、被告及辯護人於本院審理期間對該等資料 之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條 第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為 證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以 要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
，均坦承不諱（見警卷第31頁至第37頁、107年度偵字第734 6號偵查卷第27頁至第28頁、107年度偵字第20707號偵查卷 第17頁至第18頁、108年度偵字第13582號偵查卷第27頁至第 28頁、原審卷第83頁、第156頁、本院卷第84頁至第85頁、 第123頁），核與證人曾雋緯、證人即武漢公司董事長宋武 隆、武漢公司副總經理吳武郎、鍾政貴、王淑華於警詢時之 證述、證人即被告配偶周玉芬於警詢及偵查中之證述情節， 大致相符，並有周玉芬提款影像翻拍照片4張、被告使用之 行動電話微信與曾雋緯對話內容2張、陳慶照所有如附表一 編號6所示帳戶之交易明細、曾雋緯存提款影像15張、曾雋 緯之父曾再富所有如附表一編號5所示帳戶與被告所有如附 表一編號1所示帳戶交易明細、陳慶照提出之中國工商銀行 －東莞寮步支行交易明細、與被告以人民幣換新台幣交易所 有資料（共13筆）、吳武郎所有如附表一編號8所示帳戶交 易明細及綜合存款存摺封面暨內頁交易明細、宋武隆所有如 附表一編號7所示帳戶交易明細及活期儲蓄存款存摺封面暨 內頁交易明細、被告所有如附表一編號1所示帳戶與王淑華 所有如附表一編號9所示帳戶間交易明細及遠東國際商業銀 行匯款申請書、台中商業銀行（下稱臺中商銀）總行106年6 月29日中業執字第1060016073號函檢附如附表一編號1所示 帳戶之開戶資料及存款交易明細、遠東國際商業銀行107年2 月21日（107）遠銀詢字第313號函暨所附如附表一編號9所 示帳戶之基本資料及帳戶交易明細、臺灣臺南地方法院搜索 票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、合作金庫商業銀行（下稱合庫商銀）中清分行10 6年8月4日合金中清字第1060002645號函檢附被告之岳母黃 桂麗所有如附表一編號3所示帳戶之新開戶登錄單資料與交 易明細、合庫商銀中清分行106年8月4日合金中清字第10600 02645號函檢附被告所有如附表一編號2所示帳戶之新開戶登 錄單資料及交易明細、臺中商銀總行106年8月21日中業執字 第1060023194號函檢附周玉芬所有如附表一編號4所示帳戶 之開戶資料及交易明細、黃桂麗所有如附表一編號3所示帳 戶交易明細、被告所有如附表一編號2所示帳戶交易明細、 周玉芬所有如附表一編號4所示帳戶之交易明細、曾再富所 有如附表一編號5所示帳戶交易明細、臺南市政府警察局刑 事警察大隊107年度保管字第1084號扣押物品清單、107年度 保管字第2798號扣押物品清單、107年度保管字第3414號扣 押物品清單、108年度保管字第1912號扣押物品清單、108年 度院保字第1427號扣押物品清單等件在卷可稽，足認被告前 揭自白核與事實相符。從而，本案事證明確，被告上揭非法
經營銀行業務之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告行為後，銀行 法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行 。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯 罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物 或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。銀行法 復於108年4月17日修正公布，於同年月19日施行，惟僅將該 條第2項的「銀行」用語，修正為「金融機構」外，其餘條 文順序與文字，均與107年2月2日修正生效的內容完全相同 ，並無更動，只在立法理由，補充說明犯罪獲取之財物或財 產上利益達新臺幣1億元的用意。因銀行法第125條第1項後 段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因 犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」， 顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得 」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得 之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮， 此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯 罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，。然本案被告非法 經營存款業務所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪 獲取之財物或財產上利益（修正後）」，並未達1億元以上 ，而適用銀行法第125條第1項前段，而此部分之犯罪構成要 件與刑罰效果，均無任何變更，此部分當無法律變更而應比 較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即108年4月19日 修正後銀行法第125條第1項之規定。
㈡次按，銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人 不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之 資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客 戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在 國內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指 定受款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外 匯兌業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用 與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信 匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為 ，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發 生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行 業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺 有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條 項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體 ，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承 認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨 幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院101年 度臺上字第2892號、98年度臺上字第5266號、95年度臺上字 第5910號刑事判決意旨參照）。
㈢查被告將有匯兌不同幣種需求之個人資金，先在臺灣地區或 大陸地區收受依議定匯率計算之新臺幣或人民幣，再於大陸 地區或臺灣地區交付等值之人民幣或新臺幣，為不特定之客 戶完成資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，而 屬於辦理匯兌業務之範圍，無論被告是否從中賺有匯差或手 續費，亦不問其於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條 項「匯兌業務」之規定，而應受銀行法第29條第1項之規範 。又被告非法辦理國內外匯兌業務所收取他人之匯兌款項， 尚無其他積極證據證明被告犯罪獲取之財物或財產上利益 達1億元以上。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之 除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定 ，因其犯罪獲取之財物或財產上利益尚未達1億元以上，應 依同法第125條第1項前段之規定處斷。
㈣被告委由其不知情之配偶周玉芬為附表二編號21至編號39所 示之匯款、轉帳或無摺存款等匯兌行為，為間接正犯。 ㈤又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等
具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字 第1079號刑事判決意旨參照）。而銀行法第29條第1項規定 所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集 合犯（最高法院101年度臺上字第4743號刑事判決意旨可參 ）。是被告於附表二所示之時間，非法辦理地下匯兌業務之 行為，自應評價為集合犯之包括一罪。公訴意旨雖漏未就附 表二編號21所示部分，一併提起公訴，然此部分與前經論罪 科刑部分，既為集合犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本 院自得併為審理。
㈥另按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中 自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 ；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原 銀行法第125條之4第2項定有明文。該規定於107年1月31日 修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵 查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將 「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自 動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或 免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性 質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「 犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「 犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪 所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌 作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之 內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後 法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法 即修正後銀行法第125條之4第2項規定。因銀行法第125條之 4第2項前段之規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上 自不宜過苛，以免失其立法良意（最高法院107年度臺上字 第3331號刑事判決意旨參照）。又考量所謂犯罪所得之數額 或須至審判中方能確定，苟偵查中所繳數額較審判中認定犯 罪所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議，故 被告須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前主動 繳交全部犯罪所得者，始有該項減輕其刑規定之適用。換言 之，銀行法第125條之4第2項規定繳交全部犯罪所得之最後 時點，自應以在案件判決確定前之「最後事實審言詞辯論終 結前」之審判中，方有其適用（最高法院108年度臺上字第
1901號刑事判決意旨參照）。經查，被告就其非法經營銀行 業務之犯行，業已於偵查中為自白（見警卷第31頁至第37頁 、107年度偵字第7346號偵查卷第27頁至第28頁、107年度偵 字第20707號偵查卷第17頁至第18頁、108年度偵字第13582 號偵查卷第27頁至第28頁），已如前述，被告並已於本院審 理時自動繳交本案犯罪所得276,127元（犯罪所得估算方式 及金額詳如後述與附表二所載），此有本院109年贓證保字 第4號收據附卷足憑（見本院卷第102頁），自應依修正後銀 行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 ㈦刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字 第6157號刑事判決意旨參照）。而銀行法第125條第1項之罪 ，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構， 以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類 型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別 行政刑法，揆其「違反第29條第1項規定者」之要件，明定 包括同法第29條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之 「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理 國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法 於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其 犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以 犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明 謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而 言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰 於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰 金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪 類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行業 務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」， 而就其資金規模達1億元以上者，所為加重處罰條件之立法 評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於 違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第125條第1項後段以其 「犯罪所得」超過1億元而加重法定本刑，無非認其犯罪結 果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，
而有嚴懲之必要（最高法院108年度臺上字第1188號刑事判 決意旨參照）。是被告明知除法律另有規定外，非銀行不得 辦理國內外匯兌業務，為謀個人私利，非法從事地下匯兌業 務，已屬可議，而其非法辦理匯兌業務的金額，雖未達1億 元之加重要件，但仍高達33,343,401元，參照前揭說明，足 認被告的行為對金融秩序之危害非小，被告與其辯護人以非 法辦理匯兌業務，與一般非法吸金案件不同，僅是違反政府 匯兌管制之禁令，對於一般社會大眾之財產並未造成影響， 被告係基於兩岸政策緊縮，為因應兩岸人員實際上的需要， 且地下通匯業務盛行，基於協助台商，始為本案犯行為由， 主張本案被告應有刑法第59條之適用，顯然忽視被告行為對 於我國金融秩序的嚴重危害，且被告的犯行，亦無任何在客 觀上足以引起一般同情而顯可憫之情形，本院因而認本案應 無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、原判決認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被 告已於本院審理期間，自動繳交犯罪所得，已如前述，原審 未及審酌，而未依修正後銀行法第125條之4第2項前段規定 減輕其刑，容有未合。㈡被告既已自動繳交犯罪所得，就其 犯罪所得，僅需諭知沒收，而無宣告追徵犯罪所得的問題， 原判決未及斟酌被告已自動繳交犯罪所得的事實，而諭知追 徵被告犯罪所得276,127元，亦有未合。㈢扣案如附表一編 號1至編號2所示銀行帳戶存摺共2本與使用大陸門號之手機1 支（含大陸門號00000000000之SIM卡1張），均為被告所有 ，且供被告為本件非法經營銀行業務犯罪所用，原判決漏未 說明是否宣告沒收該等物品，尚有未合。被告以原審判決不 當爲由上訴，為有理由，自應由本院將其撤銷改判五、本院審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下 匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，本案經營 時間約1年左右之期間，對象雖只有曾雋緯、武漢公司之陳 慶照及鍾政貴，然經手之金額即高達33,343,401元，並從中 獲取利潤，其行為應予相當程度之非難，惟念及被告自警詢 時起，始終坦承犯行，且於本院審理期間，業已自動繳納犯 罪所得之良好犯後態度，被告自陳學歷為高中肄業、已婚且 子女均已成年、從事鞋子材料的經營之智識程度及家庭經濟 生活狀況（見原審卷第157頁）等一切情狀，爰量處如主文 第2項所示之刑。辯護人雖以被告為家庭的唯一經濟支柱， 如入監服刑，其配偶與岳母，將無人照顧，更可能波及論及 婚嫁的女兒，因此一事件，而難以成婚，而實務上類似案例 ，均有諭知緩刑之情形，請求本院諭知被告緩刑等語（見本 院卷第124頁）。根據卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表的
記載（見本院卷第57頁至第63頁），被告5年內固未曾因故 意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，但本院考量被告所為犯 行，嚴重影響金融秩序，本不宜諭知緩刑，且本院考量被告 的犯罪情節所諭知之刑度，已逾得宣告緩刑所處有期徒刑之 上限即有期徒刑2年，自無從宣告緩刑，併此敘明。六、沒收：
㈠刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，依同時修正之同法第2條第2項規定， 沒收，應適用裁判時之法律；換言之，尚無新舊法比較之問 題，而應逕行適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收 ，原則上均適用刑法修正後規定，該法第11條乃修正為：「 本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行 法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白 揭示：沒收，採「後法優於前法」原則，祇於刑法沒收生效 後，其他法律另設有特別規定者，才回歸「特別法優於普通 法」原則。被告行為後，銀行法第136條之1關於沒收之規定 ，於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，將原 規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之 自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形 取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之 。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後， 始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而後者又 屬前者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪所得之 沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1之規定（最高 法院107年度臺上字第3554號刑事判決意旨參照）。 ㈡被告雖於原審中否認有犯罪所得，而辯稱：我沒有賺取報酬 ，只是單純協助朋友，警詢提到的賺取匯差是指客戶自動讓 利給我，讓利的比例是雙方決定的云云。然依被告於106年 11月26日警詢中供稱：「因為人家要跟我換錢我必須準備大 量人民幣等人換，在這2年我買了很多人民幣，卻因為台幣 上升，人民幣下跌致我損失不少錢，跟曾雋緯換錢我是有一 點獲利」、「（問：那你對曾雋緯獲利比率為？）答：大概 是千分之八或千分之六」、「跟剛才講的一樣，賺得千分之 八或千分之六」、「（問：陳慶照說你大約都賺1%左右，新 臺幣10萬元你就賺1千元對嗎？）答：那是他個人的評估，
我認為我沒賺這麼多。但他公司帳做得很清楚，就以他公司 為主，兌換金額越多我賺大概0.006至0.008，金額越少才有 1%」等語（見警卷第31頁至第32頁、第35頁至第36頁），足 認被告非法經營銀行業務之目的，在於牟利，其辯稱無犯罪 所得，尚無可採。又被告與客戶從協議換匯到實際匯款尚有 時間差，而貨幣匯率之變動非常頻繁，參以證人曾雋緯於警 詢時證稱：有時當天可兌換的人民幣量沒有那麼多，其餘部 分會留到隔天兌換等語，基於罪疑有利被告原則，爰依刑法 第38條之2第1項規定估算被告各次犯罪所得如附表二「被告 所得」欄所示合計276,127元（就曾雋緯、鍾政貴部分，均 以匯款金額之千分之六計算。就陳慶照、宋武隆及吳武雄經 營之武漢公司部分，均以匯款金額之百分之一計算，元以下 均無條件捨去）。而此部分犯罪所得，已於本院審理期間， 由被告自動繳納而扣案，已如前述，且本案查無被害人或得 請求損害賠償之人主張於本案受有何損害，亦無銀行法第 136條之1不應沒收之除外情形，而應依銀行法第136條之1規 定宣告沒收。
㈢扣案使用大陸門號之手機1支（含大陸門號00000000000號之 SIM卡），為被告所有，且供被告從事非法地下匯兌業務， 與客戶聯繫使用，除經被告供承在卷外（見本院卷第85頁） ，並經證人曾雋緯於警詢證述明確（見警卷第112頁），且 有被告使用該手機與曾雋緯對話之手機畫面翻拍照片2張在 卷可稽（見警眷第39頁），堪認該手機係供被告非法經營銀 行業務罪所用，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。 ㈣扣案如附表一編號1至編號4所示之銀行存摺，分別為被告、 被告岳母、被告配偶所有，且均係供被告非法經營銀行業務 時，供客戶匯款使用，本院考量該等扣案物品，並無重大經 濟價值，本件非法經營銀行業務犯行遭查獲迄今，已逾2年 之久，並無證據證明該等扣案物品仍可供從事本件犯罪使用 ，因該等扣案物品，均非違禁物，本院認對於該等扣案物品 宣告沒收，欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。 ㈤另扣得被告所持使用臺灣地區門號之手機1支（含門號00000 00000號之SIM卡1張）與現金20萬元，雖均為被告所有，但 被告否認上開扣案之手機與現金，與本案非法經營銀行業務 犯行，具有任何關連，因該等扣案物品，均非違禁物，客觀 上亦無證據顯示該等扣案物品曾供或預備供犯罪使用，而難 認與本案具有直接關連，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第11條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 美 珍
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
附錄本案論罪科刑之法條：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125 條
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人。
【附表一】
┌─┬────┬───┬─────────┬─────┐
│編│銀行名稱│戶 名│帳號 │簡稱 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│１│臺中商銀│黃萬祺│000000000000號 │編號1帳戶 │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│２│合庫商銀│黃萬祺│000000000000號 │編號2帳戶 │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│３│合庫商銀│黃桂麗│0000000000000號 │編號3帳戶 │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│４│臺中商銀│周玉芬│000000000000號 │編號4帳戶 │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│５│國泰世華│曾再富│000000000000000號 │編號5帳戶 │
│ │商業銀行│ │ │ │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│６│華南商業│陳慶照│000000000000號 │編號6帳戶 │
│ │銀行 │ │ │ │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│７│華南商業│宋武隆│000000000000號 │編號7帳戶 │
│ │銀行 │ │ │ │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│８│臺中銀行│吳武郎│000000000000號 │編號8帳戶 │
├─┼────┼───┼─────────┼─────┤
│９│遠東商業│王淑華│00000000000號 │編號9帳戶 │
│ │銀行 │ │ │ │
└─┴────┴───┴─────────┴─────┘
【附表二】
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬────┐
│編│匯款日期│ 匯款金額 │匯兌帳戶 │匯兌經過 │被告所得│
│號│ │（新臺幣）│ │ │(新臺幣)│
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│１│105 年4 │ 811,794元│自編號5 帳│曾雋緯為協│4,870 元│
│ │月16日 │ │戶轉帳至編│助真實姓名│ │
│ │ │ │號1 帳戶 │年籍不詳、│ │
├─┼────┼─────┼─────┤綽號「麥造├────┤
│２│105 年4 │ 244,792元│自編號5 帳│」之地下匯│1,468 元│
│ │月19日 │ │戶轉帳至編│兌業者，而│ │
│ │ │ │號1 帳戶 │委託黃萬祺│ │
├─┼────┼─────┼─────┤辦理匯兌，├────┤
│３│105 年4 │ 486,125元│自編號5 帳│自臺灣地區│2,916 元│
│ │月20日 │ │戶轉帳至編│將款項匯往│ │
│ │ │ │號1 帳戶 │大陸地區。│ │
├─┼────┼─────┼─────┤曾雋緯利用├────┤
│４│105 年4 │ 250,000元│自編號5 帳│左列帳戶支│1,500 元│
│ │月21日 │ │戶轉帳至編│付新臺幣給│ │
│ │ │ │號1 帳戶 │黃萬祺後，│ │
├─┼────┼─────┼─────┤黃萬祺再利├────┤
│５│105 年4 │ 39,370元│自編號5 帳│用大陸地區│ 236 元│
│ │月22日 │ │戶轉帳至編│人民幣帳戶│ │
│ │ │ │號1 帳戶 │匯款至曾雋│ │
├─┼────┼─────┼─────┤緯指定之人├────┤
│６│105 年4 │ 300,000元│曾雋緯匯款│民幣帳戶 │1,800 元│
│ │月25日 │ │至編號2 帳│ │ │
│ │ │ │戶 │ │ │
│ │ ├─────┼─────┤ ├────┤
│ │ │ 438,720元│自編號5 帳│ │2,632 元│
│ │ │ │戶轉帳至編│ │ │
│ │ │ │號2 帳戶 │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┤ ├────┤
│７│105 年4 │ 180,000元│自編號5 帳│ │1,080 元│
│ │月27日 │ │戶轉帳至編│ │ │
│ │ │ │號1 帳戶 │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┤ ├────┤