臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度侵上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 翁烈硯
選任辯護人 林俊賢律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院108年
度侵訴字第106號中華民國108年12月24日第一審判決(起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第12235、14138號)，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○前因強制性交案件，經本院以96年度上訴字第2809號 判決判處有期徒刑7年5月，再經最高法院以99年度台上字 995號判決上訴駁回確定，經入監執行，於民國105年12月27 日縮短刑期假釋出監，106年6月4日假釋期滿未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論。緣代號AB000-A108113女子( 真實姓名年籍詳卷，下稱乙○)於108年4月21日晚上9時許， 單獨駕駛機車，與其同學即代號AB000-H108063女子(真實姓 名年籍詳卷，下稱甲○)駕駛機車搭載代號AB000-A108113B 女子(真實姓名年籍詳卷，下稱丙女)，欲前往臺中市大里區 之大買家量販店購物，途經臺中市○區○○路00巷00弄內時 ，甲○所駕駛之機車拋錨。丙○○與其女友散步行經該處， 丙○○見狀，乃向甲○表示可以協助其機車之修理，而與乙 ○、甲○互留LINE聯繫。上開機車於108年4月22日經機車行 修復後，丙○○即於同日連絡甲○將機車牽回，且未向甲○ 收取機車修理費，以博取乙○、甲○之好感及信任。嗣丙○ ○見乙○、甲○均為大學在學學生，天真單純，即萌生惡念 而分別為下列行為：
㈠於108年4月23日晚上5時30分許，邀約乙○、甲○前去其女 友位在臺中市○區○○○路0000號00樓之0居所吃火鍋，經 乙○、甲○同意後共同赴約。丙○○基於強制猥褻之犯意， 於同日晚上9時許，以要和乙○談心為由，將乙○帶到該大 樓14樓頂樓，以腕力強抱乙○，並強吻乙○臉頰及嘴唇，而 對乙○為猥褻行為。經乙○扭動身體並以手推開丙○○，並 明確表示拒絕後，丙○○始行停止。
㈡其後，因丙○○要甲○將當晚剩餘火鍋湯底帶回甲○宿舍，
故甲○不方便由乙○騎機車載同回家，乙○乃於翌日(4月24 日)凌晨0時至1時之間，先行騎機車返回臺中市○區○○路( 地址詳卷)宿舍，丙○○則以護送甲○返回其與乙○相同地 址之宿舍為由，陪同甲○步行於返家路上，丙○○即基於不 當碰觸甲○身體隱私部位之犯意，趁甲○不及防備之際，突 然用手抓甲○之胸部1下，而對甲○襲胸得逞，並向甲○謊 稱其當晚也曾對乙○作同樣行為，但其並非基於性慾之目的 而為等語。
㈢丙○○送甲○返回乙○、甲○租屋之同棟宿舍後，以要看乙 ○房間風水為由，經甲○帶同進入乙○、甲○租屋之同一樓 層，且由甲○敲乙○房間門，經乙○開門後，甲○乃回到其 在乙○房間隔壁之租屋房間，丙○○則進入乙○房間內，並 隨即反鎖房門，基於強制性交之犯意，先以身體及雙手壓制 坐在床上之乙○，而強脫乙○之衣褲，不顧乙○明白表示不 要且以肢體抵抗，丙○○仍強行撫摸、親吻乙○之胸部，並 將手指插入乙○之陰道內，復自行脫掉身上衣物，欲接續以 陰莖插入乙○陰道時，因乙○劇烈反抗，適甲○又至乙○門 外敲門，丙○○才停止其對乙○之侵犯行為，而以此強暴方 式，對乙○為性交1次。嗣經乙○於108年4月24日晚上11時 許報警，警方始循線查獲上情。
二、案經乙○、甲○訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質 屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即 被告丙○○(下稱被告)、辯護人於本院準備程序及審判程序 ，均同意有證據能力(見本院卷第91頁、第141頁)，本院審 酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據 為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法 則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規 範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條
第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查 證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、訊據被告就其於犯罪事實一㈡對告訴人甲○為襲胸部分犯行 ，於原審及本院均坦承不諱；另其就犯罪事實一㈠、㈢部分 ，雖坦承有擁抱乙○、親吻乙○額頭，脫掉乙○衣褲並撫摸 及親吻乙○胸部、以手撫摸乙○外陰部等情，然矢口否認有 何此部分之犯行，辯稱：乙○當天說很悶要上去頂樓，我和 乙○上頂樓之後，乙○告訴我她有做援交，我有抱她，我要 親她時，乙○說她是做援交的，沒有讓客人親的，後來乙○ 說她會請甲○帶火鍋湯底回宿舍，如果我有意要跟她援交， 可以利用這個機會到她們宿舍去，乙○還告訴我她做援交20 分鐘新臺幣(下同)3千元。當天說好甲○帶我到乙○的房間 ，後來甲○敲房間門說要回去了，我就問乙○說我要把門上 鎖了，乙○說好，是乙○約我過去的，甲○也知道，當時是 要拿火鍋料過去不是去看風水，當時我沒有強脫乙○的衣服 ，是我說性交之前可不可以先按摩，所以是乙○自己主動先 脫衣服，我接著才將乙○的衣褲脫掉，我自己的上衣及褲子 都沒有脫掉，因為我當時在幫乙○按摩及愛撫，乙○說她的 筋骨不舒服，所以我幫乙○放鬆，我幫乙○愛撫時，並沒有 將手指插入乙○的陰道，只有在外陰部按摩，我只有當時在 按摩時，我跟乙○開一個玩笑，說「妳跟別人說妳是處女， 我覺得不像」，乙○馬上就變臉。結束之後我去洗手，當時 我已經將衣服、鞋子穿好了，我才聽到甲○來敲門，我將3 千元給乙○之後我就走出去，後來我發現我手機沒有拿我就 回頭，我就看到乙○走出房門在外面拿手機給我說「翁大哥 這是你的手機」，我並沒有對乙○為強制猥褻及強制性交的 行為等語。經查：
(一)關於犯罪事實一㈡部分，除被告之上開自白外，並經告訴人 即證人甲○於檢察官偵查中指稱：「在我們從嫌疑人住處要 回家時，乙○先騎車回去，嫌疑人就跟我說他剛剛對乙○作 【這件事】，他的手就抓上來我的胸部，我就嚇到，嫌疑人 還抓我的手去碰他的下體，然後說他沒有性慾」等語(見他 卷第44頁)；於原審審判時證稱：「他說他對乙○作這件事 ，說完就把手放到我的胸部上。...(大概抓了一下就放開還 是抓很久？)一下就放開了。(那時候是否來得及擋還是作何 反應？)來不及」等語(見原審卷第206、207頁)明確，足認 被告此部分所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而 ，被告此部分之犯行，事證明確，即堪認定。
(二)關於犯罪事實一㈠部分，業經告訴人乙○於檢察官偵查中指
稱：「他(即被告)說我看起來心情不好，就帶我到頂樓即14 樓走一走，他就在頂樓親我還有抱我，我們原本就像現在這 樣坐著而已，他就突然站起來往我臉上親，他親我的嘴唇， 我有推他，我說我不喜歡，我不要，他親完我，就在頂樓抱 我，他從正面及後面抱我，正面是直接抱，我走到前面去看 一下風景，他就突然從我後面抱我，我說我不要，我不喜歡 ，要走下去13樓時，他有想嘗試再親我，就把我壓在牆壁上 ，但我沒有讓他親到，我一直扭」等語(見他卷第26頁)；又 於原審審判時為相同內容之證述(見原審卷第109至119頁)。 參以被告就此部分，於警詢稱：「在樓上我就安慰她(乙○) 並抱她，後我還要親她，然而被她拒絕」等語(見警卷第12 頁)，於偵查中供稱：「我有抱她，有要親她的額頭，他說 不要，第一次從後面抱，我是走過來親她的額頭，第二次我 要親她的嘴，她就轉開說不要」等語(見偵字第12235號卷第 18頁)，另於原審供稱：「我們在頂樓時，她有跟我說她家 境，我知道她家境很好，她說除了禮拜六有考試以外，她都 要回新竹，我跟她說妳有什麼打算，她說她畢業後不打算回 新竹想留在台中，而後有問我她現在有在援交的問題，是兼 職，她問我有無意願，當時我跟她說有，所以當時我有抱她 ，至於親吻，當時我有意要親吻她，正面抱的時候，只是她 的頭一律轉到左邊去，她說她不給人家親」等語(見原審卷 第194頁)，足見被告在其女友住處頂樓時，確實有對乙○為 擁抱及親吻之動作無誤。被告雖以乙○告知有在作援交，其 才對乙○為擁抱及強吻等行為置辯，然被告此部分辯解於下 述被告被訴強制性交部分，亦採相同辯詞，為本院所不採信 (理由詳後述)，故被告強行擁抱乙○及強吻乙○部分，亦事 證明確，堪以認定。
(三)關於犯罪事實一㈢部分，業據：
⒈告訴人乙○於檢察官偵查及原審審判時，就其及甲○如何與 被告認識，被告幫甲○將機車送機車行修理輪胎後未向甲○ 要求償還修車費用，且數日後即邀約乙○及甲○至被告女友 住處一起吃火鍋，於吃火鍋期間有帶乙○至頂樓對乙○為強 抱及強吻行為，吃完火鍋後又以尚有剩餘湯底要甲○帶回食 用為由，陪同甲○走路返回乙○與甲○租屋處，復以假藉幫 乙○看房間風水為由，騙甲○帶同被告進入渠等租屋之樓層 ，並要甲○幫其敲乙○房門，使乙○開門後被告得以進入乙 ○房間內，被告進入乙○房間後隨即將房門上鎖，先假裝看 乙○房內物品擺設情形，再以不法腕力將坐於床沿之乙○推 倒後，以其雙手及身體壓制乙○，並強行將乙○之全部衣褲 均脫掉後，先撫摸、親吻乙○胸部，再以手撫摸乙○下體，
並以手指插入乙○陰道內抽動，乙○除一再向被告表示拒絕 外，並扭動身體抗拒，嗣被告亦脫掉自己褲子，欲以其生殖 器插入乙○陰道，經乙○極力抗拒，且甲○又於此時再來敲 乙○房門，被告因而作罷離去等情，均證述一致，並無齟齬 。
⒉乙○於被告離開其與甲○租屋處後，即向甲○訴說方才在房 間內遭被告性侵之事一節，亦據甲○於檢察官偵查及原審證 述在卷(見他卷第43至44頁、原審卷第215至216頁)；另乙○ 於其男友當天考試完畢後，將上情告知其男友，乙○男友隨 即趕至乙○租屋處，了解詳情後，乃約被告見面，當晚被告 在乙○男友詢問時，坦承有對乙○為撫摸下體之行為，乙○ 男友乃陪同乙○向警方報案等情，亦據乙○男友於檢察官偵 查及原審證述無誤(見他卷第47至49頁、原審卷第236至245 頁)，並有乙○男友與被告談判之錄影相片及譯文可稽(見警 卷第56至65頁)。
⒊再乙○報案後，經警採集告訴人乙○胸部、外陰部、陰道深 處、肛門處微物跡證，並將棉棒送請內政部警政署刑事警察 局鑑定，結果：告訴人(採自乳頭)棉棒檢出一男性染色體 DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型別相符；告訴人外陰部 棉棒檢出一男性染色體DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相 符，有該局108年6月19日刑生字第1080043823號鑑定書1份 在卷可佐(見偵字第14138號卷第37至41頁)，核與告訴人乙 ○證述被告有撫摸及親吻其胸部，及以手撫摸其下體之證述 相符，堪認告訴人乙○之指述非虛。
(四)被告雖辯稱：當晚是與乙○為合意援交行為等語，然被告於 108年4月25日警詢及同月26日檢察官偵訊時，均係辯稱當晚 在乙○房間內是幫乙○按摩等語(見警卷第14頁、偵字第 12235號卷第19頁)，其辯解前後不一，已難憑採。況就被告 辯稱其與乙○雙方是要為援交之性交行為部分，本院審酌： ①乙○為大學2年級學生，家庭正常，父母均有良好收入之 工作，經濟無虞等情，已據乙○於原審證述在卷(見原審卷 第123至125頁)，且與乙○男友於原審證述之內容相符(見原 審卷第235至236頁)，難認乙○有何援交之可能或動機。② 乙○為大學在學學生，租屋在外，且與同班同學之甲○住於 同棟同樓層，其2人之房間又係隔壁相鄰，同棟樓均為學生 租住等節，亦經乙○、甲○2人證述明確(見原審卷第128頁 、第211頁)，而乙○當時有穩定交往中之男友，假如乙○有 意為援交行為，豈有可能會將客人約至其租屋處為之？一則 暴露其學生身份及居住處，再則還要冒被甲○及其他同樓層 同學發現之風險，此縱使至愚之人亦不致為之，其理至明，
故被告辯稱係與乙○為援交行為等語，應係為合理化其案發 當晚所為，意圖隱飾其性侵之目的及犯行而為，被告於當晚 進入乙○房間之目的，確實是要與乙○發生性行為無誤，是 被告此部分所辯，難認屬實，要無可採。
(五)被告雖一再否認有將手指插入乙○陰道內，辯護人並以上開 鑑定書就告訴人護墊上斑跡及陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素 法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細 胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃 取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別為由，主張 並無法證明被告有將手指伸進乙○陰道等語。惟告訴人乙○ 就此部分於檢察官偵查時指證稱：「(被告)最後把手伸進去 陰道裡，我說我不舒服，我不要，我不喜歡，他就說我是死 魚，然後他把手指頭伸出來」等語(見他卷第27頁)，於原審 指證稱：「然後他的手就插進我的陰道裡。(用手指頭插入 嗎？)對。...(當時會痛嗎？)會。(插進去之後，被告的手 有無做抽插的動作？)有。...(是否確定被告的手有伸進妳 的陰道裡？)確定」等語(見原審卷第133至135頁)，均堅指 被告有將其手指插入陰道內不移。衡酌乙○與被告間並無嫌 隙，彼此相識不過幾日，乙○自無誣指被告犯罪之動機。況 乙○有親密男友，如被告未對乙○為手指插入陰道之性交行 為，乙○亦無編織不利於自己名節及可能影響其與男友爾後 相處之情節對被告提告之理。再者，被告亦不否認其有以手 撫摸乙○外陰部等情，而刑法上性交既遂與未遂之區分，採 接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或 使之接合，即屬既遂。女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大 陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性 器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器 之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以 侵入陰道為必要。被告對乙○之所為，既已使乙○感覺不舒 服及疼痛，堪認其手指至少應已進入乙○陰部並觸及陰唇或 陰道口等部位，縱如被告所辯其手指並未侵入乙○之陰道內 ，仍屬刑法所稱之性交行為，而非僅止於猥褻而已。況且， 被告既非在乙○陰道內射精，僅係以手指伸入，縱上開診斷 書並未在乙○之護墊上及陰道深部檢出被告之DNA，亦不足 以認定被告並未將手指伸進乙○陰道，而為其有利之認定( 故辯護人請求本院函詢採驗被害人棉棒外陰部之範圍部分， 本院認無加以調查之必要)。
(六)又被害人或證人之陳述，雖有部分前後不一之情形，惟究竟 何者為可採，法院均得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符，即應認其全部均為不可採信。本件告訴人乙○就犯罪事
實一㈠部分，於原審就被告是先親伊再抱伊，或先抱伊再親 伊等順序，所述與偵查有所出入，然就被告確實有在乙○表 明不願意情形下，仍對乙○作強抱及強吻之行為一節，則堅 指不移。另乙○就犯罪事實一㈢部分，就案發時甲○來敲門 時，究竟係乙○去應門或被告去應門部分，及其他案發情節 細微處，雖於偵查及原審所述有所出入，然本院審酌遭性侵 害之被害人於侵害行為甫結束後會伴隨有驚恐、慌亂等情緒 ，自不能苛求被害人於案發後歷經偵查及審判過程中，就案 發情形均能記憶清晰，毫無遺漏，方認與常情相符。是此部 分尚不能以乙○所述有部分前後不一，而逕認其全部均不可 採，而為被告有利之認定。
(七)至告訴人乙○於案發後雖有於被告離開時因遺落手機，而到 走廊將被告遺落之手機交還給被告，且未立即向家人或其男 友表示遭到性侵害，於翌日與其男友之LINE對話中僅表明「 呃這個說來話長。大概就是我遇到一個人，他覺得我的氣很 奇怪，會害我短命，所以叫我這禮拜先不要回家。很玄吧」 等語，然衡諸乙○於案發時為年齡20歲之大學生，涉世未深 ，且遭受性侵害之被害人事後反應本即因人而異，被害人因 驚嚇或羞澀等心理反應而隱匿遭性侵害之事，本不違常情， 而被告將手機遺落在乙○住處，乙○為避免被告於事後有藉 口再與其接觸之機會，或避免涉犯侵占罪嫌，乃隨即將手機 還給被告，亦難認有悖常情。再被害人事後之反應並非判斷 是否違反其意願之唯一標準，自不能僅以乙○未立即告知家 人或報案，即逕認其所述不實在而為有利於被告之認定。再 衡諸現在一般社會常情，涉及妨害性自主罪仍屬極不名譽之 事，被害人大多選擇隱匿而顯少大肆張揚，正常情況下，苟 無何跡證，鮮有人會任意指控別人涉犯妨害性自主罪，乙○ 對此隱忍至翌日晚上8時左右，始向其男友電話告知上情， 應認其無故意設詞攀誣被告之必要與動機，是辯護人以此指 稱乙○之指訴不符實情等語，難以採信(辯護人雖主張本件 有案發當時大樓進出之錄影畫面，然查案發現場於案發當時 之樓層監視器影像已遭覆蓋，無法提供相關之現場影像可供 參辦，有臺中市政府警察局第三分局108年11月12日中市警 三分偵字第1080036815號函、109年4月1日中市警三分偵字 第1090006836號函附於原審卷第285頁及本院卷第131頁可參 ，故就此部分顯然無從調查)。
(八)再參諸被告於認識乙○及甲○後，即謊稱其在德國上班、有 碩士學歷及經常出國等語，又不向甲○收取幫忙處理修理機 車之費用，被告顯然係因見乙○、甲○為天真無邪之學生， 乃萌生歹念，以前述行為及謊言博取乙○、甲○好感及信任
，再膽大妄為而對單純可欺之乙○、甲○分別為犯罪事實一 之㈠至㈢性侵害、性騷擾行為，應堪認定。此外，本件復有 性侵害案件驗傷同意書、中山醫學大學附設醫院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害 通報單、刑事案件證物採驗紀錄表、乙○住處照片、乙○與 男友之LINE對話內容擷圖、甲○乙○與被告LINE對話內容擷 圖等在卷可佐，從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定， 應依法論科。
(九)辯護人雖聲請對被告或乙○為測謊，然查本案事證明確已如 上述，已有其他合法之積極證據足以證明被告有為本件犯罪 行為，且本院審酌「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身 加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反 應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。而本件 距離案發時間已近1年，受測者情緒如已平復，或已合理化 其行為，降低其罪惡感，或對事實經過已經記憶不清，測謊 之準確性亦難免受影響。則既有多種原因影響測謊結果，僅 以被告或告訴人說謊與否之測謊結果作為判斷被告有罪或無 罪之唯一依據，可能陷人於罪，或反遭利用為脫罪之工具， 故無依其聲請予以調查之必要，併此敘明。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部 位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申 言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人 性器、肛門或口腔接合，即屬性交行為。被告以手指插入乙 ○性器之所為，應該當於性交行為。次按猥褻行為，係指性 交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為。本件被 告強吻乙○之臉頰、嘴唇，依社會一般通念，已足以引起性 慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為。再按刑法第221條所謂強 暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自 由為已足。被告不顧告訴人乙○表示不要，仍以體型之優勢 壓制乙○，並脫去乙○衣物而為性交行為，已直接對告訴人 乙○之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除告訴人乙○抗 拒，顯然已達強暴之手段甚明。
(二)次按刑法妨害性自主罪章規定之強制猥褻罪，係指性交以外 ，以違反被害人意願之方法所為，依社會一般通念，咸認足 以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼 之一切行為而言。而猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義 ，通常隨著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差
異，具有浮動性，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無 猥褻之主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌社會通 念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點、 態樣，並參酌行為人與被害人關係、性別、平日互動情形， 綜合審酌、認定。至於性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾 罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之 性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之方法，對其親吻、擁抱 或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處，為偷襲式、短暫性之 不當接觸。前者並非僅短暫之干擾，而以被害人為發洩性慾 之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，影響被害人性意思 形成與決定之自由；後者則係於被害人不及抗拒之際，出其 不意乘隙為短暫之親吻、擁抱、觸摸，意在騷擾被害人而非 性慾之滿足，尚未妨害被害人之性自主權利，而僅破壞被害 人與性、性別有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，兩者犯罪 態樣迥然有別，不可混淆。再者，性騷擾防治法第25條第1 項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸 摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不 及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感 受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即 性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。查綜合告訴人 甲○及被告於偵訊、原審之上開證述及供述，可知就犯罪事 實一㈡部分，被告應係趁告訴人甲○不及抗拒下，突對告訴 人甲○為時間短暫、偷襲式之襲胸行為，告訴人甲○當時係 遭被告偷襲性、短暫性之不當觸摸，令其產生不舒服之感覺 ，破壞其所享有與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，被 告所為應屬性騷擾防治法第25條第1項規定之「性騷擾」行 為，與刑法第224條強制猥褻構成要件尚有未符。是以，公 訴意旨此部分所指，容有誤會。
(三)核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪 ；就犯罪事實一㈡所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之 性騷擾罪。公訴意旨認被告此部分係犯刑法第224條之強制 猥褻罪，雖有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得 依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條；被告就犯罪事實 一㈢所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。(四)被告於犯罪事實一㈢對乙○強制性交時，親吻乙○胸部等猥 褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告於犯罪事實一㈠猥褻乙○時，強抱及親吻乙○之所為， 係於密切接近之時地實施，侵害相同之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為
包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。(五)被告前因強制性交案件，經本院以96年度上訴字第2809號判 決判處有期徒刑7年5月，再經最高法院以99年度台上字995 號判決上訴駁回確定，經入監執行，於105年12月27日縮短 刑期假釋出監，106年6月4日假釋期滿未經撤銷假釋，其未 執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定 ，就其所犯各罪均加重其刑。至司法院釋字第775號解釋雖 謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原 則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院 斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認 為被告於前案執行完畢後未滿2年，為滿足色慾，又犯本案 相同犯罪類型之妨害性自主等罪，顯見其有對刑罰反應力薄 弱之情形，則本院依累犯之規定加重其刑，即無超過其所應 負擔罪責之情形，附此說明。
(六)被告就上開各次犯行，在時間差距上可以分開，且犯意各別 ，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，分別適用性 騷擾防治法第25條第1項，刑法第221條第1項、第224條第1 項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法 施行法第1條之1等規定，審酌被告僅為滿足自己之性慾，竟 對僅認識數日之乙○、甲○為強制性交、強制猥褻、性騷擾 之行為，對乙○、甲○之性自主決定權未予尊重，且膽大妄 為，想方設法直接進入女學生之租屋房間內對乙○為強制性 交行為，其惡性重大，且造成乙○、甲○均受有莫大之身心 折磨及傷害，應予嚴懲。兼衡被告本件犯行之手段、所生危 害程度、被告犯後否認犯行，且以毀詆乙○名節之方式置辯 ，犯後態度惡劣，顯見毫無悔意，參酌告訴人乙○、甲○及 告訴代理人對本案之意見，暨被告之生活狀況、智識程度、 家庭經濟狀況等一切情狀，分別就強制性交罪部分處有期徒 刑5年6月，就強制猥褻罪部分處有期徒刑10月，就性騷擾罪
部分處有期徒刑6月之刑，且就其所犯性騷擾罪部分諭知易 科罰金之折算標準，就其餘不得易科罰金部分定應執行之刑 為有期徒刑6年。經核原判決之認事用法均無違誤，各罪之 量刑及所定之應執行刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。 被告提起上訴，雖以其並未對乙○犯強制性交及猥褻，而否 認該部分之犯行，並指稱原審判決就甲○部分量刑過重等語 ，然原審就被告否認犯行部分之供詞及其所辯各語認非可採 ，業予以論述指駁如上，且就被告之量刑及執行刑既已審酌 上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度 符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之 情。是被告上開所指，難以憑採，應予駁回其之上訴(至原 審就被告不得易科罰金部分定執行刑時，雖漏未說明如何審 酌被告本件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用 間關聯性、行為人復歸社會可能性等因素，而有未洽，然本 院審酌被告行為之次數、犯罪類型均係侵害社會及個人法益 ，對於危害法益之加重效應，被告日後回歸社會之可能性等 情狀，認原審所定之執行刑尚屬適當，尚無據此撤銷之必要 )。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
違反性騷擾防治法部分不得上訴，其餘得上訴。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。