臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第717號
109年度上訴字第718號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 謝騏憶
被 告 吳庭瑄
被 告 徐偉鈞
被 告 趙翌宏
上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣南投地方法院107
年度訴字第328 號中華民國108 年10月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第4280號；併辦案號：臺
灣南投地方檢察署107 年度偵字第31843 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、被告謝騏憶於民國109 年4 月7 日本院審理時當庭具狀撤回 上訴，有撤回上訴聲請書1 份在卷可稽（見本院卷第215 頁 ），是本院審理範圍僅限於檢察官對被告吳庭瑄、徐偉鈞、 謝騏憶、趙翌宏上訴部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件一、二）。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告謝騏憶係共犯詐欺合計11罪，依原審判決書附表二編號 1 至12所示，依序判處有期徒刑1 年2 月、1 年1 月、1 年 1 月、1 年1 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2
月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月及1 年2 月，合計總宣 告刑為有期徒刑為18年9 月。而原審定被告謝騏憶應執行之 刑為有期徒刑2 年2 月，等同給予被告謝騏憶0.1155折之折 扣（計算方式：2 年2 月18年9 月＝0.1155）。易言之， 被告謝騏憶於定應執行後，已另額外享有減免總宣告刑0.89 45成之有期徒刑。又再依此折扣計算，被告謝騏憶於本案詐 欺罪，每罪實際上僅須執行有期徒刑1.5015月（計算方式： 1 年1 月0.1155＝1.5015月）；另被告吳庭瑄部分亦係共 犯詐欺合計11罪，依原審判決書附表二編號1 至12所示，依 序判處有期徒刑1 年2 月、1 年1 月、1 年1 月、1 年1 月 、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月、 1 年2 月、1 年2 月及1 年2 月，合計總宣告刑為有期徒刑 為18年9 月。而原審定被告吳庭瑄應執行之刑為有期徒刑2 年，等同給予被告吳庭瑄0.1066折之折扣（計算方式：2 年 18年9 月＝0.1066）。易言之，被告吳庭瑄於定應執行後 ，已另額外享有減免總宣告刑0.8934成之有期徒刑。又再依 此折扣計算，被告吳庭瑄於本案詐欺罪，每罪實際上僅須執 行有期徒刑1.3858月（計算方式：1 年1 月0.1066＝1.38 58月）及1.4924月（計算方式：1 年2 月0.1066＝1.4924 月）；另被告徐偉鈞部分係共犯詐欺合計10罪，依原審判決 書附表二編號1 至10所示，依序判處有期徒刑1 年2 月、1 年1 月、1 年1 月、1 年1 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年 2 月、1 年2 月、1 年2 月及1 年2 月，合計總宣告刑為有 期徒刑為11年5 月。而原審定被告徐偉鈞應執行之刑為有期 徒刑1 年10月，等同給予被告徐偉鈞0.1605折之折扣（計算 方式：1 年10月11年5 月＝0.1605）。易言之，被告徐偉 鈞於定應執行後，已另額外享有減免總宣告刑0.8395成之有 期徒刑。又再依此折扣計算，被告徐偉鈞於本案詐欺罪，每 罪實際上僅須執行有期徒刑2.0865月（計算方式：1 年1 月 0.1605＝2.0865月）及2.2470月（計算方式：1 年2 月 0.1605＝2.2470月）；又被告趙翌宏係觸犯加重詐欺罪計12 罪，依原審判決書附表二編號1 至12所示，依序判處有期徒 刑1 年2 月、1 年1 月、1 年1 月、1 年1 月、1 年2 月、 1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月、1 年2 月及1 年2 月，合計總宣告刑為有期徒刑為13年9 月。 而原審定被告趙翌宏應執行之刑為有期徒刑2 年，等同給予 被告趙翌宏0.1454折之折扣（計算方式：2 年13年9 月＝ 0.1454）。依上開折扣計算，被告趙翌宏於本案詐欺之罪， 以編號1 之有期徒刑1 年2 月為例，實際上僅須執行有期徒 刑2.0356月（計算方式：1 年2 月0.1454＝2.0356月），
另宣告有期徒刑1 年1 月者，實際上僅須執行有期徒刑1. 8902月（計算方式：1 年1 月0.1454＝1.8902月），形 同其餘11年9 月（計算方式：13年9 月－2 年＝11年9 月） 有期徒刑悉免予執行。
㈡本件被告4 人所犯上開詐欺罪，係觸犯刑法第339 條之4 之 罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，迄今未賠償 被害人或與被害人達成和解，賠償損失，原審僅分別科處有 期徒刑1 年1 月、1 年2 月不等，對被告4 人而言，已屬甚 為寬厚。就最低法定刑刑1 年，僅再加1 至2 月之有期徒刑 ，苟以中間刑3 年6 月做定刑標準，以1 年1 月為例，等同 已予被告0.3095折（計算方式：1 年1 月3 年6 月＝0.30 95折），於定應執行時，實不宜再予被告4 人0.1155折、0. 1066折、0.1605折、0.1454折等之雙重重覆之優惠折扣，是 原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執刑輕重失衡，違 反比例原則及公平原則甚明。
㈢再者，原審於判決書，對於應執行刑，復未說明其給予被告 4 人上開折扣之具體理由為何，僅於判決書泛稱：「審酌被 告等…犯罪時間甚近，罪名相同，犯罪手法雷同…」等語， 然所謂於短時間內犯多罪之惡性及可非難性，自遠高相較於 長時間犯少數罪者，豈有持此理由卻予以更加優惠折扣之理 ？是此舉恐亦與一般人民之法律認知有違。況與立法取消刑 法上連續犯之規定，改依一罪一罰之真正立法旨意是否相違 背？從而原審之定應執行顯有理由不備之違誤。 ㈣綜上所述，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使是 否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原 則？又是否契合社會民眾之法律感情及有無違背刑法上連續 犯之規定，改依一罪一罰之真正立法精神？是原審定應執行 刑，自有違背經驗、論理法則及理由不備之違法。除有違衡 平原則外，亦不無有鼓勵犯罪之嫌（即犯的越多、越重，判 的越輕），與一般社會百姓之法律觀感及認知有違，甚或造 成被告誤認之虞，況又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」 之法效呢？又是否與立法取消刑法上連續犯之規定，改依一 罪一罰之真正立法旨意相違背呢？如此，廢止連續犯改採一 罪一罰之立法，豈非流於具文。是本件原審判決，其定應執 行刑裁量權之行使既有上開違誤，爰依刑事訴訟法第344 條 第1 項、第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合 法之判決。
四、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法
律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制 加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院 參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最 高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法 賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬 當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限 ，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判 決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭 原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應 執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之 四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。 本案經原審綜合考量被告4 人之素行、犯罪期間、犯罪次數 、犯罪後所生危害，暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，就 其4 人所犯各罪，定其4 人應執行之刑，以達罰當其罪及符 合比例原則目的，經核均屬妥適，並無過重或失輕之情事， 檢察官上訴意旨依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之 四則運算，指摘原審所定應執行刑裁量權之行使有所違誤， 尚屬無據。此外檢察官在本院未提出其他不利被4 人之證據 ，其上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主 文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 田德煙
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
附件一：
臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第328號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 謝騏憶 男 25歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○鎮○○里○○巷0○0號
（現於法務部矯正署臺中監獄執行中）
選任辯護人 王朝璋律師（法律扶助律師）
被 告 吳庭瑄 女 23歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○鄉○街村○○巷0○0號
（現於法務部矯正署臺中女子監獄執行中
)
被 告 徐偉鈞 男 26歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○路000號
居彰化縣○○鎮○○路0段000巷00弄00號 （現於法務部矯正署彰化監獄執行中）
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4280 號），暨移送併辦審理（107 年度偵字第31843 號），本院判決如下：
主 文
謝騏憶犯如附表二編號1 至12「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二編號1 至12「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。
吳庭瑄犯如附表二編號1 至12「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二編號1 至12「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
徐偉鈞犯如附表二編號1 至10「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二編號1 至10「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。
徐偉鈞其他被訴部分，均無罪。
事 實
一、謝騏憶、吳庭瑄、趙翌宏（另行審結）、徐偉鈞加入真實姓 名年籍不詳綽號「小刀」之成年男子所屬之詐欺集團成員， 謝騏憶、吳庭瑄、趙翌宏、徐偉鈞、綽號「小刀」之成年男 子及上開詐騙集團其他成員意圖為自己不法所有，基於三人 以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，由謝騏憶於民國105 年 10月中旬起，指示吳庭瑄（綽號果凍）利用網際網路在臉書 網站張貼辦理貸款或以金融帳戶存摺等換現金等訊息，由謝 騏憶、吳庭瑄向陳百宣、林伯澄、林政豪、吳文忠、梁茂林 、林珊玲等人（上6 人所涉幫助詐欺部份由檢察官另行偵辦 ）收購或收取如附表一所示金融帳戶之存摺、金融卡及密碼 後，復由該詐騙集團成員於如附表一所示時間，以附表一所 示之方式，詐騙如附表一所示被害人，致附表一所示被害人 陷於錯誤，並依指示將款項匯入如附表一所示之金融帳戶內 ，由謝騏憶通知車手趙翌宏、徐偉鈞分別持如附表一所示帳 戶之金融卡，由趙翌宏與許偉鈞一同或由趙翌宏單獨於附表 一所示之提領時間、地點，提領附表一所示之款項，提領後 將款項交予謝騏憶、吳庭瑄，趙翌宏、徐偉鈞可共同或單獨 分得其所領款項之百分之1.5 作為報酬，謝騏憶分得所領款 項之百分之2.5 作為報酬，其餘款項由謝騏憶轉交給綽號「 小刀」之男子。嗣經警循線查獲上情，並自趙翌宏身上扣得 如附表三編號1 、4 、5 、7 所示之人頭帳戶。二、案經薛銘杰、黃建源、洪瑞芳、呂理華、羅蘭茵、陳榮輝告 訴及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署偵 查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告等及辯護人於本院審理時均表示無意見，迄至本院 言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院審酌該被告以外之 人於審判外所為陳述之作成情況，係出於自由意志，並非違 法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或 顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證 據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實業據被告謝騏憶、吳庭瑄、徐偉鈞於警詢時、偵查 中、本院準備程序及審理中，均坦承不諱，且與附表一所示 之被害人及告訴人於警詢時證述相符（見投投警偵字第1060 018106號卷【下稱警卷】第107-109 、112-113 、121-122 、123-124 、123-127 、126-127 、130-132 、134-136 、 143-144 、146-147 、169-170 、172-174 頁）。並有被害 人廖水新、呂理華、羅蘭茵、薛銘傑之中國信託自動櫃員機 交易明細、黃建源之合作金庫銀行自動櫃員機交易明細單、 魏文罡之渣打銀行自動櫃員機交易明細表、陳聖傑之星展自 動櫃員機交易明細、陳榮輝之郵政自動櫃員機交易明細表、 鍾俊傑之郵局存摺影本（見警卷第114 、125 、133 、137 、142 、148 、171 、175 頁）、趙翌宏指認與上手交款地 點、與上手約定集合之地點、趙翌宏所持之行動電話聯絡人 暱稱「蕥葳」之人即為綽號「果凍」之女子（顯示門號為00 00-000000)、指稱微信綽號「黑金」之人( 姓名謝騏憶）、 指稱臉書暱稱「莊蕥葳」之人即為綽號「果凍」之女子照片 、謝騏憶臉書畫面、吳庭瑄臉書畫面照片（見警卷第66-71 頁）、南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1070002045 號函暨陳百宣、林伯澄、林政豪、吳文忠、梁茂林、林珊玲 等之開戶資料暨交易明細（見107 年度偵字第4280號卷第97 -146頁）、苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所受理刑事案件 報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、苗栗縣 警察局苗栗分局三義分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式 表、基隆市警察局第三分局七堵派出所受理刑事案件報案三 聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、基隆市警察局 第三分局七堵派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺
中市政府警察局第三分局立德派出所受理刑事案件報案三聯 單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察 局第三分局立德派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表桃 園市政府警察局蘆竹分局外社派出所受理刑事案件報案三聯 單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園市政府警察 局蘆竹分局外社派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、 金融機構聯防機制通報單、雲林縣警察局北港分局土厝派出 所受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、雲 林縣警察局北港分局水林派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便 格式表雲林縣警察局北港分局宜梧派出所受理刑事案件報案 三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、雲林縣警察 局北港分局宜梧派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、 高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所受理刑事案件報 案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警 察局三民第二分局鼎金派出所受理帳戶通報警示簡便格式表 、金融機構聯防機制通報單、桃園市政府警察局平鎮分局宋 屋派出所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮 詢專線紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所受理 詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（ 見107 年度偵字第31843 號卷第434-436 、439-441 、445- 4 47、452-456 、458-460 、461-464 、465-468 、470-47 3 頁）、徐偉鈞於105 年12月15日16時42分35秒持卡號000- 00000000000000前往家樂福南投店（南投縣○○市○○○路 00號）附設玉山銀行ATM 提款機提款影像、徐偉鈞於l05 年 12月17日15時06分05秒至10時07分05秒(ATM提款機時間影像 15時14分28秒誤差約9 分鐘) 在南投市○○路000 號（全家 超商車站店）台新銀行ATM 提領機影像畫面、徐偉鈞於105 年12月17日16時55分13秒至16時55分53秒(ATM提款機時間影 像16時56分36秒誤差約1 分鐘）在南投市○○路000 號（土 地銀行ATM ）提領機影像畫面趙翌宏於105 年12月18 日17 時45分14(ATM提款機時間為17時35分誤差10分鐘）在南投市 ○○○路00號（家樂福新光銀行ATM)提領現金影像畫面、 105 年12月15日徐偉鈞提款影像- 家樂福南投店- 玉山銀行 提款機- 南投縣○○市○○○路00號、OK超商南投南雲店南 投縣政府警察局南投分局南投派出所調閱ATM 車手提款影像 一覽表（見警卷第78、80、82、84、89、90-105頁）、臺中 市政府警察局太平分局扣押筆錄，扣押物品目錄表、查扣車 手趙翌宏提出之人頭帳戶、提款卡、臺中市政府警察局太平 分局照片黏貼紀錄表（見107 年度偵字第31843 號卷第325- 333 、335-353 頁），另有如附表三編號1 、4 、5 、7 所
示之存款簿扣案可參，足徵被告等之任意性自白與事實相符 ，均堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪以認定，俱應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告等行為後，組織犯罪防制條 例第2 條修正，嗣經總統於106 年4 月19日公佈施行，自同 年4 月21日起生效，而修正前，組織犯罪防制條例第2 條分 別規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管 理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團 性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」，修正後組織犯罪 防制條例第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年 有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要。」，被告等雖加入詐騙集團，然該集團並 非一具有脅迫性及暴力性之組織，自無以修正前組織犯罪防 制條例規定論罪科刑之餘地。故經比較新舊法結果，以修正 前組織犯罪防制條例第2 條之規定較有利於被告等。又洗錢 防制法於105 年12月28日修正公布，106 年6 月28日施行， 修正前洗錢防制法第2 條原規定：「本法所稱洗錢，指下列 行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利 益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重 大犯罪所得財物或財產上利益者。」修正後規定：「本法所 稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來 源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。 二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、 所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人 之特定犯罪所得。」修正前第3 條第2 項第1 款原規定：「 下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣500 元以上者，亦屬重 大犯罪：一、刑法第336 條第2 項、第339 條、第344 條之 罪。」修正後就刑法第339 條部分，在同條第1 項第2 款規 定：「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：... 二、刑法 第121 條第1 項、第123 條、第201 條之1 第2 項、第268 條、第339 條、第339 條之3 、第342 條、第344 條、第34 9 條之罪。」。則現行洗錢防制法就洗錢行為之定義中，就 構成要件「重大犯罪」修正為「特定犯罪」，並刪除刑法第
339 條「犯罪所得在新臺幣五百萬元以上者，亦屬重大犯罪 」，使刑法第339 條之罪成為特定犯罪。本案被告等及其所 屬詐騙集團對告訴人及被害人等所犯詐欺取財罪之犯罪所得 尚未達500 萬元，非屬修正前洗錢防制法第3 條第2 項第1 款所定之重大犯罪，基於罪刑法定原則，自不得以105 年12 月28日新修正之洗錢防制法相繩，故經新舊法比較結果，以 修正前之洗錢防制法就有利於被告等。
㈡核被告謝騏憶、吳庭瑄就附表一編號1 至12所為，被告徐偉 鈞就附表一編號1 至10所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例參照）；共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參 照）。被告等雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電 話詐騙被害人之成員間可能有互不相識之情形，然渠等均明 知詐欺集團係先指示渠等蒐集人頭帳戶後，再向被害人施以 詐術，使之將錢匯入該些人頭帳戶內，並予以提領，藉以取 得被害人財物，卻仍以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團， 並分擔蒐集帳戶及實際取得財物之工作，堪認係在合同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為 ，以達犯罪之目的，自應對全部結果，負共同責任，故被告 謝騏憶、吳庭瑄、徐偉鈞與趙翌宏、「小刀」及其所屬詐騙 集團之其他成員間，就附表編號1 至10部分；被告謝騏憶、 吳庭瑄與趙翌宏、「小刀」及其所屬詐騙集團之其他成員間 ，就附表編號11至12部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
㈣刑法之詐欺取財罪係為保護個人之財產法益，且本件如附表 一所示被害人等12人，為不同之被害客體，被騙之時間復可 明確切分，各具有獨立性，故被告謝騏憶、吳庭瑄如附表一 編號1 至12所示之12次加重詐欺取財罪，犯意各別，行為互 殊，各應予分論併罰；被告徐偉鈞如附表一編號1 至10所示 之10次加重詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論 併罰。
㈤又附表一編號2 、3 、4 之部分，被告等雖均未提領詐騙款 項，惟被害人匯款至上開人頭帳戶之際，各該人頭帳戶尚未 被列為警示帳戶，被告等實際上既得領取各該人頭帳戶內款 項，對該匯入之款項仍具有實質管領力，自均屬加重詐欺既
遂，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等均利用集團間的多人 分工與遂行詐欺犯罪，詐欺集團上游又刻意製造諸多成員間 的斷點，使偵查機關難以往上追緝，詐欺集團首腦繼續逍遙 法外，造成被害人財產無法追回及社會互信基礎破毀，衍生 嚴重社會問題。且我國近年來，詐騙事件層出不窮，行政機 關投入大量成本宣導，迄今仍無法有效遏止詐欺集團，此種 擔任取款車手之加重詐欺犯罪類型，應予非難。惟被告等犯 後均坦承犯行，態度尚稱良好。又念及被告等於本案各次犯 行分工參與程度上，無具體事證顯示其係該犯罪組織之主謀 或主要獲利者，亦非直接向被害人施行詐術之人，尚難認其 處於詐欺集團核心地位。兼衡上開告訴人及被害人遭詐欺之 款項不低，犯罪所造成之損害非輕。並考量被告等僅負責依 指示蒐集金融帳戶或至提款機提款，且各次實際取得之不法 所得非鉅（被告吳庭瑄部分尚且無證據證明其有取得報酬） ，與負責策畫、籌組詐欺集團或直接對被害人施用詐術之成 員輕重有別。復審酌被告謝騏憶及徐偉鈞均高職畢業之教育 智識程度，被告吳庭瑄高商肄業之教育智識程度，被告謝麒 憶自述從事汽車業務，被告吳庭瑄自述無業，被告徐偉鈞自 述擔任工廠作業員之生活狀況（見本院卷二第91、92頁）等 一切情狀，分別量處如附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之 刑。
㈦另數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，其應執行刑之量定 ，依刑法第51條第5 款之規定，係採「限制加重原則」規範 執行刑之法定範圍，為其定刑外部界限，此乃因一律將宣告 刑累計執行，刑責恐偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰 社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告 本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥 適調整之。刑法第57條規定，係針對個別犯罪之科刑裁量， 明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標 準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁 量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體 犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間 時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一 性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人 格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院10 4 年度台抗字第718 號裁定）。審酌被告謝騏憶、吳庭瑄、 徐偉鈞所犯分別為12次、12次、10次加重詐欺取財犯行，其 犯罪時間甚近，罪名相同，犯罪手法雷同，且被告各次擔任 取款車手之方式並無二致，如以實質累加之方式就本件於短
時間內反覆實施之犯行定其應執行之刑，處罰刑度顯將超過 其行為不法內涵，而違反罪責相當性原則，衡以被告等係擔 任取帳戶或取款車手之角色，所牟取之不法利益非高，參與 犯罪手段與程度均難與幕後主導要角相提並論，併斟酌本件 整體犯罪之各行為所侵害法益屬同種財產法益，及被告等犯 罪行為之不法與罪責程度，及對其等施以矯正必要性等情狀 後，分別定應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠扣案附表三編號1 所示之存款簿係供附表一編號9 、10所示 犯行所用；附表三編號4 所示之存款簿係供附表一編號3 所 示犯行所用；附表三編號5 所示之存款簿係供附表一編號5 、6 所示之犯行所用、附表三編號7 所示之存款簿係供附表 一編號7 、8 所示犯行所用，惟依扣押物品目錄表所示，查 扣附表三所示之物時，扣押物品所有人及持有人記載為共同 被告趙翌宏，並經共同被告趙翌宏簽名及按捺指印，有該扣 押物品目錄表1 份在卷可參( 見107 年度偵字第31843 號卷 第325 至333 頁) ，堪認共同被告趙翌宏對附表三編號1 、 4 、5 、7 所示之物有事實上支配處分權，而卷內並無事證 足認被告謝騏憶、吳庭瑄及徐偉鈞對附表三1 、4 、5 、7 所示扣案物有事實上支配處分權，自無庸分別於被告謝騏憶 、吳庭瑄及徐偉鈞主文項下諭知沒收。又附表三編號2 、3 、6 、8 、9 所示存款簿或提款卡，無證據證明與本案有關 ，爰均不在本案宣告沒收之。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項各 有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵 ，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各 人實際分受所得之財物為沒收。至共同正犯各人有無犯罪所 得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及 調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第197 號判決參 照）。查被告謝騏憶就附表一編號1 至12之犯行，分得提領 款項之百分之2.5 ，被告吳庭瑄未獲得報酬，被告許偉鈞就 附表一編號1 至10之犯行，與趙翌宏均分提領款項之百分之 1.5 等情，業據被告謝騏憶、吳庭瑄、許偉鈞供述在卷（見 本院卷二第257 、258 頁），是以被告謝騏憶附表編號1 、 5 至8 、10至12部分，被告謝騏憶各獲有犯罪所得750 元， 附表一編號9 部分，犯罪所得為500 元；被告徐偉鈞就附表 編號1 、5 至8 、10各獲有犯罪所得225 元，附表一編號9 部分，犯罪所得為150 元，應於被告謝騏憶、徐偉鈞所犯該
罪項下，分別併予宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告徐偉鈞就附表一編號11、12部分，與被 告謝騏憶、吳庭瑄、趙翌宏及綽號「小刀」之男子及其所屬 之詐騙集團成員，亦成立加重詐欺之共同正犯等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以 闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例要 旨可參。
三、公訴人認被告徐偉鈞涉犯上開罪嫌，無非以被告徐偉鈞於警 詢及偵查之供述、證人即共同被告謝騏憶、吳庭瑄及趙翌宏 於警詢及偵查中之所述、證人即告訴人陳榮輝、證人即被害