臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第708號
上 訴 人
即 被 告 洪彬翔
選任辯護人 李嘉耿律師
張淳軒律師
范其瑄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第2044號中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19872號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於「未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分撤銷。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪彬翔明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍分別為下列行 為：
㈠洪彬翔基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國108 年6月21日晚上10時許，以其所有如附表編號4所示之行動電 話連結通訊軟體LINE（暱稱「阿男仔」）與龔木銘聯絡後， 雙方約在臺中市○○區○○路0段00號之全聯福利中心三厝 店外見面，由洪彬翔以新臺幣（下同）15,000元之價格，販 賣第二級毒品大麻1包予龔木銘，並向龔木銘收取價款15,00 0元，而完成交易。
㈡龔木銘於108年7月9日晚上6時34分許為警查獲後，經其允諾 配合查緝毒品來源，遂與洪彬翔所有如附表編號4所示之行 動電話透過通訊軟體LINE聯絡，佯稱欲再度購買第二級毒品 大麻等交易事宜，洪彬翔即另基於販賣第二級毒品大麻以營 利之犯意，而予應允後，乃於108年7月16日下午4時5分許， 駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往臺中市○○區○○○ ○街000號之「啡文學」咖啡館外赴約，旋遭警於上址當場 查獲而未遂，並經其同意搜索，分別在上開自小客車及在臺 中市○○區○○路0段00巷00號其居所扣得如附表所示之物 ，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中 所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被 告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告洪彬翔（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第157至 165、189至190頁、原審卷第27至31、109至114頁、本院卷 第122、148頁），核與證人龔木銘於偵查中之證述大致相符
（見偵卷第89至101頁），並有如附表所示之物扣案可證； 此外，復有被告與LINE暱稱「阿沐」之龔木銘對話紀錄翻拍 照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、現場及扣案物照片、通訊軟體LINE翻拍照片、 法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月2日調科壹字第00000 000000號鑑定書等附卷可稽（見偵卷第37至39、43至46、56 至57、61至69、71、183頁），足認被告上開任意性之自白 與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告就上開各次販賣第二級毒品予購毒者龔 木銘之過程中，既係為向龔木銘換取金錢交付毒品，行為外 觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告應極具風險 性，而被告與龔木銘間復無深刻交情或其他密切關係，足認 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，況 被告亦自承販售15,000元毒品可賺1,500元等語（見原審卷 第28頁），是被告上開販賣毒品時，確有牟利之營利意圖及 事實，其確係基於營利之意圖販售毒品無訛。綜上所述，本 案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高
法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如 原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上 不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀 上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法 院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件被告就犯 罪事實欄一㈡部分基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意， 與佯裝買家配合員警查緝之龔木銘洽談買賣毒品之標的物與 價金等買賣要素，並攜帶大麻到場交易，顯已著手實行販賣 第二級毒品犯行，惟員警係為實施誘捕而佯為買家，以求人 贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被 告就該次販賣行為，僅能論以販賣第二級毒品未遂。 ㈡次按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一 ㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪。又按毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之「大麻」，依其附表二編號所載，係指「不包括 大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種 子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻 」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成 不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條 例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上 」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全 草之上開部分之淨重（最高法院107年度台上字第686號判決 意旨參照）。查被告於108年7月16日為警查扣如附表編號1 至3所示之物經檢驗為大麻煙草，均含第二級毒品大麻成分 等情，有上開之扣案物照片及法務部調查局濫用藥物實驗室 108年8月2日調科壹字第10823015870號鑑定書可參，依上開 說明，應以其淨重認定純質淨重；而參諸上開鑑定書所載， 此等煙草驗前總淨重即總純質淨重為200.84公克，驗餘總純 質淨重即為200.75公克。是被告於販賣第二級毒品前、後持 有該毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢又被告所犯上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈣被告就犯罪事實欄一㈡所為，已著手實行販賣第二級毒品犯 行，未完成交易為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項規 定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之。
㈤另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵
查及審理中均已自白本案犯行，已如前述，其上開2次販賣 毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑；犯罪事實欄一㈡部分犯行並依法遞減之。 ㈥至被告之辯護人雖請求就被告本案犯行依刑法第59條減輕其 刑；惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌 被告上開販賣第二級毒品之犯行，已有毒品危害防制條例第 17條第2項之減刑事由而得予減輕其刑，且未遂部分，尚有 未遂犯減輕之規定，均如前述，則適用該規定減輕其刑後， 其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多；再 衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，影響 所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社 會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體 法益所可比擬，是綜觀其前開犯行之情節及法定刑兩相權衡 ，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是就上開犯行，均不依刑 法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第51條第 5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定， 並審酌被告無前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽，素行尚可；惟其正值青壯，竟不思循正途謀生，明知 大麻係第二級毒品，危害國人身心健康及社會秩序非淺，施 用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生 活及經濟狀況，竟或為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣大麻予他人，戕害國民身心健康，並破 壞社會治安，所為應值非難；惟念被告犯後坦認全部犯行之 犯後態度，及販賣毒品之次數、數量、犯罪所得並非甚多； 並考量被告自陳大學畢業之智識程度，未婚、需獨自扶養身 體狀況不佳之父親、經濟狀況普通之家庭生活經濟狀況（見 原審卷第194至195頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年 10月、1年10月；及衡酌被告上開所為均屬侵害同一種類之 法益，且時間集中，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其 所犯各罪，定應執行刑有期徒刑4年4月等情，核其認事、用 法、量刑均無不當。
五、被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑；另原審量 刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，被告上開販賣第二級毒 品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從 依刑法第59條減輕其刑，已如前述。又按量刑之輕重係屬事
實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院 72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參 照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審 判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上 述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪 」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量 處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
六、沒收部分：
㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之 低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 （最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。查扣案 如附表編號1至3所示之物共13包，為被告販賣第二級毒品犯 行所剩餘，業經被告供承在卷（見偵卷第163至165頁），且 經送鑑定結果分別檢出第二級毒品大麻成分（詳如附表編號 1至3備註欄所示），可認均為查獲之第二級毒品，參諸上開 說明，自應依前揭規定，於被告最後一次即如犯罪事實欄一 ㈡之販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬之。另包裝 上開毒品之包裝袋共13只因與其上所殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送 驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 ㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。供犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條 第2項分別定有明文。查扣案如附表編號4所示之物，係被告 所有供本案販賣毒品犯行聯繫之用，又如附表編號6所示之 物，係供被告犯本案犯行分裝毒品所用之物，業據被告供承 在卷（見原審卷第191頁），應均依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，於各次犯行均宣告沒收之。另扣案如附表 編號5所示之物，係被告所有，預備供其販賣第二級毒品犯 行分裝毒品所用之物，亦據被告所自承（見原審卷第191頁 ），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於其上開犯行均宣
告沒收之。
㈢另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項 定有明文。又刑法修正後，既將沒收獨立於死刑、無期徒刑 、有期徒刑、拘役、罰金之外，法院僅須於判決中諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額即 可。至於如何執行沒收，乃將來執行之問題，係屬檢察官之 職權；又應如何追徵其價額，亦屬檢察官之職權，法院自不 宜先預為檢察官立下執行方式，侵害檢察官職權之行使。若 檢察官執行時，已經達到沒收之目的，自可不必另行追徵價 額；或檢察官於執行追徵時，已達到原物之價額，即已執行 完畢，均無對第三人沒收或追徵之問題。縱或檢察官認為尚 有對第三人追徵之必要時，刑法亦設有相關規定，殊無於判 決中諭知法律所未規定之事項，以免逾越法律所規範之內容 ，且徒增困擾。查被告如犯罪事實欄一㈠所為之販賣第二級 毒品犯行所得15,000元，為其販賣毒品之犯罪所得，然被告 於偵查中已繳回不法所得1,5000元，除據被告供承明確外， 並有臺灣臺中地方法院檢察署108年度扣保字第122號扣押物 品清單、贓政務款收據、自動繳交犯罪所得通知書在卷可稽 （見偵卷第199至201頁），此部分犯罪所得顯已扣案，自應 就此部分犯罪所得扣案之1,5000元依刑法第38條之1第1項規 定宣告沒收。原審法院就此部分認該犯罪所得並未扣案，應 依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收之情形，追徵其價額，依上所述，顯有未當，原判 決此部分既有可議之處，即屬無可維持。又刑法修正後，關 於沒收，獨立於主刑之外，並非附屬於主行之從刑。故如原 審判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情 形，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響全案事實認定或 量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即可，殊無將原審判 決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要，故本 院僅就原判決上開沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第2 項所示之沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第1項，刑法第38條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│名稱、數量 │ 扣案地點 │ 備註 │
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│1 │第二級毒品大麻6 包（含袋毛重│臺中市○○區○│1.經送檢驗後認為菸草│
│ │合計62公克） │○○○街000 號│ 檢品，均含第二級毒│
│ │ │。 │ 品大麻成分，合計淨│
├──┼──────────────┼───────┤ 重200.84公克（驗餘│
│2 │第二級毒品大麻1 包（含袋毛重│同上。 │ 淨重200.75公克，空│
│ │109.5 公克） │ │ 包裝總重29.485公克│
├──┼──────────────┼───────┤ ）。 │
│3 │第二級毒品大麻6 包（含袋毛重│臺中市○○區○│2.法務部調查局濫用藥│
│ │59.5公克） │○路○段00巷00│ 物實驗室10 8年8 月│
│ │ │號。 │ 2 日調科壹字第0000│
│ │ │ │ 0000000 號鑑定書（│
│ │ │ │ 偵卷第183 頁）。 │
├──┼──────────────┼───────┼──────────┤
│4 │廠牌IPHONE行動電話1 支（含門│同編號1。 │ │
│ │號0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────────────┼───────┼──────────┤
│5 │分裝夾鏈袋1包 │同編號3。 │ │
├──┼──────────────┼───────┼──────────┤
│6 │電子產品（磅秤）1台 │同編號3。 │ │
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