臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第704號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 雷良坤
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 李健炫
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院108 年度訴字第1171號中華民國108 年12月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第2338
8 號、第24813 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表二「所犯罪名及處罰」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收（詳附表二「所犯罪名及處罰」欄所示）。徒刑部分應執行有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署 （現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁 藥，不得非法販賣、持有、轉讓，竟先後為下列犯行： ㈠丙○○基於販賣第二級毒品之犯意，意圖營利販賣第二級毒 品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），先後於附表一所示 之時間、地點，以附表一所示之方式、價格，分別販賣並交 付如附表一所示之甲基安非他命予藍玉青、林志鵬2 人，並 向藍玉青、林志鵬2 人收取價金（詳附表一所示）。 ㈡丙○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，意圖 營利販賣第二級毒品甲基安非他命，先後5 次於附表二所示 之時間、地點，以附表二所示之方式、價格，分別販賣並交 付如附表二所示之甲基安非他命予張義雄、郭聰敏2 人，並 向張義雄、郭聰敏2 人收取價金（詳附表二所示）。 ㈢丙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示之
時間、地點，以附表三所示之方式，分別無償轉讓僅供1 次 施用份量之甲基安非他命予郭聰敏、蔡建源（無證據證明各 次轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，詳附表三所示） 。
二、嗣警方於民國107 年8 月14日下午6 時20分許，持臺灣臺中 地方檢察署檢察官所核發之拘票，在臺中市○○區○○里○ ○街00號拘獲丙○○及甲○○，並同時持臺灣臺中地方法院 所核發之搜索票，在上址搜索後，扣得供丙○○犯附表一編 號2 所示犯行之三星牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、丙○○記載販賣甲基安非他命收支之筆記本（帳 冊）2 本，及供甲○○犯附表二所示犯行之三星牌手機1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張），始查悉上情。三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局烏日 分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人藍玉青、 林志鵬、張義雄、郭聰敏、蔡建源等人於偵查中在檢察官前 所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問 時有不法取供之情形，上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○ ○）、被告甲○○及其等辯護人亦未釋明上開證人之陳述有 何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述 ，自均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告丙○○、甲○○2 人及其等辯護人於本院準備 程序時表示沒有意見、同意有證據能力，且經本院審理時予 以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之 情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復 具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非 供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告丙 ○○、甲○○2 人及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無 證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本 院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。四、而「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關 函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶 苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非 他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑 量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸 鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施 用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買
賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查 獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法 院103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。審酌安非他命 在國內取得不易，施用情形較少，另衡以一般施用毒品者對 於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並 無辨明之能力等情，足認被告丙○○、甲○○2 人及證人藍 玉青、林志鵬、張義雄、郭聰敏、蔡建源提及「安非他命」 之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通 俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，亦予敘明 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告丙○○、甲○○2 人對於上開販賣第二級毒品甲基 安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命犯行於警詢、偵訊、原審 及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第5 頁至第6 頁反面、第17頁反面；107 年度偵字第23388 號卷〈下稱偵 23388 號卷〉第195 頁反面至第196 頁反面、第205 頁反面 至第207 頁；原審卷第84頁、第184 頁；本院卷第90頁、第 124 至129 頁），核與證人藍玉青、林志鵬、張義雄、郭聰 敏、蔡建源於警詢及偵訊證述之情節大致相符（證人藍玉青 部分見警卷第28頁反面至第29頁、偵23388 號卷第150 頁至 第151 頁；證人林志鵬部分見警卷第24至25頁、偵23388 號 卷第134 頁反面；證人張義雄部分見警卷第36頁反面至第37 頁反面、偵23388 號卷第163 頁反面至第164 頁；證人郭聰 敏部分見警卷第41頁反面至第42頁反面、偵23388 號卷第19 1 頁反面至第192 頁；證人蔡建源部分見警卷第32頁反面至 第33頁、偵23388 號卷第176 頁反面），並有證人林志鵬、 藍玉青、蔡建源、郭聰敏指認被告丙○○，及證人張義雄、 郭聰敏指認被告甲○○之犯罪嫌疑人指認表（見警卷第26頁 至第27頁反面、第30頁至第31頁反面、第34頁至第35頁反面 、第39頁至第40頁反面、第44頁至第45頁反面；偵23388 號 卷第184 頁至第185 頁反面）、臺灣臺中地方法院107 年聲 搜字第1338號搜索票（見警卷第61頁）、臺中市政府警察局 烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第62至64 頁）、扣案之筆記本（帳冊）內頁影本（見警卷第70至75頁 ）、現場蒐證及扣案物照片（見警卷第76至78頁）、附表一 、附表二編號1 次數②、附表三所示甲○○、藍玉青、林志 鵬、郭聰敏、蔡建源騎乘機車行經臺中市○○區○○街00號 附近之監視錄影畫面擷取照片及甲○○與張義雄在臺中市大 肚區0 0 0 街0 0 0 0 旁見面之照片（見警卷第95至100 頁
、第102 頁至第103 頁反面、第105 頁正、反面、第110 至 111 頁）、張義雄持用手機以通訊軟體MESSENGER 與甲○○ 之訊息翻拍照片2 張（見警卷第109 頁）、車號000-000 號 之車號查詢機車車籍資料（見原審卷第137 頁）在卷可稽， 此外，復有插用門號0000000000號SIM 卡之三星牌手機、插 用門號0000000000號SIM 卡之三星牌手機各1 支及筆記本（ 帳冊）2 本扣案可資佐證，足認被告丙○○、甲○○2 人上 開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自 堪信為真實。
㈡至於附表二編號1 次數②所示犯行，被告丙○○、甲○○2 人有無取得犯罪所得部分，證人張義雄於警詢證稱：當日有 交易甲基安非他命，甲○○將1 小包甲基安非他命交給我， 我沒有拿錢給甲○○，事前甲○○叫我去便利商店購買星城 遊戲點數，我購買約新臺幣（下同）400 元的點數並儲值在 甲○○的遊戲帳號內，甲○○說剩下的先欠著等語（見警卷 第36頁反面至第37頁）；又證人張義雄於偵訊證稱：當日甲 ○○聯絡我問我要不要買毒品，且可以讓我欠著，甲○○叫 我先幫他購買星城遊戲的點數，我買接近400 元的點數，後 來甲○○拿1 包甲基安非他命給我，說是2,000 元的量，我 付了400 元的點數，100 元算是抵給我的油錢，其餘1,500 元讓我欠著，後來我覺得甲○○給我的量很少，甲○○就用 臉書傳訊息說再給他500 元就好等語（見偵23388 號卷第 163 頁反面至第164 頁）；又被告甲○○則先於警詢供稱： 該次交易是以1,500 元賣甲基安非他命1 包，是一手交錢一 手交貨完成交易，我將1,500 元交給丙○○等語（見警卷第 15頁），又被告甲○○於偵訊供稱：這次交易是張義雄先幫 我買400 元星城遊戲的點數，扣除油錢後剩餘1,500 元張義 雄先欠著，後來我傳訊息給張義雄說還500 元就好，但張義 雄沒有把剩下的錢給我等語（見偵23388 號卷第195 頁反面 ），再被告甲○○於原審審理時改稱：此次交易完全沒有拿 到錢等語（見原審卷第184 頁）；至於被告丙○○於警詢供 稱：這次我們沒有拿到張義雄購毒的錢等語（見警卷第5 頁 正、反面）。依上開實際交易之證人張義雄證述與被告甲○ ○供述相互勾稽，及證人張義雄與被告甲○○均曾表示已先 儲值400 元之星城網路遊戲點數至被告甲○○指定之帳戶內 ，復依被告甲○○與證人張義雄於107 年8 月2 日之 MESSENGER 通訊內容，被告甲○○催促張義雄「至少回一下 」、「你還500 就好」，並傳送郵局提款卡之照片，未提及 證人張義雄沒有依約儲值之事，此有證人張義雄持用之手機 畫面翻拍照片2 幀可佐（見警卷第109 頁），足認被告甲○
○於此次交付甲基安非他命1 包予證人張義雄後，證人張義 雄確實有儲值400 元之點數至被告甲○○指定之星城網路遊 戲帳戶內，而為被告甲○○此次犯行取得之犯罪所得，至於 其餘500 元部分則尚乏確切之證據可認被告甲○○或丙○○ 有取得該等犯罪所得。
㈢衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而 毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被 告丙○○、甲○○2 人販賣第第二級毒品，確有營利之意圖 ，亦堪認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○、甲○○2 人上 開販賣第二級毒品犯行及被告丙○○上開轉讓禁藥犯行均堪 認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣；又甲基安非他命 亦屬於藥事法所稱之禁藥（藥事法第22條第1 項第1 款所稱 之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲 基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字 第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨參照) ；而毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬 元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為「處7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，行
為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例 第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形（ 亦即其轉讓之數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上或對象為未成年人） ，則上開藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危 害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷。查被告丙○○所為犯罪事實欄一、㈢之犯行，既 無證據可資證明被告丙○○該2 次轉讓禁藥甲基安非他命之 數量為淨重10公克以上，且郭聰敏、蔡建源皆為成年人，自 無依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，而應適 用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈡核被告丙○○就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分及被告甲○○就 犯罪事實欄一、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；另被告丙○○就犯罪事實欄一 、㈢部分所為，則均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 ㈢被告丙○○、甲○○2 人販賣甲基安非他命，而分別持有甲 基安非他命之低度行為，各被其等販賣甲基安非他命之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告丙○○、甲○○2 人就犯罪事實欄一、㈡即附表二所示 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈤被告丙○○所犯上開7 次販賣第二級毒品及2 次轉讓禁藥犯 行及被告甲○○所犯上開5 次販賣第二級毒品犯行，各次之 時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各 別之犯意，均應予分論併罰。
㈥被告丙○○曾於102 年間，因妨害自由、傷害、毀棄損壞等 案件，經臺灣臺中地方法院103 年度訴字第215 號判決分別 判處有期徒刑5 月、6 月、6 月、3 月確定，再經臺灣臺中 地方法院103 年度聲字第4085號裁定定其應執行有期徒刑1 年4 月確定，入監執行後，於104 年8 月5 日縮短刑期假釋 出監，假釋期間至105 年1 月13日，惟其又於假釋期間內之 10 4年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院104 年度審 交簡字第1591號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年2 月 18日易科罰金執行完畢，故其前開假釋即遭撤銷，經入監執 行殘刑5 月又8 日，於105 年7 月25日執行完畢等情，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，並依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量被告丙○○ 於前案執行完畢後，未生警惕，故意再犯本案犯行，足見前 罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌
本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無 罪刑不相當之情事，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重 外，其餘應依刑法第47條第1 項之規定及司法院釋字第775 號解釋意旨，分別加重其刑。
㈦被告丙○○、甲○○2 人就本件販賣第二級毒品犯行，於偵 查中及審理時均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，分別減輕其刑，被告丙○○部分並與前述累 犯加重部分依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分依 法不得加重其刑）。至於被告丙○○所犯犯罪事實欄一、㈢ 之轉讓禁藥罪部分，雖被告丙○○於偵查中及審理時均自白 此部分犯行，然既已因法規競合之關係擇一適用藥事法第83 條第1 項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則， 自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照 ），併此敘明。
㈧次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照） 。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴 禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告丙○○與 甲○○均為成年人，自身亦有施用毒品，明知毒品之惡害， 卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境 ，對社會、國人造成不良影響，被告丙○○除自行販賣毒品 ，另與被告甲○○共同販賣毒品，而由被告甲○○與購毒者 聯繫，被告丙○○前後販賣甲基安非他命予4 人共7 次，被 告甲○○前後販賣甲基安非他命予2 人共5 次，且被告丙○ ○所為本案販賣第二級毒品之犯行，先依累犯規定加重其刑 （除法定刑為無期徒刑部分不予加重外），再依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最低可量處有期徒 刑3 年7 月，而被告甲○○依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最低可量處有期徒刑3 年6 月，是以 被告丙○○、甲○○2 人均已無客觀上足以引起一般同情， 科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告丙○○、 甲○○2 人所犯販賣第二級毒品之犯行，依一般國民社會感
情，對照其可判處之刑度，均難認有情輕法重或處以法定最 低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，而均無適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑之餘地。
㈨另就被告丙○○、甲○○2 人有無供出毒品來源部分，經原 審函詢臺灣臺中地方檢察署，該署函覆以：本署107 年度他 字第8957號案件業於108 年3 月28日簽結，並未查獲其他共 犯或正犯等語，有該署108 年10月16日中檢達陽107 偵2338 8 字第1089109166號函在卷可稽（見原審卷第115 頁），堪 認本案並未因被告丙○○、甲○○2 人之供述而查獲其毒品 來源，故均無毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來 源」並「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑之適 用。
三、駁回上訴（即被告丙○○）部分：
原審經調查結果，以被告丙○○就附表一、二所示販賣第二 級毒品犯行及附表三所示轉讓禁藥犯行事證明確，適用刑事 訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項， 刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38 條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告丙○○明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常 見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走 險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，並轉讓禁 藥甲基安非他命與他人施用，助長他人施用禁藥即毒品之惡 行，所為對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生 之危害不輕，並考量被告丙○○販賣毒品之期間、次數、所 得之利益、行為之分工，及其轉讓禁藥之對象及數量、犯後 被告丙○○坦承全部犯行，深具悔意，及其自陳之教育程度 、家庭生活經濟狀況（見原審卷第186 至187 頁、第97至98 頁），分別量處如附表一、二、三「所犯罪名及處罰」欄所 示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑4 年6 月。經核原審判 決就被告丙○○所犯如附表一至三所示之犯行，認事用法核 無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、撤銷改判（即被告甲○○）部分。
本件原判決認定被告甲○○附表二所示販賣第二級毒品犯行 事證明確，予以論罪科刑，判處被告甲○○如附表二「所犯 罪名及處罰」欄所示之罪刑，並就其徒刑部分定其應執行刑 有期徒刑2 年，緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，並應於緩 刑期內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之 義務勞務，緩刑期間付保護管束，固非無見。惟查：被告甲
○○販毒之規模，縱與毒品「盤商」不同，應僅係其與毒品 盤商惡性程度之差異，又犯罪所得甚微、販賣對象不多等事 由，客觀上均不足使被告甲○○之惡行，獲得一般社會大眾 之同情及諒解，況被告甲○○明知毒品不僅殘害施用者自身 健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒 品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品， 所為對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危 害不輕，是被告甲○○所為均無何得獲一般社會大眾同情與 諒解之情，本院認被告甲○○所犯販賣第二級毒品之犯行， 依一般國民社會感情，對照其經毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，最低可量處有期徒刑3 年6 月，均難 認有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事， 而均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，原判決認 被告甲○○前未曾受刑之宣告，係聽從被告丙○○之指示， 並由被告丙○○提供用以交易之毒品，販賣之對象亦僅2 人 ，較被告丙○○所為之惡性為輕，認依其犯罪情節，倘量處 法定最低本刑即有期徒刑3 年6 月，有法重情輕之感，而依 刑法第59條規定再遞予酌減其刑，尚有未洽。五、關於上訴理由之審酌：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之理由，有最高法院51年台上字第899 號判決可參。再按刑 法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、 犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院97年台上字 第6887號、94年台上字第1804號、94年台上字第897 號、94 年台上字第9 號、93年台上字第4999號、91年度台上字第 733 號等判決亦著有明文。是最高法院均一再宣示此條文之 適用與刑法第57條所列事由不同，犯罪所得、次數均屬刑法 第57條之量刑事由，並非刑法第59條之酌減事由，不得混為 一談。另94年2 月2 日之刑法修正理由亦謂：「現行第59條 在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其 適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。 」，亦足認本條之適用應嚴格為之，不得任意以犯罪情狀輕 微即行適用。
⒉原審以「同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。甲○ ○固因於偵查中及審理中均自白犯行，而依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒 刑3 年6 月，然念及其係聽從丙○○之指示並由丙○○提供 用以交易之毒品，販賣之對象亦僅2 人，較丙○○所為之惡 性為輕，且甲○○前未曾受刑之宣告，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐，素行尚佳，依其犯罪情節，倘量處法定 最低本刑即有期徒刑3 年6 月，仍有法重情輕之感，故本院 認為應依刑法第59條規定，就甲○○販賣第二級毒品罪部分 ，均依刑法第59條之規定再遞予酌減其刑。」等為由，爰引 刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度。然被告販毒之規 模，縱與毒品「盤商」不同，應僅係其與毒品盤商惡性程度 之差異，又犯罪所得甚微、販賣對象不多等事由，客觀上均 不足使被告之惡行，獲得一般社會大眾之同情及諒解，況原 審亦認「被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，所為對我國社會 之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害不輕」，是被 告所為均不見有何得獲一般社會大眾同情與諒解之情，依前 揭最高法院判決意旨觀之，充其量亦僅能作為在法定刑度內 ，從輕量刑之依據。且依毒品危害防制條例第4 條第2 項規 定觀之，其並未以販賣第二級毒品之所得及對象多寡，作為 法定刑度高低之區別標準，與同條例第8 條第6 項就轉讓毒 品達一定數量者，予以加重其刑之規定兩相對照，即可知立 法者係有意將任何形式、內容之販賣第二級毒品行為，均處 以無期徒刑或7 年以上有期徒刑。原審以被告甲○○販賣毒 品對象、所得之多寡，作為依刑法第59條酌量減輕其刑之理 由，顯有司法裁判權侵奪立法裁量權之疑慮。
⒊原審量處被告甲○○宣告刑已有不當，業如上訴，其就被告 甲○○另予緩刑之宣告，亦有如下可議：
①按法院加強緩刑宣告實施要點第2 點已明定，宣告緩刑之案 件限於「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規 定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞， 且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告 緩刑」。是須有客觀情事，足信被告無再犯之虞，始得為緩 刑宣告之要件甚明。然原審僅以被告甲○○未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，且是受被告丙○○之指示出面與 購得者聯繫並交易毒品，係屬受被告丙○○指揮之地位，惡 性較低，其因一時經濟困窘，觸犯刑章，犯後坦承犯行，已
有悔悟，被告甲○○經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當 知所警惕，應無再犯之虞等寥寥數語，即遽認其應無再犯之 虞，且上開審酌緩刑理由與原審認被告甲○○有刑法第59條 適用之理由如出一轍，未見無再犯之虞之具體客觀情事，有 理由不備之矛盾。
②再按法院加強緩刑宣告實施要點第7 點更載明「被告有下列 情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上 有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影 響社會治安或國家利益。」。被告甲○○所犯係毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，為最輕本刑7 年以 上有期徒之罪，且其販賣毒品，殘害國民身心健康，助長社 會濫用毒品風氣，亦該當嚴重影響社會治安之要件。然原審 均未慮及此，驟然對被告甲○○為緩刑之宣告，實有判決違 背法令之違誤。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷 ，更為適當合法之判決等語。
㈡被告丙○○上訴意旨略以：被告對所犯販賣第二級毒品犯行 已深有悔意，且其自為警查獲後始終自白認罪，態度良好， 堪認其惡性及犯罪情節均屬輕微，縱對其科以販賣第二級毒 品罪之最低法定刑（包括依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑）猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬 情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，請依 刑法第59條之規定酌減其刑；又被告就其所犯轉讓禁藥之犯 行，自始坦承不諱，請審酌被告轉讓之數量甚微，係因友人 一再索討，始無奈被動給予少量毒品，以供渠等一時解癮， 並無其他非法目的，惡性及情節均非重大，請從輕量刑；又 原判決就被告所犯上開數罪合併定應執行刑為有期徒刑4 年 6 月，稍屬過重，請求對被告從輕定應執行刑，以啟自新等 語。
㈢本院查：
⒈本院認被告丙○○、甲○○2 人所犯販賣第二級毒品之犯行 ，依一般國民社會感情，對照其可判處之最低刑度，均難認 有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，而 均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是以被告丙 ○○請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，顯無足採；又 檢察官以原審就被告甲○○販賣第二級毒品犯行均依刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，顯有未洽，則屬可採。 ⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得
遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被 告丙○○犯如附表一、二所示販賣第二級毒品罪及附表三所 示轉讓禁藥罪，各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核 並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告丙○ ○應知甲基安非他命危害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴， 竟為本案販賣犯行，其行為危害國民身體健康及社會風氣， 更助長毒品流通，兼衡被告丙○○於犯後均坦承該犯行之態 度，且係累犯，而於量刑上予以衡酌其智識程度、職業、家 庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一至三「所 犯罪名及處罰」欄所示之刑，並無被告丙○○上訴指摘量刑 過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條 之規定，審酌被告丙○○上開一切情狀而於法定刑度內量處 罪刑，難認過重，且被告丙○○於本院審理時並未再提出其 他有利之證據，是以被告丙○○上訴意旨指摘原審量刑過重 ，並請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒊被告丙○○所犯如附表一至三所示各罪，經原判決定應執行