臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第597號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳亮元
選任辯護人 戴易鴻律師
被 告 陳清雄
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院 108年度訴字第1110號中華民國109年1月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署 108年度偵字第4980號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳亮元（綽號阿元）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第 2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣 之，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以圖營利之各別犯 意，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示購毒者 陳清計 2次（各次交易時間、交易地點、交易金額、交易方 式，詳如附表一各編號所示）。嗣經臺灣彰化地方檢察署（ 下稱彰化地檢）檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對陳亮元持 用附表二編號 2所示0000000000號行動電話實施通訊監察（ 為本案證據者，該通訊監察書之監聽期間係自民國 107年12 月21日上午10時起至108年1月19日上午10時止）而循線查獲 上情。
二、案經彰化縣警察局移送彰化地檢檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當
事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案有罪部分以下所 引用上訴人即被告陳亮元以外之人於審判外所為言詞或書面 陳述之供述證據，經檢察官、被告陳亮元及其辯護人於本院 同意作為證據使用（本院卷第184至185頁），本院審酌該等 證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作 為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有 證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳亮元與其辯護人復 均同意各該證據有證據能力，且與本案待證事實具有自然之 關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作 為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳亮元固坦認持用附表二編號 2所示行動電話與證人陳 清持用附表一「交易方式」欄所示行動電話為附表一之一所 示之通話內容後，於附表一所示交易時間、交易地點與證人 陳清見面等事實，然否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 附表一編號1該次見面，陳清去我家泡茶聊天，他向我借錢 ，我說我沒錢，沒有借他，他在中午12點之前就離開了；附 表一編號2該次，他打電話給我說他機車壞掉，叫我去載他 回家，我們見面後，我就直接載他回家。這2次見面，我都 沒有交甲基安非他命給他，他也沒有給我錢等語。 ㈡被告陳亮元上開坦認之事實，核與證人陳清於警詢、偵查及 原審關於此部分所證情節相符，並有彰化縣警察局指認犯罪 嫌疑人紀錄表㈠（被告陳亮元及證人陳清互為指認）、原審 法院通訊監察書（警卷第53至55頁）、如附表一之一所示通 訊監察譯文（原審卷第119至129頁、警卷第71至73、77頁） 在卷可參，堪認被告陳亮元此部分任意性自白核與事實相符 ，應可認定。
㈢被告陳亮元雖以前詞置辯。然查：
⒈被告陳亮元有販賣甲基安非他命予證人陳清 2次如附表一所 示等情，業經證人陳清於警詢、偵查中證述明確，互核相符 ，所述其與被告陳亮元交易甲基安非他命之時間、地點、方
式、金額等交易情形，具體明確，並無齟齬、矛盾之處，且 與附表一之一所示其等通話之通訊監察譯文內容相合，雖雙 方於該等通話中關於交易毒品之對話字句極其隱諱，並無「 毒品」之相關代號及暗語，然此與目前毒品交易實務上，雙 方常為逃避檢警追緝，基於默契，免去代號、暗語，僅於電 話中相約見面，不敘及交易細節，而於碰面時進行交易，在 電話中未明白陳述詳情之情形相符；且由其等於附表一之一 編號①②所示通話中不用問候，不必說明何事，即能相約見 面；於附表一之一編號③所示通話中，被告陳亮元向證人陳 清詢問「你那還有錢嗎？」時，不必言明係在談論何事，證 人陳清即能向被告陳亮元回以「有阿，一樣那樣」，而被告 陳亮元也無須再探問是什麼「一樣」，2 人即能相約見面， 及證人陳清於原審所證：「（問：所以你們兩個主要的交情 聯繫都是在講毒品的事情？）見面就是。（問：其實你們兩 個打電話大概也都是在講毒品的事情，是不是？）嘿（點頭 ）」等語（原審卷第394至395頁）等情，可得印證。證人陳 清復於原審證稱其於警詢所述實在，此 2次有將新臺幣（下 同）1 千元交給被告陳亮元，他也有交付其甲基安非他命等 語（原審卷第384至386、388、390至391、395、399至400頁 ）。堪認證人陳清前開警詢、偵查及原審所證，均屬真實可 信；參以證人陳清之前案紀錄表資料，其自87年間起，即陸 陸續續有施用第二級毒品遭判處罪刑紀錄，依該資料其最近 1次施用第二級毒品甲基安非他命為警查獲，係在107年12月 3 日施用並經檢察官為緩起訴處分，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第303號 緩起訴處分書在卷可憑（偵卷第107至127頁），亦能佐證證 人陳清慣於施用甲基安非他命，有購買是類毒品之需求，並 非子虛。
⒉證人陳清雖於原審及本院被告陳亮元選任辯護人詰問時改證 稱：此 2次係委託被告陳亮元幫我購買甲基安非他命，我事 先將 1千元交給他，他離開後不久，才回來交甲基安非他命 給我云云，然此不僅與⑴被告陳亮元於原審所辯：附表一編 號 1該次，我沒有交毒品給陳清，陳清也沒有交錢給我，陳 清是向我借錢，沒有說借錢用途，我說沒錢借他（後改稱： 他說借錢要去買東西《意指毒品》）；附表一編號 2該次， 我是載陳清回家，沒有交毒品給他，他也沒有交錢給我云云 （原審卷第163、401頁）；及⑵被告陳亮元前於警詢所辯： 附表一編號1該次，陳清來找我泡茶，附表一編號2該次，我 們一起去找朋友云云（警卷第11頁）；及⑶被告陳亮元前於 偵查中所辯：陳清去我家泡茶，他來找我要東西（意指甲基
安非他命），我說我很久沒有用了，他問我身上有沒有錢借 他，我說沒有云云（他字卷第 134頁）等各情，均大異其趣 ，被告陳亮元自己上開警詢、偵查及原審所辯之詞，亦互有 不一，其等間若未牽涉毒品交易，僅朋友間單純往來，當無 必要說詞如此反覆不一。實則，由被告陳亮元當庭質問證人 陳清以「那天我有拿毒品給你嗎？」時，證人陳清證述「有 ，我是拜託你的，我不是跟你買的，拜託你幫忙跟直接跟你 買差很多」、「朋友，我有拜託你，不是直接跟你買，這樣 聽懂嗎？」等語（原審卷第 391頁），可看出證人陳清在原 審後，前開所改證詞，已暗示在維護被告陳亮元，不足採信 ；並可徵證人陳清明知「拜託被告陳亮元幫忙買毒品」與「 向被告陳亮元買毒品」、「先交錢給被告陳亮元，被告陳亮 元轉而向他人買後，才將買回毒品交給陳清」與「一手交錢 、一手交貨」間之差別，其於警詢、偵查時明確證稱係向被 告陳亮元購買毒品，一手交錢，一手交貨等情，並無誤答之 可能，而為真實。
⒊被告陳亮元雖另辯稱：陳清1月3日問我有沒有東西（意指毒 品，下同）給他吃，我說沒有，陳清說不然借他 1千元他去 買，我那天剛好身上沒錢，他就很生氣離開，為了問我有沒 有東西給他吃，就咬我賣東西給他，他以為是我報警抓到他 ，才說向我買東西云云（原審卷第 401頁）。然查，證人陳 清於原審否認有向被告陳亮元借錢，其 2人於108年1月14日 附表一之一編號③④所示對話亦正常，並無不悅、爭吵或衝 突之處，尚無被告陳亮元所辯：陳清在生氣1月3日不給他毒 品、不借他錢或報警抓他之事。又倘被告陳亮元所辯108年1 月14日當天證人陳清機車壞掉，其與他通話、見面就是為了 幫他，將他載回家之情為真，可徵其等應有相當交情，被告 陳亮元對陳清也有雪中送炭、接送回家之恩情，證人陳清又 豈有甘冒得罪被告陳亮元，自陷誣告、偽證刑責而構詞誣陷 被告陳亮元之理！再者，查諸證人陳清之警詢筆錄，其就警 方詢問其他次與被告陳亮元間之通話（即107年12月3日、10 7年12月6日、108年1月 7日通話）後是否有與被告陳亮元交 易毒品之問題，均證述「沒有交易成功」（警卷第38至39、 41頁），可見其警詢應係依通訊監察譯文回憶當時真實情況 所答，若真有心誣陷，大可直接稱每次都有交易成功即可。 是被告陳亮元上開所辯而認陳清是攀誣，要無可採。 ㈣按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，甲基安非他命係毒品危害防制條例所規 定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；而販毒之違
法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，買賣之價量輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論 ，是販毒之利得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出 各次所販賣之毒品進價及售價，且價量俱臻明確外，委難察 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實際 販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉 售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。查被告陳亮 元附表一所示 2次交付甲基安非他命給證人陳清，均是有償 ，其與證人陳清並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸 犯重罪之風險，親自出面交付毒品予證人陳清並收取價金， 足見其本案販賣第二級毒品甲基安非他命 2次之犯行，確屬 有利可圖，其具有從中獲利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告陳亮元所辯上情均無可採，其辯護人為其所 辯證人陳清證述不一，不可採云云，亦不足採憑。被告陳亮 元本案 2次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳清之事證明確 ，其犯行均堪以認定，皆應依法論科。
㈥至檢察官固指稱被告陳亮元附表一編號 1該次賣予證人陳清 之甲基安非他命，係同案被告陳清雄於同日上午10時48分到 11時前某時所轉讓交還給被告陳亮元之該包甲基安非他命等 情（下統簡稱毒品來源）。然查，同案被告陳清雄此部分是 否有交付而轉讓甲基安非他命予被告陳亮元，難予證明，詳 如下列無罪部分所述，是檢察官此部分所指毒品來源，難予 認定，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又按安非他命係屬毒 品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基 安非他命則屬同條項款所載之相類製品，依行政院衛生署（ 現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局之相關函釋，二者 雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結 晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，惟目前國內發現者 似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦 理刑事案件參考手冊㈠」第282、292至293 頁），故現時國 內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命 」為常，鮮有為「安非他命」者。查證人陳清或曾於證述時 將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語 習用之稱呼，依照上開說明，足認其所述乃為「甲基安非他
命」。
㈡是核被告陳亮元就附表一所示各次販賣毒品甲基安非他命犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 。被告陳亮元前開各次於販賣毒品甲基安非他命前，分別持 有毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一所示各次販賣第二 級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢查被告陳亮元前①因違反毒品危害防制條例案件（施用第二 級毒品），經原審臺灣彰化地方法院以96年度易字第1040號 判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。②因違反毒 品危害防制條例案件（施用第二級毒品），經原審法院以97 年度易字第 117號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定。③ 因違反毒品危害防制條例案件（持有第二級毒品），經原審 法院以96年度斗簡字第596號判決判處有期徒刑6月確定。④ 因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品），經原審 法院以97年度易字第 182號判決判處應執行有期徒刑10月確 定。⑤因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品）， 經原審法院以97年度易字第485號判決判處應執行有期徒刑8 月確定。⑥因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第 815號 判決判處有期徒刑 8月確定。⑦因違反毒品危害防制條例案 件（施用第二級毒品），經原審法院以97年度斗簡字第 217 號判決判處有期徒刑 5月確定。⑧因竊盜案件，經原審法院 以97年度易字第692號判決判處有期徒刑7月確定。⑨因違反 毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品），經原審法院以 97年度易字第 435、833、843、1246號判決判處應執行有期 徒刑2年確定。⑩因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第1 221號判決判處有期徒刑7月確定；⑪因竊盜案件，經原審法 院以97年度易字第1588號判決判處有期徒刑 1年確定。⑫因 竊盜案件，經原審法院以97年度易字第1589號判決判處有期 徒刑 1年確定。⑬因違反毒品危害防制條例案件（施用第一 、二級毒品），經原審法院以97年度訴字第2737號判決判處 應執行有期徒刑 1年確定；⑭因違反毒品危害防制條例案件 （施用第二級毒品），經原審法院以97年度易字第1408號判 決判處有期徒刑 5月確定。上開①③案件，經原審法院裁定 定應執行刑為有期徒刑 7月確定（下稱甲案）。前揭②及④ 至⑧案件，經原審法院裁定定應執行刑為有期徒刑 4年確定 （下稱乙案）。上述⑨至⑭案件，經原審法院裁定定應執行 刑為有期徒刑5年5月確定（下稱丙案）。嗣經入監執行上開 甲、乙、丙案，於 105年11月24日假釋出監付保護管束，於 107年4月15日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合 刑法第47條第1項所規定之累犯。茲審酌被告陳亮元本案2次 販賣毒品之犯罪情節，衡酌其前開執行完畢之案件中，不乏 有施用毒品案件，當知毒品之危害甚大，竟於執行完畢後， 又故意再犯本案 2次販賣第二級毒品之罪，擴大毒害範圍及 於他人，足徵上開案件之罪刑執行，難讓其產生警惕，已具 特別惡性，刑罰反應力薄弱，依大法官釋字第 775號解釋意 旨裁量結果，認其本案 2次販賣第二級毒品犯行，依累犯加 重最低法定本刑，並無罪刑不相當之過苛情形，是除其所犯 法定刑為無期徒刑部分依法（即刑法第64條第 1項、第65條 第1項）不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其 刑。
四、原審以被告陳亮元本案之上開事證明確，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告陳亮元販賣第二級毒品甲基安非他命，足 使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命 健康受損之危險及成癮性，戕害國人身體健康，且有滋生其 他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家 人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會 治安，應予非難，兼衡被告各次犯罪動機、目的、手段、前 科素行、否認犯行之犯後態度、各次販賣毒品情節、販賣毒 品種類、數量、交易金額、所生危害、本案販賣毒品對象僅 1人、次數僅2次，及被告陳亮元於原審自陳：我國中畢業， 沒有專長及證照，離婚，有 4個小孩，均已成年，我跟父母 親同住在父親的房子，目前受僱務農，月收入約 3萬多元， 我會負擔家裡一些開銷，有欠卡債約10萬元，每月還3至5千 元等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別 量處如附表一各編號主文欄所示之刑，並依刑法第51條第 5 款規定，定其應執行之刑如原審判決主文欄第 1項之所示。 復敘明：檢察官雖就被告陳亮元本件各次販賣毒品犯行均具 體求處有期徒刑10年，定應執行有期徒刑18年。然原審審酌 上情，認對被告陳亮元各次販賣第二級毒品犯行，科處如附 表一各編號主文欄所示之刑，及定其應執行刑如原審判決主 文欄所示，已符罪刑相當，檢察官之求刑尚嫌過重等語。再 敘明：被告陳亮元固請求判處緩刑云云。然按「受 2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫 不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自 裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告者」，刑法第74條第 1項定有明文。查原審判處被告陳 亮元如附表一各編號主文欄所示之刑，並定應執行刑如原審 判決主文所示，均已超過有期徒刑 2年，自不符合宣告緩刑 之要件，被告陳亮元請求並無理由等情。另就沒收部分論以 ：
㈠未扣案如附表二編號2所示行動電話（含所示SIM卡 1張）， 為被告陳亮元持用而以其名義申請，此經其於警詢陳明（警 卷第 8頁），足認為其所有且對之有事實上管領力，係供其 本案販賣毒品聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項及刑法第38條第 4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告陳亮元本案販賣第二級毒品已收取之價金計 2千元，為 其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額等情。
經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告陳亮元關 於此部分提起上訴猶執詞否認販賣第二級毒品犯行，而指摘 原判決在無補強證據之情下，即據以認定其販賣第二級毒品 犯行云云。惟查，本案被告陳亮元上開如事實欄所載販賣第 二級毒品之犯行事證明確，其所提各項辯解，均無從為對其 有利之認定，均已詳如前所論述。又按刑之量定，係實體法 上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範 圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審 量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告陳亮元之上開一切 情狀，而量處罪刑，經核原審就各罪所宣告之刑與所定應執 行之刑均未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被 告陳亮元執前詞指摘原判決關於此部分不當，其上訴並無理 由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告陳亮元（使用上開行動電話）、陳清 雄（綽號「大頭」，使用行動電話門號 0000-000000號）均 明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項 第 2款之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福 利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第 1款所規定之 禁藥，不得轉讓、販賣、施用與持有。被告陳亮元因打麻將 而積欠被告陳清雄 1千元，且因陳清雄曾多次幫陳亮元整理 房子住處，但均未收取任何費用，被告陳亮元為答謝陳清雄 ，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於108年1月3日上午8時 到9時間某時，前往陳清雄位於彰化縣○○鎮○○路 0段000 號住處，交付不詳數量之甲基安非他命 1包給陳清雄而轉讓
之。陳亮元嗣於同日上午10時41分24秒、10時48分39秒撥打 給被告陳清雄，欲索還該包甲基安非他命的 1半，兩人並約 在彰化縣○○鎮○○路00號之二林鎮農會萬興辦事處附近（ 下稱萬興農會），隨後被告陳清雄即於同日上午10時48分到 11時前某時，在二林鎮農會萬興辦事處附近，交付該包甲基 安非他命給陳亮元而轉讓之。因認被告陳亮元、被告陳清雄 上開所為，各涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816號、29年上字 第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。復按檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告陳亮元、陳清雄涉有此部分犯行，無非係以 附表三所示證據為其論據。被告陳清雄固承認被告陳亮元於 108年1月 3日當天上午8時到9時間某時，有至其上開住處， 交付 1包信封給他等情；且被告陳亮元、陳清雄固均承認被 告陳亮元因打麻將而積欠綽號「大頭」之被告陳清雄 1千元 ，被告陳清雄亦曾多次幫被告陳亮元整理房子住處，均未收 取任何費用，暨其等分別使用上述行動電話為附表三之一所 示之通話，復於通話後，有在萬興農會見面等之事實（原審 卷第151、160頁），然均堅詞否認涉有被訴轉讓禁藥之犯行 。被告陳亮元辯稱：我當天沒有交付甲基安非他命給被告陳
清雄，當天早上8、9點也未去陳清雄住處找他，當天我們附 表三之一所示通話後，我與他才在萬興農會見面，我當場交 給他 1,500元，請他幫我買甲基安非他命，我在附表三之一 編號②通話中，向他說「你照我剛剛拿給你那個 1半再倒下 去」、「照我剛拿給你的那個1半，再多1半，我再補你」， 是指要他再幫我多拿 1半的甲基安非他命，多拿一點，總共 就是要買2千元，少的500元再補給他等語（原審卷第161至1 62頁）。被告陳清雄辯稱：警察有些問題是誘導我，叫我要 對檢察官有交代，做筆錄前 1天我沒有睡覺，所以講的有一 些會隨警察的意思回答。陳亮元當天早上拿那包內裝錢的信 封給我，說要還打麻將向我借的 1千元，後來又打電話給我 如附表三之一所示，我不知道電話中他說「倒一半，再補給 我」是在說什麼，我在萬興農會就將早上他給我的該包東西 還他，問他裡面是什麼，他就從中將錢拿出來給我看，我不 知道那包裡面有毒品等語。被告陳亮元之辯護人則為其辯護 以：陳清雄警詢不具證據能力，偵訊所述不得作為證據，其 第1次警詢之自白不具任意性，同日第1次偵訊也為該自白非 任意性之效力所及，而第 2次偵訊，檢察官一直不斷詢問其 是否做偽證，使其被脅迫而陷入兩難，所述也不能當作證據 。附表三之一所示通訊監察譯文也無法看出兩人有轉讓禁藥 之行為，請為被告陳亮元無罪之宣告等語。
四、按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條定有 明文。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有規定，乃係以被告之 自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性， 係針對「非任意性自白」（被告雖然坦承犯行，但不是出於 自由意志），即國家以侵害被告意思決定及意思活動自由之 方式而取得被告自白所為之規範。因刑事訴訟之目的，雖在 發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰權，並藉以維護社 會秩序及安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，符合正當 法律程序，以保障人權；尤其犯罪偵查機關採取不正訊問方 法時，其供述內容的虛偽或然性往往甚高，不僅有礙於真實 之發現，更往往對受訊問人之基本權利造成莫大傷害。於此 意義之下，只要國家機關施用不正方法，致被告身體、精神 產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊問當時，因而不能為自由陳述 ，侵害被告意思決定及意思活動之自由，其自白非出於任意 性，即不得採為證據，始符憲法人權保障之意旨，並為公民 與政治權利國際公約第14條第3項第7款「審判被控刑事罪時
，被告一律有權平等享受下列最低之保障：不得強迫被告 自供或認罪」所明定。又此證據能力之限制，對被告施以該 等不正之方法者，不以負責訊問或制作該自白筆錄之人為限 ，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法 為必要，縱係由第三人於前此所為，使被告精神上受恐懼、 壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白 仍屬非任意性之自白，依法自也不得採為判斷事實之根據。 再該規定雖係就被告之自白為規範，然證人所為陳述，與被 告之供述同屬供述證據，自亦不應容許證人之取供出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，致證人身體、精神產生壓迫、恐懼而不能為自由陳述， 於此不僅侵害證人意思決定及意思活動之自由，使其證述非 出於任意性，有害於真實，倘採以為判斷事實之根據，亦將 有違被告受正當法律程序及公平審判之保障，同害憲法保障 人權之本旨。職是，證人非出於任意性之證述，自亦不得作 為證據。
五、被告兼證人陳清雄2次警詢供述（104年4月11日、108年4月2 9日）、2次偵訊所述（108年4月11日、108年6月11日），均 無證據能力：
㈠經原審當庭勘驗被告兼證人陳清雄第 1次警詢光碟有關本案 陳述之部分（自00：39：27至01：42：44，長約1小時3分鐘 餘），其實際問答內容如附表四所載，並製有勘驗筆錄在卷 可稽（原審卷第267至290頁），警方在此詢問長達1小時3分 鐘餘之時間，卻僅在警詢筆錄記載如附表五所示內容，就被 告兼證人陳清雄許多回答並未記載。且警方詢問初始，被告 兼證人陳清雄即多次告以不知道被告陳亮元當日早上交付之 該包東西為何物，該物是被告陳亮元寄放，其並未打開來看 ，與被告陳亮元通話後見面，即將該東西整包丟還給他，並 稱其精神很差，然警方並未依其所言記載於筆錄，乃就相同 問題不斷詢問，被告兼證人陳清雄見警方一直未依其言記載 於筆錄，始稱「……不然，你幫我寫說我摸那個東西感覺是 違禁品這樣，但不知道是什麼東西」，惟警方仍未如此記載 ，乃先後暗示以「你不要說的你自己，你想要救他，結果你 自己去卡到」、「檢仔也是一定有這個疑問……因為這種確 實如果說是毒品的話，他怎麼可能隨便把毒品交給別人」， 被告兼證人陳清雄始回稱「阿我在想那個應該是毒品」，然 仍堅稱沒有去看，未動該包東西，不知道電話中被告陳亮元 稱「倒一半」、「再補給你」是什麼意思；詎警方竟稱「『 這是檢仔，你要讓檢仔聽的下去喔』……這個重點就是要藥 頭而已，絕對跟你，你根本不是檢仔的重點啦吼，檢仔就是
要藥頭而已……『阿你說東西先放在你那，放著又拿回去， 阿你這樣，我都聽不下去，檢仔聽的下去嗎？』」，接著再 問相同問題「陳亮元拿給你，你說用衛生紙包起來的東西， 是什麼東西，你知道嗎？阿陳亮元有跟你說裡面是什麼東西 嗎？」，見被告兼證人陳清雄仍稱「沒有，完全沒有講，但 是我心裡一直懷疑說可能是違禁品」，又再問相同問題「他 有跟你說裡面是什麼東西嗎？」、「阿你不知道裡面是什麼 東西嗎？」，被告兼證人陳清雄始回以「我的心裡想說是安 仔的東西，因為我摸起來就細細粗粗的這樣……這只是我懷 疑喔，不能肯定」，詎警方嗣告以「你不能懷疑阿……」， 在被告兼證人陳清雄仍稱不知道該包東西是何物，不知道電 話中被告陳亮元稱「倒一半」、「再補給你」是什麼意思， 及稱「很有可能就是說東西，譬如說算多少錢，倒一半給他 ……他那天拿東西寄放，我也很意外阿」時，警方竟再先後 警告以「我說這句，『給檢仔是會很』……你也是內行的， 你，電話這句講下去，你就，『檢仔會給你怎樣，我就沒辦 法跟你說什麼，沒把握你會不會被檢仔修理』」，其後，被 告兼證人陳清雄始陸續回以「這個意思可能是說，別人想要 ，要拿去給別人這樣」、「他要拿去，拿給誰我不知道，『 阿不然如果你要交代的過去，你就寫安仔，阿不然我真的不 知道是什麼』」，然其後仍再度稱「……我完全都不知道那 是什麼東西」，警方即再提示「要不然就是他先請你，請你 之後，他要先拿給別人，他先跟你拿，拿了之後，另外再請 你，欠你的一半再請你，看你有沒有做抵償的……這個時候 ，你一定要交代清楚，你有沒有做抵償的？……」，被告兼 證人陳清雄回以「沒有」後，警方又再問一次，被告兼證人 陳清雄始「點頭」，警方才陸續稱「不是說硬逼你怎麼說」 、「但是你要說的過去喔」、「阿這個是不是他要請你，他 先跟你拿，然後再補給你？這是請你請你的意思嗎？」，見 被告兼證人陳清雄否認，則再質疑「對阿，阿他寄放你那一 包之後，他要再補給你，是要請你嗎？不然不可能無緣無故 ，這藥錢這麼貴，怎麼可能他要寄放給你，都沒代價？」並 暗示「檢仔聽不下去喔」，被告兼證人陳清雄才回以「是有 可能要請我沒有錯，又要跟我要回去」，警方才回「阿內好 了，好了，沒有賣你就對了……簡單來說，他就是把二級的 糖仔先寄放在你那裡……阿他要跟你要回來，叫你倒一半給 他，然後改天再補一半，阿那個是他要請你的就對了？是不 是這樣？是不是意思是這樣？」，被告兼證人陳清雄始回以 「對」，並陸續回答警方後續之問題，警方乃將其上開承認 的回答記載於筆錄上。可見警方於上開長達 1小時餘詢問的
過程中，一直不願依被告兼證人陳清雄否認之回答記載筆錄 ，長時間就相同問題不斷重複詢問，見其不願承認，繼先後 警告以「你要讓檢仔（意指檢察官，下同）聽的下去喔」、 「給檢仔是會很」、「阿你這樣，我都聽不下去，檢仔聽的 下去嗎」、「檢仔會給你怎樣，我就沒辦法跟你說什麼，沒 把握你會不會被檢仔修理」等語，已足使受詢問之被告兼證 人陳清雄感覺精神受到威脅壓迫，認倘未說出令警方、檢察 官滿意之回答，警方不會依其否認之詞記載，亦恐將被檢察 官修理，其始陸續答稱「我摸那個東西感覺是違禁品這樣」 、「我的心裡想說是安仔的東西」、「阿不然如果你要交代 的過去，你就寫安仔（意指甲基安非他命），阿不然我真的 不知道是什麼」等承認之詞，並供稱係被告陳亮元向其借工 具而以該價值 1千元量的毒品請他、抵償等情。足認警方係 以不正方法取得被告兼證人陳清雄之第 1次警詢自白及證述 甚明。依照前揭規定及說明，自不得當作證據（按：也不符 合刑事訴訟法第159條之2規定警詢陳述之傳聞證據例外可信 之特別情況，並無證據能力），無證據能力而依法不得採為 判斷被告陳亮元、陳清雄 2人犯罪事實之根據。且查被告兼 證人陳清雄之第2次警詢及第2次偵訊筆錄，警方、檢察官均 無提出新事證，僅各依其第 1次警詢筆錄及相同證據（通訊