臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第265號
上 訴 人
即 被 告 鐘文偉
選任辯護人 黃勃叡律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 詹燈科
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院108年度訴字第880號中華民國108年11月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第6237號、第623
8號、第6239號、第7403號、108年度毒偵字第1089號、第1090號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鐘文偉所犯如附表編號1、5部分及其執行刑；詹燈科所犯如附表編號5部分及其執行刑均撤銷。
鐘文偉共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。又共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。詹燈科共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。其他上訴駁回。
鐘文偉附表編號3、4駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾貳年陸月。
詹燈科附表編號1及編號4施用第一級毒品駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。
鐘文偉扣案之 iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000號）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鐘文偉、詹燈科均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第 1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有。鐘文 偉、詹燈科竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 聯絡，鐘文偉於民國108年 6月4日15時許，持用iPhone行動 電話（IMEI：000000000000000號）1支透過通訊軟體「Face Time」與乙○○聯絡後，雙方即約在彰化縣田尾鄉中山路與 公所路之「全家超商」停車場見面，隨後便由詹燈科駕駛車 牌號碼000-0000號自小客車搭載鐘文偉前往該址等候，當乙
○○於同日15時10分許，搭乘計程車抵達，旋即進入該小客 車內，並交付現金新臺幣（下同）3000元予鐘文偉，鍾文偉 則交付第一級毒品海洛因 1包予乙○○，詹燈科並負責在車 上把風。
二、鐘文偉明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有。乃於108年 6月4日左右某 日，另基於持有第二級毒品大麻之犯意，在高雄市「蚵仔寮 」某處，向年籍不詳綽號「傑賢」之成年男子，以2000元之 價格，購得第二級毒品大麻 1包（淨重0.3073公克，驗餘淨 重0.2786公克）後，即無故持有該大麻毒品。三、鐘文偉明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得 非法持有、施用，因遭通緝，需較大量之毒品儲備供用，竟 基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質 淨重20公克以上供己施用之犯意，於108年6月11日凌晨2、3 時許，在高雄市「蚵仔寮」某處，以20萬元左右之價格，向 前揭綽號「傑賢」之成年男子購買純質淨重達10公克以上之 第一級毒品海洛因，同時以10萬元左右之價格，另購買純質 淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後，即非法持有 上開第一、二級毒品。
四、鐘文偉於108年6月13日上午某時，持用上開iPhone行動電話 透過通訊軟體「Face Time」與乙○○聯絡後，得知乙○○ 欲向其購買第一級毒品海洛因，隨即駕駛車牌號碼000-0000 號自小客車搭載詹燈科，由高雄市某處準備返回彰化地區與 乙○○交易，至同日中午某時行經國道一號高速公路雲林縣 西螺鎮路段，竟於駕駛途中以將前述持有之第一級毒品海洛 因摻入香菸內點燃後吸食之方式，先行施用第一級毒品海洛 因（無證據證明已達不能安全駕駛之情形）後，明知海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所列管之第一級毒品 ，不得非法轉讓，乃直接將該含海洛因之香菸遞交予詹燈科 施用，藉此轉讓第一級毒品海洛因予詹燈科（難認轉讓數量 已達加重其刑之標準）。詹燈科明知海洛因、甲基安非他命 分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之 第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟於鐘文偉讓與 該摻海洛因香菸時拿來施用。鐘文偉並於同日13、14時許， 駕駛上開車輛行經彰化縣埔鹽鄉接近溪湖鎮之某處路段時， 於駕駛途中以將前述持有之第二級毒品甲基安非他命置於玻 璃球吸食器內燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命（亦無證據證明已達不能安全駕駛之情形）。另詹燈科 於同日16時許，趁鍾文偉駕駛上開車輛行經彰化縣田尾鄉某
處產業道路時，先接續施用前述摻有第一級毒品海洛因之香 菸 1次後，另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃燈泡內 燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。五、鐘文偉於108年6月13日下午某時，駕駛車牌號碼000-0000號 自小客車搭載詹燈科抵達彰化縣田尾鄉中山路與公所路「全 家超商」之停車場後，鐘文偉與詹燈科知悉乙○○約鐘文偉 見面之目的係為購買第一級毒品海洛因，再次共同基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由鐘文偉持用上開行 動電話透過通訊軟體「Face Time」告知乙○○其所在位置 ，雙方並約定在該址停車場見面，乙○○搭乘計程車於同日 17時10分許抵達上址，見鐘文偉與詹燈科已在場等候，旋即 進入鐘文偉所駕駛之上開車輛內，並向鐘文偉表示欲購買30 00元之第一級毒品海洛因，鐘文偉即先指示坐在副駕駛座之 詹燈科交付第一級毒品海洛因1包（值約5、6000元）予乙○ ○試用，乙○○挖取部分摻入香菸內試用後即將該包剩餘之 海洛因交還給鐘文偉，而在乙○○尚未施用摻有海洛因之香 菸之際，即因鐘文偉另案遭通緝之身分，為警循線在上址緝 獲，並當場扣得鐘文偉所有，於犯罪事實欄三所購得之第一 級毒品海洛因 4包（合計淨重57.44公克，驗餘淨重57.41公 克，純質淨重44.13公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（ 合計淨重87.6987公克，純質淨重82.7876公克，驗餘淨重87 .0755公克）、如犯罪事實欄二所示之第二級毒品大麻煙草1 包（淨重0.3073公克，驗餘淨重0.2786公克），鍾文偉施用 毒品所用之夾鏈袋 5包、葡萄糖1包、葡萄糖1桶、玻璃球吸 食器4支、塑膠鏟管2支、甲基安非他命過濾器 3支，鍾文偉 販賣第一級毒品所用之滾輪1支及iPhone行動電話1支（IMEI ：000000000000000 號）。嗣經警採集鐘文偉及詹燈科之尿 液送驗後，均呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，因而查悉 上情。
六、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據
資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，除證人乙○○於警詢之證述因上訴人 即被告鐘文偉、詹燈科及 2人之辯護人於本院表示無證據能 力外，其餘其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞 證據者，檢察官、被告2人及2人之辯護人於本院準備期日時 均表示同意其證據能力（見本院卷第176至180頁）且檢察官 、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結 前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開除證人乙○○ 於警詢之證述外之傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及 證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以 之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實二至五部分業據被告鐘文偉、詹燈科 2人分別 於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見 108年度偵字第6237號卷【下稱①卷】第20至21頁、第34至3 7頁、第130至137頁、第202頁、第229至233頁、第240至244 頁，108年度偵字第6239號卷【下稱③卷】第164至169頁，1 08年度毒偵字第1090號卷【下稱⑥卷】第76頁，原審卷第74 至75頁、第192至193頁、第285至289頁，本院卷第174至176 頁、第235至238頁），其中犯罪事實五部分並經證人即購毒 者乙○○於偵查中證實無誤（見①卷第245至246頁），經核 相符。又扣案關於犯罪事實二之煙草，經送鑑結果，檢驗出 二級毒品四氫大麻酚（驗餘淨重0.2786公克），關於犯罪事 實三，其中扣案之透明結晶 5包，經送鑑結果，均檢驗出二 級毒品甲基安非他命成分（合計淨重 87.6987公克，純質淨 重8 2.7876公克，驗餘淨重87.0755公克），扣案之塊狀物3 包、粉末1包，均檢驗出第一級毒品海洛因成分（合計淨重5 7.44公克，純質淨重44.13公克，驗餘淨重57.41公克），有 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080600332號、第000000 0000號、第0000000000號鑑驗書及法務部調查局濫用藥物實 驗室調科壹字第10823014790號鑑定書各1份在卷可查（見10 8年度偵字第6238號卷【下稱②卷】第177頁、第187至193頁 ）；此外，並有職務報告、彰化縣警察局北斗分局扣押物品 目錄表、查獲現場照片、「Face Time」對話紀錄翻拍照片3
張、車輛詳細資料報表（見108 年度偵偵字第7403號卷【下 稱④卷】第11頁、第 95至138頁）、被告鐘文偉、詹燈科之 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、採集尿液同 意書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名 對照表各1份附卷可稽（見108年度毒偵字第1089號卷【下稱 ⑤卷】第25至29頁、⑥卷第25至29頁）；且有上開扣案之毒 品、夾鏈袋5包、葡萄糖1包、葡萄糖1桶、玻璃球吸食器3支 、塑膠鏟管2支、甲基安非他命過濾器4支、滾輪1支及iPhon e行動電話 1支（IMEI：000000000000000號）扣案可憑。足 認被告2人此部分之任意性自白與事實相符，堪可採信。二、訊據被告鐘文偉、詹燈科2人雖均否認有於108年6月4日之上 揭犯罪事實一關於販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行， 被告鐘文偉辯稱：我之前就此部分認罪是因為沒看清楚，後 來看了原審判決書，才發現我怎會有此部分犯行，並請求調 閱彰化縣田尾鄉中山路與公所路之「全家超商」停車場之監 視錄影資料證明我從未到過此停車場云云；被告詹燈科則辯 稱：我108年 6月4日並未去彰化縣田尾鄉中山路與公所路之 「全家超商」停車場，當時我為了請求交保才認罪的，我在 原審也向法官說過那天我不在場云云。經查：
㈠證人乙○○於108年6月14日偵查中即具結證稱：「108年6月 4日下午3點左右，在田尾鄉的中山路跟公所路的全家超商， 我向鐘文偉買3000元的海洛因。我是先用FACETIME約他見面 ，我當天從臺北坐高鐵到彰化田中高鐵，出來之後就搭計程 車到田尾，鐘文偉要我到了高鐵之後打電話給他，問他在哪 裡，我再坐計程車去跟他見面」、「他開一台黑色TOYOTA， 車號是000-0000號，就是昨天被警方攔檢的同一台車，我到 的時候鐘文偉已經到了，他車上還有另一個人叫阿科，就是 昨天一同被警方查獲的詹燈科，當天是詹燈科開車，鐘文偉 坐在副駕駛座」、「我坐上後座之後，我告訴鐘文偉說我要 3000，他就拿 1小包給我，我就下車了」、「（問：你知道 為什麼你跟鐘文偉買毒品時，詹燈科都在旁邊？）那是鐘文 偉的司機，鐘文偉有跟我說過，詹燈科就是幫他開車」、「 （問：現在精神狀況好嗎？）可以」、「（問：再跟你確認 ，你除了在昨天有見到詹燈科之外，另外在108年 6月4日向 鐘文偉購買海洛因時，也有見到詹燈科？）是」（見108 年 度他字第1619號卷第 231至232頁、第234至235頁、第241頁 ）。
㈡被告鐘文偉於108年6月14日警詢即坦承：「（問：你販毒時 ，詹燈科是否為平時幫你開車的司機？）有時候是詹燈科駕 駛自小客車000-0000號載我，有時候是我開車載他，我們輪
流開車」、「（問：詹燈科是否有協助你販賣毒品？）有」 、「（問：你與詹燈科如何分工販賣毒品？）我們兩個人都 在一起販毒的，輪流開車，開車的人累了就換另外一個人開 」；並稱「我跟詹燈科只有賣毒給乙○○，沒有賣毒品給別 人，第一次於108年 6月4日，詹燈科駕駛自小客車000-0000 號載我前往彰化縣田尾鄉中山路上全家便利超商停車場前， 我賣一級毒品海洛因 1包給乙○○，金額為新台幣3000元， 乙○○當時是將新台幣3000元交給我，我將一級毒品海洛因 1包交給乙○○；第二次於108年6月13日16-17時許…，是乙 ○○知道我有在施用毒品，身上都有毒品，他才會向我購買 ，我也只有賣他這兩次」（見①卷第36至37頁）；並於同日 偵查中承認108年 6月4日當天確有賣3000元之海洛因給乙○ ○無誤（見108年度他字第1619號卷第338頁）；於108年7月 31日偵查中坦承：「（對於在108年 6月4日下午是由詹燈科 開車載你在田尾鄉中山路輿公所路的全家超商停車場，接著 乙○○上車後，就拿現金3000元給你，你就拿一色海洛因給 乙○○，有無意見？）我承認」、「（本件目前依你的供述 ，就108年 6月4日當天你與詹燈科販賣海洛因給乙○○，涉 犯販賣一級毒品罪嫌…，是否承認？）我都承認」（見①卷 第229至230頁、第232至233頁）；再於108年 9月4日、10月 17日分別於原審準備程序及審理時坦承有該犯罪事實一之犯 行（見原審卷第192頁、第288頁），足認被告鐘文偉於收到 原審判決書前已明確知悉警、檢是針對其分別於108年 6月4 日下午、108年6月13日17時許之 2次與被告詹燈科共同販賣 海洛因之犯行調查，且被告鐘文偉於原審準備程序及審理時 已經分別被告知犯罪事實一之起訴事實，是其於本院始辯稱 因為沒看清楚才認罪，後來看了原審判決書，才發現怎會有 此部分犯行，顯與實情不合，無非卸責之詞，不足採信。 ㈢被告詹燈科於108年6月14日警詢、偵查中雖否認曾於108年6 月 4日在場（見①卷第20頁、第132頁、第135頁），然當檢 察官於同日聲請羈押時已坦承：「108年 6月4日那天我真的 有在車上，應該是我開車的…」（見①卷第 141頁）；又於 臺灣彰化地方法院羈押訊問時承稱：「（問：是否在108年6 月 4日下午，就曾經與鐘文偉在彰化縣田尾鄉中山路上即該 鄉中山路1段577號全家便利商店停車場前之鐘文偉的車上〈 該次是由你開車到那裡〉，見過乙○○，並由鐘文偉販賣30 00元海洛因給乙○○？）有，我原本沒有印象，但現在有想 起來，但詳細日期我忘了，我印象中該次是下午，是在本案 被抓之前沒有很多天，是在田尾鄉中山路上的全家。這次我 與鐘文偉一起販賣海洛因給乙○○，我也認罪。這次的海洛
因是鐘文偉拿給乙○○，錢也是鐘文偉收的」、「（問：鐘 文偉稱你們兩個都是一起販毒的，輪流開車，是嗎？）對， 他說的實在」、「（問：所以你們在108年 6月4日下午、你 所稱上開兩次共同販賣海洛因給乙○○之前，你與鐘文偉就 說好要一起販毒？）是，之前都有講好，說好有時候他累了 ，就由我交付毒品給購毒者或是由我開車載他一起去交易的 地點交易，然後他會給我免費的毒品施用…。上開我第一次 與他一起販毒給乙○○的該次，就是由我開車到交易地點， 他們兩個交易時，我也在車內，這次賣3000元我記得，有交 易成功」、「（問：為何一開始否認與鐘文偉一起販毒？） 因為當時還有藥癮」、「（問：那承認販毒，這時候清醒嗎 ？）清醒」、「（問：是否也是因為鐘文偉及乙○○已經供 出來了，所以你才供出來？）是，我承認的都是實情」、「 （問：你是否是因為想要交保，才承認的？）不是」（見10 8年度聲羈字第125號卷第19至21頁）。且當被告詹燈科經羈 押後，仍於108年8月2日偵查中結證確有在108年6月4日、10 8年6月13日共 2次與鐘文偉共同販賣海洛因予乙○○（見① 卷第241至244頁）；又於108年8月12日、9月4日、10月17日 分別於原審訊問、準備程序及審理時坦承有該犯罪事實一之 犯行（見原審卷第74頁、第192頁、第288頁），足認被告詹 燈科並非為求交保始承認此部分犯行，已可認定，是所為辯 稱，不足採信。
㈣綜上所述，關於被告鐘文偉、詹燈科2人於108年6月4日所為 上揭犯罪事實一販賣海洛因予乙○○之犯行，已經證人乙○ ○及被告詹燈科結證在卷，且為被告鐘文偉、詹燈科分別於 偵查及原審中坦承無誤，被告 2人此部分犯行自屬明確，可 堪認定。證人乙○○雖依被告 2人之辯護人之聲請於本院審 理時到庭證稱其與被告 2人只108年6月13日在彰化的田尾見 過1次面而已，其於108年6月14日警詢及偵訊時（即108年度 他字第1619號卷第 24頁、第227頁），因藥癮發作而不知筆 錄內容，事實上根本無6月4日之毒品交易等語（見本院卷第 243至247頁），然此與其於108年6月14日偵查中所具結證稱 ：「（問：現在精神狀況好嗎？）可以」；待該偵查庭於同 日19時53分畢庭後，檢察官為求慎重，又於同日22時10時21 分再次訊問證人乙○○：「（問：再跟你確認，你除了在昨 天有見到詹燈科之外，另外在108年 6月4日向鐘文偉購買海 洛因時，也有見到詹燈科？）是」（見108 年度他字第1619 號卷第235頁、第241頁）等情不合，苟證人乙○○當時有藥 癮發作，檢察官豈有於畢庭後再行補充訊問之理？況此部分 事實並經被告鐘文偉、詹燈科 2人坦承無誤，復經被告詹燈
科結證在卷，已如前所述，是證人乙○○於本院之證詞顯屬 不實，不足採信。至於被告鐘文偉雖請求本院向彰化縣田尾 鄉中山路與公所路之「全家超商」調閱108年6月14日之停車 場監視錄影資料證明其未到過該停車場，然一般商場之監視 錄影設備乃反覆使用，通常不會逾月，保存期限也不超過半 年，而此部分之事證已明，自無再為無益調查之必要，被告 鐘文偉此部分請求應予駁回，附此敘明。
三、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之 違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格， 當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一 般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其 主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告 2人 與證人乙○○既無親戚關係，亦非交情熟稔之朋友關係，衡 情應無可能甘冒重刑而無償轉讓毒品予乙○○。參酌被告鐘 文偉於原審審理時自承：賣3000元之海洛因賺個1、200元而 已，被告詹燈科亦於原審審理時自承：與被告鐘文偉一同販 賣毒品係為賺取被告鐘文偉給伊毒品施用等語（均見原審卷 第289頁），足徵被告2人以上開之營利意圖而為毒品之交易 行為，應足採信。
四、從而，本件事證明確，被告 2人之犯行應堪認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 、轉讓及施用。是核被告 2人就上開犯罪事實欄一所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被 告鐘文偉就上開犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第 2項之持有第二級毒品罪；被告鐘文偉就犯罪事實 欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持 有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨 重20公克以上等罪；被告鐘文偉就犯罪事實欄四所為，係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品（原審誤載 為第8條第2項之轉讓第二級毒品）、同條例第10條第1、2項 之施用第一、二級毒品等罪；被告詹燈科就犯罪事實欄四所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二 級毒品等罪；被告 2人就犯罪事實欄五所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。二、被告 2人就犯罪事實欄一、五所示犯行，均有犯意聯絡及行 為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。三、被告2人就上開2次因販賣第一級毒品(含既、未遂)，而持有 第一級毒品之低度行為，均分別為該販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。又就犯罪事實五部分，被告鐘文偉指示被告詹 燈科交付第一級毒品海洛因 1包（值約5、6,000元）予證人 乙○○試用，證人乙○○挖取部分摻入香菸內試用後即將該 包剩餘之海洛因交還給被告鐘文偉，而證人乙○○尚未施用 摻有海洛因之香菸之際即遭警查獲，此一試用行為應視為販 賣行為之一部分，而不另論罪，附此敘明。
四、被告鐘文偉就犯罪事實欄四所犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪， 均應為犯罪事實欄三持有逾量毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。又被告鐘文偉係同時持有上開逾量之第一、二級毒 品，係一行為觸犯 2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有 第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。
五、被告詹燈科就犯罪事實欄四關於施用第一級毒品海洛因部分 ，係基於單一施用之犯意，於密接時間內，接續施用同一支 摻有海洛因香菸之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯， 應論以一罪。
六、被告鐘文偉所犯之販賣第一級毒品 2次（含既、未遂）、持 有第二級毒品大麻、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、 轉讓第一級毒品等犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。被告詹燈科所犯之販賣第一級毒品 2次（含既、未遂 ）、施用第一、二級毒品各 1次等犯行，均犯意各別，行為 互殊，亦應分論併罰。
七、刑之加重減輕：
㈠司法院釋字第 775號解釋解釋文：「…有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑…」。查被告鐘文偉前因施用毒品案件 ，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7月8 日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以87年度 少連偵字第 103號為不起訴處分確定，但於前開觀察、勒戒 執行完畢釋放後 5年內，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以91年度訴字第973號判決判處應執行有期徒刑 1年8 月確定，嗣又因施用毒品案件，經同院以107年度簡字第677 號判決判處有期徒刑3月確定，於107年8月3日易科罰金執行 完畢；被告詹燈科亦曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月6日執行完畢釋放，並 經臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第2157號、91 年度毒偵緝字第 269號為不起訴處分確定，惟於前開觀察、 勒戒執行完畢釋放後 5年內，又因施用毒品案件，經臺灣彰 化地方法院以92年度訴字第839號判決判處應執行有期徒刑8 月確定，後仍因施用毒品案件，於106年 5月1日經臺灣桃園 地方法院以106年度壢簡字第519號判決；106年8月18日經臺 灣新竹地方法院以105年度竹簡字第897號判決各判處有期徒 刑3月確定，並於106年12月18日經臺灣新竹地方法院以 106 年度聲字第1451號裁定應執行有期徒刑 5月確定，於107年3 月9日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告2人之 前案紀錄表各1份在卷可憑，均符合累犯之要件，是被告2人 前有施用毒品之前案紀錄，深知毒品嚴重戕害人體健康，竟 為本案犯行，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，
未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違， 是參諸前揭司法院釋字意旨，除販賣第一級毒品罪之法定本 刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依刑法第47條 第1項規定，均加重其刑。
㈡未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減 輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告2人就犯罪事實欄 五之部分，已著手於販賣第一級毒品行為之實行，因尚未交 付毒品而未遂，爰均依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑，並除販賣第一級毒品法定本刑係死刑、無 期徒刑部分外，均依法先加後減之。
㈢毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 被告 2人於偵查及原審審理中均自白有上開販賣及被告鐘文 偉自白有轉讓第一級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，故被告2人就犯罪事實一及被告鐘 文偉就犯罪事實四轉讓第一級毒品之部分，均應依毒品危害 防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑，並除法定本刑係死 刑、無期徒刑部分外，均依法先加後減之。又被告 2人就犯 罪事實五部分之犯行，則遞減其刑。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行 使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情 狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑 均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本
刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2000萬 元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。本案被告 2人無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令而為如上開犯罪事實欄一、五所示販賣第 一級毒品犯行(含既、未遂)部分，行為實屬不當，應予非難 ，然就被告2人就犯罪事實一、五所為2次販賣第一級毒品海 洛因犯行，對象單一，只3000元之對價，屬小額零星買賣， 對社會治安之危害尚非巨大，被告 2人就上開犯罪事實一販 賣第一級毒品既遂部分，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑 有期徒刑15年，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡 行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規 定，遞減輕其刑；至於被告 2人就上開犯罪事實五販賣第一 級毒品未遂部分，雖已另依未遂犯之規定減輕其刑，然苟因 此而不適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，反失其平，自 仍應認其情堪憫，均再依刑法第59條之規定遞減其刑。 ㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，為同條例第17條第 1項所明定。而所謂「供出毒品來源 ，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判 決參照）。經查，本件被告詹燈科並未確實提供毒品來源（ 見①卷第18頁），被告鐘文偉雖於偵查中供出其毒品來源為 綽號「傑賢」之男子（見①卷第34頁），惟經原審依職權向 臺灣彰化地方檢察署及彰化縣警察局北斗分局分別函詢，均 無因被告 2人供出毒品來源而查獲其上手之情形，有臺灣彰 化地方檢察署於108年8月22日彰檢錫揚108偵6237字第10890 32402號函、彰化縣警察局北斗分局108年 8月21日北警分偵 字第1080017302號函、108年8月22日北警分偵字第10800173 03號函及員警職務報告附卷可佐（見原審卷第139至147頁） 。是本案並無因被告 2人供出毒品來源，而查獲其他正犯或 共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適 用，併予敘明。
八、沒收部分：
㈠查獲之第一、二級毒品及專供施用第一、二級毒品之器具，
不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第 18條第 1項前段所明定。扣案關於犯罪事實三之第一級毒品 海洛因 4包（合計淨重57.44公克，純質淨重44.13公克，驗 餘淨重57.41公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（合計淨 重87.6987公克，驗餘淨重 87.0755公克，純質淨重82.7876 公克）；扣案關於犯罪事實二之第二級毒品大麻煙草 1包（ 淨重0.3073公克，驗餘淨重0.2786公克）等毒品，均應依毒 品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬之。 用以包裝上開海洛因、甲基安非他命及大麻之包裝袋，與其 內之海洛因、甲基安非他命及大麻粉未或碎塊均難以完全析 離，俱視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，均應依同條之 規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他 命及大麻，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。 ㈡供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第 2項前段規定揭櫫明確。扣案之夾鏈袋5包、葡萄糖1包 、葡萄糖 1桶、玻璃球吸食器4支、塑膠鏟管2支、甲基安非 他命過濾器3支、滾輪1支，係被告鐘文偉所有，且係供其施 用海洛因及甲基安非他命使用，業經被告鐘文偉陳明在卷（ 見原審卷第200頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 ㈢有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採