臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第209號
上 訴 人
即 被 告 許清貴
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上 訴 人
即 被 告 李建欣
選任辯護人 陳介山律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院108 年度訴字第2053號中華民國108 年12月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第0000
0 號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第
00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就許清貴附表一編號一至三有關「不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分，均撤銷。
扣案如附表二編號10所示手機壹支沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、許清貴、李建欣均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定之第一級毒品；而李建欣明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品且 經行政院衛生福利部列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥， 均不得非法持有、販賣或轉讓，竟為下列行為： ㈠許清貴、李建欣共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，由許清貴以其所有附表二編號10所示手機1 支作為 工具，安裝門號0000000000號行動電話作為販賣毒品連繫交 易事宜之工具，於民國108 年6 月25日12時36分許，與持用 門號0000000000號行動電話之李宏昇聯繫販賣第一級毒品海 洛因事宜後，與李宏昇相約在臺中市○○區○○路000 號中 正紀念館前見面交易。許清貴再以新臺幣（下同）300 元代 價，指派李建欣於同日16時27分許前往上址，販賣重量不詳 之第一級毒品海洛因1 包予李宏昇，並收取3,000 元價金；
李建欣另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，於上開時、地，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他 命1 包予李宏昇，並收取500 元價金。
㈡許清貴單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為後 述行為：
⒈於108 年6 月9 日19時3 分許，以其所有附表二編號10所 示手機安裝門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，與 持用門號0000000000號行動電話之李宏昇聯繫販賣第一級 毒品海洛因事宜後，旋與李宏昇相約於108 年6 月10日19 時許，至址設臺中市○○區○○路00號之「茂華商旅」2 樓某房間內見面，販賣價值3,000 元、重量不詳之第一級 毒品海洛因1 包予李宏昇，並收取價金，以此牟利。 ⒉於108 年5 月26日15時分許，以其所有附表二編號10所示 手機安裝門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，與李 宏昇持用之前揭行動電話門號聯繫販賣第一級毒品海洛因 事宜後，與李宏昇相約於同日22時45許，在臺中市○○區 ○○路0 段000 號「台糖加油站」附近，販賣價值1,000 元重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予李宏昇，並收取價 金，以此牟利。
㈢李建欣單獨基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意 ，為後述行為：
⒈於108 年7 月3 日至7 月4 日間之某時，在臺中市○○區 ○○路0 段000 ○00號4 樓2 室劉瑄玉租屋處內，無償轉 讓不詳數量之甲基安非他命予劉瑄玉施用。
⒉於108 年7 月7 日某時，在劉瑄玉上開租屋處內，無償轉 讓不詳數量之甲基安非他命予劉瑄玉施用。
㈣嗣因李宏昇（涉犯轉讓第一級毒品犯行，經臺灣臺中地方法 院以108 年度訴字第2316號判決）向許清貴購得前揭第一級 毒品海洛因後轉讓予吳佰荏施用，經吳佰荏（涉嫌持有第一 級毒品部分，經臺灣臺中地方法院以108 年度易字第3157號 判處有期徒刑3 月，上訴後，由本院以109 年度上易字第33 2 號駁回上訴確定）遭警查獲持有前開毒品犯行後，供陳上 情，由警循線查獲李宏昇，復經李宏昇供出其所持毒品來源 為許清貴。再經警於108 年7 月9 日16時許，至前揭「茂華 商旅」808 室執行搜索，當場扣得如附表二編號1 至15之物 ；另在臺中市○○區○○路00號前經李建欣同意，扣得如附 表二編號16之物；復於同日16時許，在該商旅506 室，查獲 劉瑄玉持有甲基安非他命5 包，經劉瑄玉（涉嫌施用毒品犯 行部分，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字 第2660號為緩起訴處分）供出其中2 包甲基安非他命來源為
李建欣，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、就被告李建欣自白部分：
被告李建欣之辯護人以被告李建欣遭查獲當日，因臺中市政 府警察局霧峰分局刑事大隊長稱：如全部坦承犯罪，有得以 減刑規定，並希望被告李建欣協助指認被告許清貴，被告李 建欣方於警詢時坦承犯行，其自白欠缺任意性為由，主張無 證據能力等語。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符。刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而 上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正 方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之 動機為何，則屬其內心意思，本有多種可能性，難自外部觀 察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可 能。然若偵審機關無不法取證情形，即不能執其動機而否定 自白之任意性。至偵審機關對被告分析罪名刑度之利害，告 以法律上自白得予減刑或供量刑參考，當不能認係脅迫、利 誘、詐欺。經查，被告李建欣遭警以違反毒品危害防制條例 偵辦，而毒品危害防制條例第17條就被告自白設有減刑規定 ，此類立法，原本即允許司法警察或檢察官，於詢問、訊問 過程告以此有利被告之規定，並經被告於自由意志下權衡利 害關係，決定是否自白犯罪。因此，縱警員確實對被告李建 欣曉諭自白犯罪依法得減輕其刑，亦屬對於相關法律規定之 正常告知，而非屬「利誘」或「不正方法」甚明。又被告李 建欣並未陳稱該次偵訊過程有何其他非法取供情事，難認被 告李建欣曾遭不正方法訊問。況被告李建欣於108 年7 月10 日遭查獲後警詢時及同日檢察官偵查中，均僅坦認與被告許 清貴共同販賣第一級毒品海洛因之事實，而矢口否認有何販 賣第二級毒品甲基安非他命行為，有各該筆錄附卷可稽，若 被告李建欣係因警員告知自白得減刑規定；抑或係遭其他不 正方法訊問，始坦承實際上並不存在犯行，應無僅配合員警 坦承販賣第一級毒品犯行，而否認販賣第二級毒品犯行。被 告李建欣前開自白並未出於員警之不正訊問，自得作為被告 李建欣犯罪之證據。
二、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此項詰問 權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經 合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被 告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形 ，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。又所謂「顯不可信 之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及 情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質 ，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中 未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實 是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不 容混淆。查證人劉瑄玉於偵查中係以證人身分經具結而為陳 述（臺灣臺中地方檢察署108 年度他字第6268號卷【下稱他 卷】第37至40頁、108 年度偵字第19590 號卷【下稱偵卷】 第275至278頁），被告李建欣辯護人於原審時僅泛稱證人劉 瑄玉指述為杜撰等語（原審卷第188頁），然未釋明有何顯 不可信之情況，證人劉瑄玉於原審審理時已到場接受交互詰 問，由被告李建欣及辯護人行使對質詰問權，已完足調查之 程序，自應認證人劉瑄玉於偵查中之證述具有證據能力且經 合法調查，而得作為本院認定被告李建欣犯罪事實之基礎。三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，為刑事訴訟法第159 條之5 所明定。而其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。 惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，除前 開供述證據外，本判決所引用下列各項被告以外之人於審判 外之陳述為證據方法之證據能力，檢察官、上訴人即被告2 人及其等辯護人於本院準備程序時，知悉有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第223 頁），迄至本 院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本
院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相 當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。四、另本判決下列所引用之非供述證據，查無有違反法定程序取 得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告2 人於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據 亦得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告許清貴部分：
㈠被告許清貴就犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉所載犯行，除其 是否已取得販毒報酬乙情外，其餘犯罪事實迭於警詢、偵查 、原審羈押訊問、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱 ，核與證人即共同被告李建欣、證人李宏昇、吳佰荏於警詢 時及偵查中證述相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局偵辦 涉嫌販賣毒品譯文（李宏昇轉讓海洛因予吳佰荏之譯文，偵 卷第549 頁）、108 年5 月26日下午10時45分至下午11時10 分監視器翻拍照片共8 張（李宏昇轉讓海洛因予吳佰荏之譯 文之畫面，偵卷第550 至553 頁）、臺中市政府警察局保安 大隊第二中隊108 年5 月26日於臺中市○○區○○路000 號 前執行搜索之搜索扣押筆錄（偵卷第559 至561 頁）、扣押 物品目錄表（偵卷第562 頁）、扣押物品收據（偵卷第 563 頁）、李宏昇濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第543 頁）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（李宏昇指認許清貴，偵卷第181 至18 2 頁；李宏昇指認李建欣，偵卷第193 至194 頁）、門號00 00000000號、0000000000號行動電話與門號0000000000號行 動電話門號之通聯記錄（偵卷第367 至371 頁、第433 至44 0 頁）、臺灣臺中地方法院108 年聲搜字1005號搜索票（受 搜索人許清貴）（偵卷第55頁）、自願受搜索同意書（偵卷 第57頁）、臺中市政府警察局霧峰分局至茂華商旅第808 室 搜索扣押筆錄（偵卷第59至62頁）、扣押物品目錄表（偵卷 第63至66頁）、查獲被告許清貴現場照片3 張（第77至78頁 ）、臺中市政府警察局霧峰分局108 年7 月9 日於臺中市○ ○區○○路000 號對面停車場搜索相關資料、搜索扣押筆錄 （偵卷第69至72頁）、扣押物品目錄表（偵卷第73頁）、扣 押物品收據（偵卷第75頁）、108 年6 月25日16時53分南陽 街與水源路口監視器畫面擷取照片2 張（偵卷第112 頁警詢 筆錄所附照片）、臺中市政府警察局霧峰分局查獲毒品案件 毒品初驗結果為海洛因毒品陽性反應初驗報告及採取過程照 片共24張（偵卷第79至83頁））、衛生福利部草屯療養院草
療鑑字第1080800511號鑑驗書（偵卷第527 至535 頁）、草 療鑑字第1080800512號鑑驗書（偵卷第537 至539 頁）各 1 份在卷可稽；並有如附表二編號1 所載第一級毒品海洛因24 包扣案可憑，足徵被告許清貴自白與事實相符。 ㈡雖被告許清貴否認收取上開販毒價金等語，然證人李宏昇於 警詢、偵查及原審審理中均證稱：其確實已交付歷次價款等 語（偵卷第169 至180 頁、第185 至191 頁、第267 至270 頁、原審卷第369 至404 頁）；且當日係由被告李建欣前往 交易，如未收取款項被告李建欣將無法向被告許清貴交代； 又證人李宏昇除向被告許清貴購買第一級毒品海洛因1 包外 ，更臨時起意向被告李建欣購買第二級毒品甲基安非他命1 包（詳後述），證人李宏昇如未付款，被告李建欣怎敢另行 交付甲基安非他命。況本案認定被告許清貴分別於108 年5 月26日、108 年6 月9 日及108 年6 月25日分別販賣海洛因 予證人李宏昇，倘證人李宏昇均未給付購毒價款，被告許清 貴實無甘冒販賣海洛因重罪風險，仍屢與證人李宏昇進行毒 品交易。益徵被告許清貴確已收取上開歷次販賣第一級毒品 海洛因之對價至明。綜上所述，被告許清貴前開3 次販賣第 一級毒品海洛因予證人李宏昇並收取價金以營利（營利意圖 詳後述）等事實，應可認定。
二、被告李建欣部分：
㈠與被告許清貴共同販賣第一級毒品海洛因及單獨販賣第二級 毒品甲基安非他命部分：
被告李建欣於警詢、偵查及原審羈押訊問時均坦承此部分犯 行，惟自原審準備程序起翻異前詞，改稱：其無販賣第一、 二級毒品之主觀犯意，亦無客觀犯行，僅為被告許清貴以使 用人身分跑一趟幫忙帶毒品給李宏昇等語。然查： ⒈被告李建欣就此部分犯罪事實，於108 年7 月9 日警詢時 稱：當日證人李宏昇打電話給被告許清貴，約在「中正紀 念堂」前見面，當時伊正好在被告許清貴旁邊，被告許清 貴掛完電話後，拿海洛因及安非他命各1 包要伊前往「中 正紀念堂」交易，伊向證人李宏昇收取3,400 元，被告許 清貴給伊200 元或300 元酬勞，當日16時53分南陽街與水 源路口監視器畫面中騎乘車牌號碼000-000 號重機車之男 子為伊，伊與被告許清貴為朋友關係，因這陣子沒工作， 才幫被告許清貴送毒品去與客人交易，伊幫忙交易約2 至 3 週，伊有主動配合警方到場查緝被告許清貴等語（偵卷 第109 至115 頁）；於翌（10）日檢察官偵訊時具結後證 稱：當天證人李宏昇打電話給被告許清貴後，因伊當時住 在被告許清貴樓下，被告許清貴打電話叫伊過去其房間，
被告許清貴將海洛因及安非他命各1 包裝在同1 個袋子， 並告訴伊要送到哪裡，伊就送到大甲區中正紀念堂給證人 李宏昇，向證人李宏昇收取3,400 元，伊將款項交給被告 許清貴後，被告許清貴給伊400 元，當日16時53分南陽街 與水源路口監視器畫面中騎乘YJB-395 號重機車之男子為 伊，當時伊就是要去送毒品給證人李宏昇等情（偵卷第28 3 至286 頁）。綜觀被告李建欣上開供述，雖未就販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行部分詳加說明，及就係當場聽 聞證人李宏昇購毒經過抑或經被告許清貴電聯到場等節所 述有輕微出入，然就其受被告許清貴指示，攜帶第一級毒 品海洛因前往與證人李宏昇交易並收受價款等屬販賣海洛 因重要交易事實部分，均坦承不諱，且前後供述一致。嗣 於108年8月20日警詢時則坦認：108年6月25日被告許清貴 僅販賣第一級毒品海洛因與證人李宏昇，第二級毒品甲基 安非他命1小包為0.4公克，係伊以500元為代價販售與證 人李宏昇等語（偵卷第387至391頁）；並於同日偵查中向 檢察官坦承：伊前次證稱被告許清貴一併販售海洛因及甲 基安非他命與證人李宏昇等節並非實在，108年6月25日證 人李宏昇打電話給被告許清貴，被告許清貴通知伊稱證人 李宏昇向其購買海洛因，伊到大甲中正紀念堂後，伊自己 從身上拿出1小包含袋重0.4公克之甲基安非他命販賣給證 人李宏昇，海洛因部分伊向李宏昇收價金3,000元，並交 給被告許清貴，被告許清貴在伊出發前就先給伊300元當 作跑路工，甲基安非他命是之前向被告許清貴購買的，本 要自己施用，但大部分都請別人施用，因為有人沒有錢， 因為賣甲基安非他命被抓到會很嚴重，當日證人李宏昇問 其有甲基無安非他命，伊說有，剩500元的甲基安非他命 就讓證人李宏昇拿走，對於被告許清貴稱伊有賣甲基安非 他命，伊無意見等情（偵卷第397至399頁）。是被告李建 欣於108年8月20日警、偵訊時，除就受被告許清貴之指示 將第一級毒品海洛因交與證人李宏昇、及向證人李宏昇收 取價金3,000元並收受被告許清貴給與之報酬300元外，更 主動供述甲基安非他命係伊單獨起意販賣與證人李宏昇， 並詳述交易數量1小包為0.4公克，而坦認伊確實有販賣甲 基安非他命之行為等節。此外，被告李建欣於108年9月4 日原審羈押訊問時再度坦承事前收受被告許清貴交付之交 易代價300元與被告許清貴共同販賣第一級毒品海洛因犯 行，又單獨起意販賣第二級毒品甲基安非他命予李宏昇等 節（原審卷第52頁），被告李建欣自白情節與證人即共同 被告許清貴證述委由被告李建欣出面販賣海洛因及證人李
宏昇證述與被告李建欣當面交易海洛因及甲基安非他命等 情相符（均詳後述），益徵被告李建欣就此部分犯罪事實 之自白確與事實相合，堪以採信。雖被告李建欣嗣於原審 準備程序起，翻異前詞否認犯行，並辯稱之前坦承犯行係 因警員告知認罪可減刑，又因劉瑄玉小弟李文和於108年9 月25日至看守所會客要伊說話注意一下，伊認遭恐嚇，故 否認犯行等語。然查，警員告知認罪可減刑等節乃即時告 知對被告有利之法律規定，避免被告因不知減刑規定而未 獲減刑寬典，核屬促使被告維護自身權益之行為，非屬不 正訊問業如前述，自不影響被告李建欣自白任意性。又被 告李建欣於108年7月9日警詢、同年7月10日警詢及偵訊、 同年8月20日警詢及偵訊、同年9月4日原審羈押訊問時， 均自白犯行已如上述，而被告李建欣所指案外人李文和於 108年9月25日會客時前開所言，乃在該等自白之後；況被 告李建欣前後相異陳述，均僅對其自身犯行認定有關，尚 難認與是否曾遭證人劉瑄玉小弟恐嚇有何關連。 ⒉證人即共同被告許清貴於108 年8 月2 日警詢時證稱：10 8 年6 月25日其販賣3,000 元海洛因予李宏昇，其叫被告 李建欣幫忙送毒品至臺中市○○區○○路000 號中正紀念 館前交易，當日其給被告李建欣報酬200 至300 元等語（ 偵卷第335 至340 頁）；108 年8 月2 日偵查中陳稱：10 8 年6 月25日其賣0.9 公克海洛因給證人李宏昇，價金3, 000 元，其拜託被告李建欣幫忙送毒品，其於被告李建欣 出發時就事先給伊300 元現金等情（偵卷第357 至359 頁 ）；於原審108 年9 月4 日羈押訊問時坦承全部犯行，陳 稱：事前有給被告李建欣300 元為代價等語（原審卷第54 頁）；嗣於原審108 年11月12日審理時具結後以證人身分 證稱：當日證人李宏昇撥打之電話其沒接到，其要被告李 建欣回撥，嗣被告李建欣告知證人李宏昇欲購買3,000 元 之海洛因之情事，其請被告李建欣攜海洛因前往交易，出 發前交付300 元作為送毒品之報酬，被告李建欣知道拿毒 品給證人李宏昇時要收錢，也知道如果拿到錢回來要交還 給其而不能獨吞，但當日被告李建欣向其表示李宏昇因沒 錢可付要先欠著，其確實沒有拿到3,000 元，被告李建欣 事後沒有跟李宏昇收到錢拿給其，但其不知道被告李建欣 實際上有無收到、有無獨吞等情（原審卷第297 至311 頁 ）。是證人即共同被告許清貴雖就當日有無收到價款等節 與證人李宏昇證述當日已將3,000 元交付被告李建欣等情 （詳後述）不符，然查，被告李建欣確實向李宏昇收取3, 000 元價金，並將3,000 元價金交予被告許清貴等情已如
前述，況除此部分以外，被告許清貴就其於當日推由被告 李建欣持海洛因前往上開地點與證人李宏昇交易，並向證 人李宏昇收取3,000 元價金等情，前後所述相符，並無矛 盾，而就給予被告李建欣300 元報酬部分，於108 年8 月 2 日偵查中已為確認之陳述如上，其後至原審審理中就此 節前後證述均屬一致，核與被告李建欣前開自白犯行時所 述情節相符，亦與證人李宏昇證述內容相合，足堪採信。 ⒊而證人李宏昇於108 年6 月26日警詢時證稱：108 年6 月 25日其撥打被告許清貴持用之門號0000000000號行動電話 購買毒品，約在臺中市○○區○○路000 號「中正紀念館 」前，但送毒品前來的不是被告許清貴，而是另一位年紀 較老的男子，其曾於同年6 月10日見過該男子，但不知真 實姓名，其將款項交給該男子後，該男子交付海洛因、甲 基安非他命各1 小包予其等語（偵卷第169 至180 頁）， 並於同日偵查中具結後證稱：其於108 年6 月25日向被告 許清貴購買3,000 元海洛因及500 元甲基安非他命，係由 較年長之成年男子前來與其交易，其曾看過該男子但不知 姓名等情（偵卷第267至270頁）；嗣同年6月30日警詢時 進而證稱：108年6月25日送毒品之男子騎乘車牌號碼00 0-000號重機車前來，交付毒品並向其收取對價等語，並 指認該男子即為被告李建欣等語。而證人李宏昇於原審審 理中具結後證稱：其持用門號0000000000行動電話，門號 0000000000號行動電話則由被告許清貴持用，其確實於10 8年6月5日12時36分以其持用之上開門號撥打聯繫被告許 清貴前開門號，由被告許清貴接聽，其向被告許清貴購買 3,000元海洛因，但當日前往交付毒品之人為在庭被告李 建欣，被告李建欣交付海洛因1小包予其，其則交付3, 000元予被告李建欣收執，另以500元價格向被告李建欣購 買甲基安非他命。事後被告許清貴曾向其反映購買毒品為 何未付款，好像說錢拿不夠，但其確定有付錢給被告李建 欣，其不知道被告李建欣是否有拿錢給被告許清貴，因為 這是被告2人間的問題，跟其沒有關係等語，並經當庭與 被告許清貴、李建欣對質後，確認當日向被告許清貴購買 第一級毒品海洛因之代價為3,000元（原審卷第374頁至 385頁）。雖證人李宏昇於警詢、偵查中之證述均概稱海 洛因與甲基安非他命係向被告許清貴購得等語，與原審審 理時證稱甲基安非他命係另向被告李建欣購得等節不符， 然本案檢警於警詢、偵查中僅概略詢問證人李宏昇向被告 許清貴購買毒品之時間、地點，並未分別就海洛因、甲基 安非他命係向何人購得等細節詳加詢問，故證人李宏昇均
約略答稱係與被告許清貴聯繫，而由被告李建欣交付前開 毒品等情，未再就各該毒品購買細節詳予陳述；又對照證 人李宏昇於原審審理時證稱甲基安非他命乃其臨時起意購 買等節（原審卷第380頁）可知，證人李宏昇與被告許清 貴聯繫目的乃在購買海洛因，海洛因方係該次交易重要事 項，是其於警詢、偵查中就臨時起意購買甲基安非他命一 節粗略帶過，亦與常情無違，難謂有何前後矛盾。況證人 李宏昇於警詢、偵查及原審審理中，就與被告許清貴聯繫 購買3,000元第一級毒品海洛因，及由被告李建欣前往交 易，交付海洛因及甲基安非他命各1小包，並向其收取價 款等節，前後敘述一致，而在原審審理中經就甲基安非他 命購買細節對其詳加詰問後，證人李宏昇方就臨時起意向 被告李建欣購買等節仔細證述，其證述情節前後一致，並 無扞格，堪以採信。且證人李宏昇證述內容，與證人即共 同被告許清貴前開證述及被告李建欣上揭自白情節相合， 益徵此等內容與事實相符。
⒋辯護人雖另為被告李建欣具狀辯稱：被告李建欣與許清貴 雖曾居住同一大廈，然2 人生活各自獨立有如平行線，被 告李建欣、許清貴間互動僅係來自被告李建欣向許清貴購 毒及消費借貸關係，並非與被告許清貴共同販毒等情（原 審卷第213 頁、本院卷第181 頁）。然辯護人此部分辯解 ，與被告李建欣前出於自由意志而與事實相符之自白迥異 ；亦與證人即共同被告許清貴前開證述係因委託被告李建 欣出面交付毒品收取款項始交付報酬300 元等情相違，蓋 被告李建欣、許清貴間素無怨隙，被告許清貴就自身所涉 販賣海洛因犯行自始坦承在卷，其委由被告李建欣出面交 易毒品時曾給付給被告李建欣之300 元，究為共同販賣毒 品報酬，抑或係2 人單純借貸，實無礙被告許清貴自身販 毒罪責，被告許清貴應無刻意誣陷被告李建欣必要。至被 告許清貴、李建欣間有無其他消費借貸關係，兩人間交情 深淺，實與被告李建欣是否與被告許清貴共犯犯罪事實 ㈠所示販賣海洛因犯行無涉。
⒌綜上所述，被告李建欣明知被告許清貴與證人李宏昇聯繫 妥交易海洛因事宜，仍於收取300 元報酬後，出面交付海 洛因予證人李宏昇並收取毒品買賣交易款，被告李建欣所 為交付毒品收取價款屬販賣海洛因罪之重要基本事實，認 被告李建欣已參與販賣海洛因罪之構成要件行為，自可認 被告李建欣就犯罪事實㈠前段，與被告許清貴就基於販 賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔；且就 犯罪事實㈠後段即單獨起意販賣500 元第二級毒品甲基
安非他命1 小包予證人李宏昇，並向證人李宏昇收取500 元以營利（營利意圖均詳後述）犯行，均事證明確，應堪 認定。
㈡轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命部分：
⒈證人劉瑄玉於108 年7 月10日檢察官偵查中具結後證稱： 扣案5 包甲基安非他命中之2 包是其向被告李建欣索取的 ，一次是108 年7 月3 日或4 日下午，在其租屋處向被告 李建欣要的，被告李建欣一開始不願意，但其一直拜託被 告李建欣，伊就給其一些甲基安非他命，其裝在夾鏈袋內 ，另一次是108 年7 月7 日週日上午，其跟被告李建欣要 甲基安非他命，被告李建欣勸其不要用，其說因為心情痛 苦想要紓壓，被告李建欣就分其一點甲基安非他命，其就 裝在夾鏈袋內，剩下3 包是其趁被告李建欣不注意時偷拿 的等語（偵卷第275 至278 頁）；於原審審理中具結證稱 ：其因幫被告李建欣辦貸款而認識，偵訊中其稱於107 年 7 月3 日或4 日下午於108 年7 月7 日上午被告李建欣2 次無償轉讓甲基安非他命給其等情屬實，扣案剩餘3 包甲 基安非他命係向被告李建欣購買，因剛遭查獲時不敢說是 向被告李建欣購買，才會說是偷拿，但就前述2 包甲基安 非他命係被告李建欣無償轉讓乙節陳述並無不實，當時其 與被告許清貴是男女朋友關係，但其不知被告許清貴有施 用毒品，也不敢讓被告許清貴知悉其施用毒品之事，其不 可能讓被告許清貴知道其向被告李建欣索要毒品，其還拜 託被告李建欣不要讓被告許清貴知曉，被告李建欣應允， 並稱其如遭警查獲老實說的話，不會放過其等語（原審卷 第281 至297 頁）。是就非本案審理範圍之另3 包甲基安 非他命究係向被告李建欣購得抑或竊取所得等節，證人劉 瑄玉前後所述雖有不一，然就其中2 包甲基安非他命係被 告李建欣無償轉讓乙節，前後敘述一致，並無扞格。況若 證人劉瑄玉有意構陷被告李建欣，自應於偵查之始即向檢 察官指證其遭扣案之5 包甲基安非他命均係向被告李建欣 購得或受讓，而非僅就其中2 包指證被告李建欣涉犯刑度 較輕之轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行，甚至不 惜入自己於罪而就其餘3 包部分自承係竊盜所得，顯現其 對被告李建欣多有迴護，堪認證人劉瑄玉就被告李建欣上 開2 次轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行指證，並 無虛妄。
⒉況被告李建欣於108 年7 月10日檢察官偵查中坦認：「（ 檢察官問：對於劉瑄玉於警詢表示扣案的《甲基》安非他 命有兩包是你無償轉讓給她，另外三包是她趁你不注意在
她與許清貴位於中山路的租屋處拿取的，有無意見？）沒 有意見。（檢察官問：你為何要無償轉讓《甲基》安非他 命給劉瑄玉？）我有請她施用《甲基》安非他命兩次，因 為她一直拜託我，我就同意。」（偵卷第283 至286 頁） ，並於原審羈押訊問中就此部分坦承犯罪，並陳稱：劉瑄 玉租屋處係她與被告許清貴同住等語（原審卷第52頁）， 被告李建欣此部分自白前後所述一致，堪以採信。被告李 建欣於原審及本院準備程序及審理時翻異前詞而否認犯罪 ，不足採信。
⒊綜上，被告李建欣前開自白內容與證人劉瑄玉上開證述情 節相合，此外，並有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第00 00000000號鑑驗書及檢體照片2 張（偵卷第511 至515 頁 ）在卷可憑，被告李建欣2 次轉讓第二級毒品即禁藥甲基 安非他命犯行，事證明確，洵堪認定。
三、營利意圖部分：
按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品 給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。查本案被告許清貴於犯罪事實欄㈠ 前段、㈡⒈⒉所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人李 宏昇並收取價金；被告李建欣於犯罪事實欄㈠前段與被告 許清貴共同販賣第一級毒品以營利及犯罪事實欄㈠後段單 獨販賣第二級毒品與證人李宏昇並收取價金等情，已經本院 認定如上，而海洛因及甲基安非他命均屬物稀價貴且為政府 嚴格查緝之違禁物，衡以被告許清貴、李建欣與證人李宏昇 間僅係朋友，並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若被告 2 人無利可圖，當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險 ，以平價供應施用之理，顯見被告許清貴、李建欣就上開販
賣毒品犯行，確屬有利可圖，其等始願為之，被告2 人確有 從中獲利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告許清貴、李建欣上開犯行均事證明確，皆應 予依法論科。
參、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：一、論罪部分：
㈠被告許清貴部分：
⒈核被告許清貴就犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。 ⒉其因販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊就犯罪事實欄㈠前段部分，與被告李建欣有犯意聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ⒋被告許清貴就上開3 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別， 行為互殊，應予以分論併罰。
㈡被告李建欣部分：
⒈按甲基安非他命屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第 1 項第1 款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命 為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83