臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第237號
上 訴 人
即 被 告 劉子豪
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度易字第2280號中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第22424 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉子豪犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
未扣案之犯罪所得峰牌香煙肆條、七星酷藍香菸壹條、黑大衛香煙貳條、七星軟包香煙參條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、劉子豪自民國106 年5 月1 日起，在位於臺中市○○區○○ 路0 段000 號統一超商南屯門市擔任店員，負有為顧客結帳 、收費及保管店內商品之業務，為從事業務之人。詎其竟意 圖為自己不法之所有，於106 年6 月23日凌晨5 時許，利用 大夜班僅有其一人上班之便，將所管領之香煙共10條（峰牌 香煙4 條《即40包》、七星酷藍香菸1 條《即10包》、黑大 衛香菸2 條《即20包》、七星軟包香菸3 條《即30包》，價 值共新臺幣《下同》1 萬400 元），裝入其自店內取得之紙 箱2 個後，以變易持有為所有之意，將之予以侵占入己，並 於得手後，即自該便利商店後門將該2 紙箱攜至其所駕駛之 車牌號碼00-0000 號自用小客車上藏放，再返回該便利商店 上班。嗣統一超商南屯門市負責人吳宗益於同日上午7 時30 分許發現店內香煙短少，經報警處理並調閱監視器錄影畫面 後，始查悉上情。
二、案經吳宗益訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，檢察官及上訴人 即被告劉子豪（下稱被告）於本院準備程序時均表示同意有 證據能力（見本院卷第38至40頁），迄至言詞辯論終結前未 再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不 當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認 前揭供述證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳 聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違 法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之 證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開業務侵占犯行於本院準備程序與審理時均 坦承不諱（見本院卷第40頁、第77至78頁），又被告於106 年5 月1 日起受僱於統一超商南屯門市擔任店員，並於同年 6 月22日23時至翌（23）日7 時許負責大夜班工作，然其於 同年月23日5 時許，自統一超商南屯門市後門將店內2 個紙 箱搬離該門市，並將之置放於其所駕駛之自用小客車內等情 ，業經證人即告訴人吳宗益於警詢、偵訊證述明確（見106 年度偵字第22424 號卷〈下稱偵卷〉第14至17頁、第84至86 頁），並有統一超商南屯門市現場圖、新進員工基本資料表 各1 份及監視器錄影畫面翻拍照片56幀在卷可稽（見偵卷第 18至56頁），且為被告所是認，是以此部分事實自堪認定。 ㈡證人即告訴人吳宗益證述如下：
⒈證人吳宗益於警詢證稱：我在106 年6 月23日7 時30分許， 因為煙櫃內峰牌的香煙1 包都不剩，因而發現庫存數量異常 ，我當時詢問另一位早班店員黃怡靜，發現峰牌及七星香煙 都沒有了，我到倉庫清點也都沒發現庫存，而23日凌晨進貨 黑大衛香煙20包、七星軟包香煙30包、七星酷藍香煙20包、 七星硬盒100 包、峰牌香煙40包，經清點後發現黑大衛香煙 短少20包、七星軟包香煙短少30包、七星酷藍香煙短少10包 、七星硬盒短少130 包、峰牌香煙則短少40包，我有用通訊 軟體LIME問劉子豪凌晨有無進貨香煙，他說有，我問他峰牌 香煙都沒有了，把香煙放在哪裡，他就支支嗚嗚說不知道， 後來我去檢視監視器錄影系統，發現他在凌晨4 時44分許進 入倉庫觸碰裝香煙的煙箱，因為之前他已經在賣場整理煙櫃
補貨完畢，剩下的香煙回倉庫，不應該在這時間又進入倉庫 ，後來發現他抽動2 個煙箱，並將原本放在我辦公桌上的2 個紙箱拿到後倉庫，然後在5 時13分許走出店門往左側走去 等語（見偵卷第15頁）。
⒉證人吳宗益於偵訊證稱：我和另一個店員在106 年6 月23日 上午7 點接劉子豪的班，我在當天上午7 點半左右就發現店 內峰牌的煙1 包都不剩，但是峰牌的香煙是我們熱銷的煙， 當天有進貨，不可能1包不剩，我去查單，發現當天有進貨4 條煙，我就打LINE電話給劉子豪，問他為何一包不剩，他答 得支支吾吾，說他不知道，後來我清點後發現煙有短少，我 去看106 年6 月22日晚上11點到同年月23日早上的監視器後 ，就請他來詢問，他堅持沒有拿香煙，他說他紙箱內什麼都 沒有裝，但後來又跟警察說裡面是裝報廢品，但他就算是拿 報廢品也是侵占，因為報廢品也不能外帶，報廢品也是我出 錢的等語（見偵卷第84頁反面至第85頁反面）。 ⒊證人吳宗益於原審審理時證稱：依照電腦庫存表，峰牌香煙 在當日凌晨進貨40包後，庫存為43包，但有時員工在刷香煙 時可能誤刷或忘記刷，所以庫存跟實際有一些差異是OK的， 但差到40包就太誇張，那3 包可以解釋為員工幫客人結帳時 沒有刷到，以當天進貨4 條來講，我就是以明確的進貨包數 來認定；七星酷藍香煙當天進貨20包，我有請另一位店員去 庫調，結果她發現架上只剩下9 包，而我調銷售表來看，在 8 時許有賣掉1 包，所以應該要剩下19包，但庫調出來只剩 下9 包，所以是少了10包；而黑大衛香煙當天進貨20包，庫 存共22包，但當天現場黑大衛香煙的數量是1 包不剩，我看 銷售紀錄在8 點和12點各銷售1 包，正常來說應該剩下20包 才對，所以是少了20包；另七星軟包香煙當天進貨30包，庫 存共31包，但在清點時完全沒有，因為在7 時許有賣出去1 包，所以是短少30包，從監視器就可以看出來，短少的煙品 就是當天進貨的煙品等語（見原審卷第319 至322 頁）。 ⒋綜上，足認證人吳宗益於106 年6 月23日上午7 時接被告的 班後不久，即發現店內峰牌的煙1 包不剩，清查後發現店內 香菸確有上開短少之情形，於查看監視錄影畫面後，發現被 告於23日凌晨4 時44分進入倉庫觸碰裝香菸之菸箱，之後又 將原本放在辦公桌上之紙箱2 個拿到後倉庫，而於該日上午 5 時13分許走出店門往左側走去。
㈢被告當日於進貨、整理煙櫃完畢並將煙箱推入倉庫內後，在 無需補充店面煙櫃香煙之情形下，竟於同日4 時51分許攜帶 紙箱進入倉庫，並在倉庫內移動煙箱，且隨即抱著紙箱離開 倉庫等情，亦經原審勘驗監視器錄影畫面屬實，有原審勘驗
筆錄1 份在卷可參（見原審卷第231 至233 頁），並有捷盟 行銷股份有限公司106 年6 月23日送貨單、統一超商南屯門 市庫存調整差異表、訂貨庫存調紀錄差異表及庫存電腦畫面 等在卷可稽（偵卷第57頁至第67頁），益徵統一超商南屯門 市上開短少之香煙，確遭被告於上開獨自一人值勤之大夜班 時間，以紙箱藏放後攜出據為己有無訛。
㈣被告於原審雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於偵查中雖辯稱：店內進貨分2 次，第一次進貨熱食、 飲料類，第二次進煙類及生活用品，店長是教我不用點貨， 但店長、副店長曾因此事發生爭執，因為副店長認為應該要 點貨，我認為會不會是總公司出貨有問題云云。然證人吳宗 益於偵訊證稱：我們每次進香煙的時候都要求員工要點煙， 並要在進貨單上簽名以示負責，23日有進煙，劉子豪也要做 相同的動作等語（見偵卷第85頁）；其復於原審審理時證稱 ：我們進貨完，大夜班除了要簽名負責之外，機器上面會有 一個確認的按鈕，簽收完要去按那個按鈕，偵卷第65頁的峰 牌香煙數量，是電腦自動帶出來的，這單子上面進貨量出現 40，是我們發訂單給公司後，公司就會按照我們訂的數量出 貨到店裡，這個進貨數40在訂單送出去後就會顯示40出來， 可是庫存還是顯示3 ，但大夜班在確認收貨電腦按收貨之後 ，單子庫調就會變成43，進貨量是沒辦法手動調整的，進貨 多少就是那個數字等語（見原審卷第324 至329 頁），而被 告於當日凌晨1 時許進貨後，確曾查看進貨明細、清點藍色 煙箱內香煙及整理煙櫃等情，有卷附監視器錄影翻拍照片在 卷足憑（見偵卷第56頁、第109 至114 頁），且被告並確認 捷盟公司106 年6 月23日之送貨單為其本人親自簽收，有送 貨單1 份存卷可佐（見偵卷第57頁），被告前空言辯稱其未 清點進貨香煙數量云云，顯與客觀事證相違，難以採信。況 且，被告經告訴人質問何以上開香煙在其當班時間憑空短缺 之際，被告亦清楚表示前揭進貨時至少有峰牌香煙、七星香 煙各2 條乙節，有渠等對話記錄1 份存卷可憑（見原審卷第 161 頁），然統一超商南屯門市於被告當23日下班之後，店 內竟無任何峰牌香煙、七星軟包香煙，益見被告上開偵訊辯 詞無非係事後編篡之詞，不足採信。
⒉被告於原審審理時雖辯稱：起訴書所載的香煙有10條，根本 不可能放進我拿的那2 個紙箱云云。然被告於原審準備程序 時明確表示：我拿的是600CC 寶特瓶飲料24罐裝的紙箱，2 個紙箱都一樣等語（見原審卷第87頁），而經原審命告訴人 提出尺寸相同之紙箱當庭供被告確認無訛後，該2 個紙箱共 可置放峰牌香煙4 條、七星酷藍香煙1 條、黑大衛香煙2 條
、七星軟包香煙3 條及七星硬盒香煙13條，此有原審勘驗筆 錄1 份及照片4 張存卷足憑（見原審卷第117 至127 頁）。 亦即經被告確認與其當日擅自攜出相同尺寸的紙箱2 個，除 可置放起訴書認定被告攜出之香煙共10條之外，尚有足夠充 裕之空間可藏放七星硬盒香煙13條（按：此部分亦為告訴人 清點發現遺失，然經檢察官認定在106 年6 月21日前即遺失 ，因而對被告為不另為不起訴部分），是被告於原審辯稱起 訴書所載之10條香煙不可能由其藏放於紙箱內攜出云云，並 無可採。
⒊被告於原審審理時另辯稱：當日副店長也拿紙箱外出，為何 不懷疑是副店長拿的云云。然副店長詹嘉文於當日上午4 時 34分許固以手抱1 紙箱自倉庫內步出，惟該紙箱之尺寸明顯 小於本院當庭勘驗之上開紙箱，而副店長詹嘉文所抱之紙箱 長度甚且窄於其身體正面寬度，有卷附監視器錄影翻拍照片 5 幀附卷可佐（見偵卷第118 至120 頁），而峰牌香煙1 條 尺寸長28公分、寬4.5 公分、高9 公分；黑大衛香煙1 條尺 寸長29公分、寬4.8 公分、高9.5 公分；七星酷藍香煙1 條 尺寸長25公分、寬4 公分、高8.5 公分；七星軟盒香煙1 條 尺寸長27公分、寬4.5 公分、高8.5 公分；七星硬盒香煙1 條尺寸長27.7公分、寬4.5 公分、高8.7 公分，此業經原審 當庭勘驗明確（見原審卷第117 頁），則前揭23條香煙既需 明顯大於副店長詹嘉文手持紙箱尺寸之紙箱2 個始能裝下， 顯然無從藏放於副店長詹嘉文手上之小尺寸紙箱而攜出店外 。況且，副店長詹嘉文為統一超商南屯門市之合夥人，除參 與該門市之實際經營，尚須與店長吳宗益分擔該門市之損益 ，此業經證人詹嘉文於原審審理時確認無訛（見原審卷第 332 頁、第336 頁、第338 頁），則前揭短缺之香煙本屬證 人詹嘉文與店長吳宗益所有，其自無擅自攜出該香菸造成該 自己投資門市虧損之動機與必要，被告於原審徒憑己意，空 言指摘證人詹嘉文，不足為採。
⒋被告雖於原審辯稱：被告當日裝在紙箱內拿走的是過期報廢 的食物商品云云。然證人吳宗益於原審審理時證稱：基本上 店內的過期品是交由我們加盟主自己處理，我作法是會讓員 工使用，可是只限於店內使用，要帶走的話必須經過我或副 店長的同意，因為副店長實際上是我的合夥人，報廢品的吸 收部分他也是有出錢的，我們的報廢品都是放到第一倉庫的 冰箱，我如果同意的話，被告可以正大光明的拿走報廢品， 但被告當天根本沒有在店內吃報廢品，也沒有說要把報廢品 拿走等語（見原審卷第311 至312 頁）；證人詹嘉文於原審 審理時亦證稱：我們報廢品撿起來後，會拿到後端辦公室的
冷凍庫，如果店員當班時可以拿來吃，但不能帶走，如果有 需要跟我們講，不然原則上是店內吃而已，可是當天被告沒 有問，我也不知道他要拿過期商品，我記得店長在新進員工 時會說這些注意事項等語（見原審卷第335 至336 頁），而 副店長詹嘉文既係於當日上午4 時34分許始離開門市，倘若 被告所拿取之物品為多達2 個紙箱之報廢品，其當有一定使 用或食用此等報廢品之計畫，而非臨時起意為之，被告自可 於副店長欲離去之際向其提出要求，何需於副店長詹嘉文甫 離開門市後，隨即於同日上午4 時51分許持紙箱前往倉庫拿 取多達2 箱之報廢品？是以被告於原審此部分所辯，無非臨 訟卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告業務侵占犯行堪予認定 ，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠按刑法第336 條第2 項於108 年12月25日修正公布，於108 年12月27日施行，修正前規定為「對於業務上所持有之物， 犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科3 千元以下罰金。」，修正後則規定為「對於業務上所持 有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科9 萬元以下罰金。」，然此次修正僅係依照刑法 施行法第1 條之1 規定，將罰金單位調整為新臺幣即就其所 定數額提高為30倍之換算結果，自無有利或不利被告之情形 ，即無庸比較新舊法，依一般法律適用之原則，逕行適用現 行有效之裁判時法。
㈡按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行 之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所 附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71年 度台上字第1550號判決意旨參照）。本案被告於統一超商南 屯門市擔任店員，負有為顧客結帳、收費及保管店內商品之 業務，為從事業務之人。
㈢被告利用業務上之機會，而侵占業務上所持有之上開香煙， 是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。三、關於撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯刑法第336 條第2 項業務侵占犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未及審酌被告於 原審判決後已與告訴人成立調解，此有臺灣臺中地方法院豐 原簡易庭109 年度豐司小調字第243 號調解筆錄在卷可稽（ 見本院卷第83至84頁），致科刑未臻妥適，稍有未洽。四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：原審判處被告有期徒刑8 月，無非係以
被告未能坦承犯行，且未能與告訴人達成和解，惟被告嗣後 於鈞院已坦承犯行，並已與告訴人調解成立，足認被告確有 悔改向善之意，請鈞院考量被告無前科記錄，撤銷原判決， 改量處較輕之刑等語。
㈡本院查：原審既未及審酌被告於原審判決後已與告訴人成立 調解，致原判決科刑未臻妥適，而有未洽，是以被告上訴所 陳即屬可採，自應由本院將原判決予以撤銷改判。五、自為判決之科刑及審酌之理由：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用其職務之便，侵占 業務上持有統一超商南屯門市之財物，不僅侵害他人財產權 ，且破壞從事業務之人應本之忠實誠信關係，缺乏對他人財 產權應予尊重之觀念，所為實有不該，再衡酌被告犯罪之動 機、目的、手段、侵占之財物價值及其智識程度、家庭經濟 狀況，並參酌被告於本院準備程序與審理時始坦認犯行之犯 後態度，並於原審判決後已與告訴人成立調解，此有臺灣臺 中地方法院豐原簡易庭109 年度豐司小調字第243 號調解筆 錄在卷可稽（見本院卷第83至84頁）等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
㈡刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以刑罰 之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功能， 且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收教化 之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公正刑 罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過份 強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報應 之本質。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，本院衡 酌全案情節，認被告本身具有改善之可能性，其偶因一時失 慮而觸犯本件刑章，且被告於原審判決後已與告訴人調解成 立，告訴人表示願原諒被告之行為，如被告符合緩刑要件， 同意法官給予被告緩刑之機會等情，此有臺灣臺中地方法院 豐原簡易庭109 年度豐司小調字第243 號調解筆錄在卷可稽 （見本院卷第83至84頁），本院認刑罰之執行，對被告之改 善尚不具必要性，被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知所 警惕，而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款規定，予以宣告緩刑3 年。六、關於沒收部分：
㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之 1 第1 項、第3 項、第5 項定有明文。
㈡被告於原審判決後，雖已與告訴人成立調解，賠償告訴人8 萬元，並已當場給付完畢，惟該調解筆錄亦載明「相對人（ 按即本案被告劉子豪）願給付聲請人（按即本案告訴人吳宗 益）捌萬元，相對人已於調解成立之日前給付聲請人完畢， 前開給付金額不含刑事應沒收或追徵之價額」，此有臺灣臺 中地方法院豐原簡易庭109 年度豐司小調字第243 號調解筆 錄在卷可稽（見本院卷第83至84頁），是以雙方之調解筆錄 內容既已明確載明被告所給付之8 萬元不含本案刑事應沒收 或追徵之價額，且「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年 內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之 人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察 官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。 」刑事訴訟法第473 條第1 項定有明文，故本院自無從認定 被告所給付之8 萬元包含本案被告犯罪所得之發還，故仍應 就其犯罪所得諭知沒收、追徵。
㈢被告所侵占之峰牌香煙4 條、七星酷藍香菸1 條、黑大衛香 煙2 條、七星軟包香煙3 條，為被告本案業務侵占犯行之犯 罪所得，且均未合法發還告訴人，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴、檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
附錄本案罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。