臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2510號
108年度上訴字第2517號
108年度上訴字第2518號
上 訴 人
即 被 告 黃文秀
選任辯護人 何國榮律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許芳菱
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 楊永淳
選任辯護人 徐祐偉律師（法律扶助）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法
院108 年度訴字第182 、301 號中華民國108 年7 月30日、同年
9 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度
偵字第1442、1563、1564、1565、1566、2067號，追加起訴案號
：108 年度偵字第2882號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許芳菱如其附表編號14、15所示部分及定應執行刑部分，及楊永淳部分，均撤銷。
許芳菱犯如附表編號14、15所示各罪，各處如附表編號14、15所示之刑及沒收。
楊永淳犯如附表編號6 、8 、10所示各罪，各處如附表編號6 、8 、10所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
其餘部分（即原判決關於許芳菱如其附表編號12所示部分，及黃文秀有罪部分）上訴駁回。
許芳菱第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，
應執行有期徒刑捌年捌月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、黃文秀、許芳菱、楊永淳均明知毒品海洛因、甲基安非他命 不得販賣，而海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告列管之第一級、第二級 毒品，不得持有、販賣，黃文秀、許芳菱竟單獨基於販賣海 洛因以營利之犯意，黃文秀、許芳菱、楊永淳竟單獨或共同 基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，黃文秀並其所有之紅 色iPhone行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1 張 ，扣案）作為販賣毒品聯絡工具，分別為下列犯行：（一）黃文秀分別於附表編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、11、16 、17、19、21至27、29至31所示之時間、地點、價格、交 易方式，先後販賣甲基安非他命予曾于維、徐德祥、劉文 朝、羅志俊、陳孟志、吳聲明、陳淑琴、彭金蘭、林振光 、鄭文良、朱佑笙等人。
（二）黃文秀與楊永淳分別於附表編號6 、8 、10所示之時間、 地點、價格、交易方式，共同販賣甲基安非他命予劉文朝 、羅志俊等人。
（三）許芳菱於附表編號12所示之時間、地點、價格、交易方式 ，販賣海洛因予曾振志。
（四）黃文秀於附表編號13所示之時間、地點、價格、交易方式 ，販賣海洛因予曾振志。
（五）黃文秀與許芳菱分別於附表編號14、15所示之時間、地點 、價格、交易方式，共同販賣甲基安非他命予陳孟志。（六）黃文秀與胡振芳（持其所有之OPPO手機1 支〈內置門號0 000000000 號SIM 卡1 張，未扣案〉作為販賣毒品聯絡工 具，胡振芳已經原審各判處有期徒刑3 年8 月確定）於附 表編號4 、18、28所示之時間、地點、價格、交易方式， 共同販賣甲基安非他命予徐德祥、吳聲明、朱佑笙等人。二、黃文秀明知甲基安非他命不得轉讓，而甲基安非他命係經行 政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理 ，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，復係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，不得 轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號20所示時間、地 點，轉讓微量甲基安非他命予陳淑琴。
三、嗣於108 年3 月5 日凌晨0 時25分許，在苗栗縣○○鎮○○ 里○○000 ○0 號黃文秀居住處，為警持檢察官、法院核發 之拘票、搜索票，扣得其所有之上開行動電話1 支，循線查 悉上情。
四、案經新竹市警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴
及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃文秀、許芳菱、楊永 淳及其辯護人於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證 據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據 ，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。貳、實體方面：
一、訊據被告黃文秀坦承附表編號1 至11、14至31所示之販賣甲 基安非他命犯行，惟矢口否認附表編號13所示販賣海洛因犯 行；被告許芳菱、楊永淳對於上開犯罪事實則坦承不諱。被 告黃文秀辯稱：當天是證人胡振芳撥打電話給我，告訴我曾 振志要還我網路遊戲交易之星幣2000元，叫我過去找曾振志 ，胡振芳叫我「帶一個過去」，以往我跟胡振芳的甲基安非 他命的交易都是講個幾句話，彼此有默契，當天電話講的很 清楚明白叫我「帶一個過去」，我就帶著甲基安非他命，見 面時曾振志說要買的是海洛因，我說沒有帶海洛因，就沒有 交易，我叫他還我錢，但他錢沒有還我說要留著買海洛因， 我生氣就要打他，他才陷害我云云。惟查：
（一）上開事實欄一（一）、（二）、（五）、（六）即附表編 號1 至11、14至31所示之販賣甲基安非他命、上開事實欄 二所示之轉讓甲基安非他命等事實，業據被告黃文秀於偵 查及原審、本院（偵1442卷第315 、316 頁；偵2882卷第 81、82頁；原審182 卷一第320 至327 頁；原審182 卷三 第152 至180 頁；原審301 卷第58、59頁；本院2510卷第 265 、370 頁）、被告許芳菱於本院（本院2510卷第382 、386 頁）、被告楊永淳於警詢、偵查、原審及本院（偵 1442卷第83至90、129 至132 、141 至143 頁；原審182 卷一第154 至156 、329 頁；原審182 卷二第57至59頁； 本院2510卷第266 、370 頁）坦承不諱，核與證人即同案 被告胡振芳於偵查及原審（偵1442卷第413 至415 頁，原 審182 卷三第158 、165 、166 、170 、171 、178 、17 9 頁）、證人即同案被告李永泉於原審（原審182 卷二第 184 至186 頁，原審182 卷三第153 至157 、176 至178 頁）、證人曾于維（他卷二第247 至251 、253 、254 、 291 至297 頁）、證人徐德祥（他卷二第361 至366 、39 1 至397 頁）、證人劉文朝（他卷二第149 至155 、189 至195 頁）、證人羅志俊（他卷二第301 至310 、351 至 357 頁；偵2882卷第39、43至45、49至53頁）、證人陳孟 志（他卷一第231 至233 、257 至260 頁）、證人吳聲明
（他卷二第3 至9 、31至35頁）、證人陳淑琴（他卷二第 39至45、67至69頁）、證人彭金蘭（他卷一第165 至169 、193 至196 頁）、證人林振光（他卷二第401 至404 、 425 至427 頁）、證人鄭文良（他卷二第73至80、107 至 109 頁）、證人朱佑笙（他卷二第113 至119 、141 至14 6 頁）於警詢及偵查中證述情節相符，並有附表編號1 至 11、16至30所示各次交易之監察譯文、LINE對話截圖（偵 1442卷第91、93、209 頁；偵1563卷第137 、139 頁；偵 1564號卷第69、71、105 至107 頁；偵1565卷第67至69、 71、91、92、94、95頁；偵1566卷第269 、305 、307 、 321 、323 、350 、351 、353 、354 、367 至371 頁） 在卷可參，另有紅色iPhone手機1 支扣案可資佐證。足認 被告黃文秀、許芳菱、楊永淳此部分任意性之自白，均與 事實相符，足堪採信。
（二）犯罪事實欄一（三）即附表編號12被告許芳菱販賣海洛因 部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告許芳菱於原審、本院審理時坦承 在卷（原審卷一第329 至330 頁；本院2510卷第382 、38 6 頁），並經證人曾振志於偵查及原審審理時證述甚詳， 證人曾振志於偵查中證稱：當天中午12點17分左右，在頭 份市力行街的路邊，許芳菱自己來，黃文秀沒來，我拿新 臺幣（下同）2,000 元買小包海洛因，約0.3 公克，這次 是一手交錢一手交貨；這次是我自己買，我的朋友叫胡瓜 ，胡瓜也會跟他們拿，我說跟胡瓜一樣，他就知道意思了 等語（他卷二第241 頁）；復於原審證稱：107 年10月7 日這次我打電話給0000000000這支行動電話，當時接的是 許芳菱，我是要拿海洛因，我電話中提到說「就每次，胡 瓜（指胡振芳）一樣這樣啊」，就是要拿毒品、海洛因， 電話是胡振芳給我的，叫我直接聯絡，我不清楚使用的是 黃文秀或是許芳菱，這次我有拿到海洛因，是許芳菱交給 我的，應該也有拿錢給許芳菱；我之前在警察局說有拿2, 000 元給她是正確的等語（原審182 卷三第78至83頁）。 而被告許芳菱於原審亦自承：我有交1 包海洛因給曾振志 等語（原審182 卷三第162 頁），核與證人曾振志證述情 節相符。此外，並有上開交易之通訊監察譯文1 份在卷可 參（偵1564卷第85頁），足認被告許芳菱於本院之任意性 自白與事實相符，足堪採信。
⒉被告許芳菱雖另辯稱：我不知道我所犯的罪構成販賣罪嫌 ，我對法律的認知比較少云云（本院2510卷第382 頁）。 惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者
，為故意，刑法第13條第1 項定有明文。而依違法性錯誤 及規範責任之理論，故意之成立，以犯罪構成事實之認識 及實行之意願為已足，不法意識並非故意之構成要素，縱 違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，並不 生阻卻故意成立之效果（最高法院100 年度台上字第4538 號判決意旨參照）。再按不得因不知法律而免除刑事責任 ，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而 有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文；而究 有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺 違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依 一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺 違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如 其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減 輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決意旨參照） 。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌 行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其 認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識 到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不法有 所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主張。 查我國實行法治已有多年，現今媒體發達，對各項法律上 權益之報導屢見不鮮，且如各縣市政府、律師公會、法律 扶助基金會等機關團體亦廣設法律服務諮詢機構，而被告 許芳菱行為時已年近40歲，亦非毫無知識或社會經驗之人 ，對於不得持有或買賣毒品，依其年紀、社會歷練應已知 情，其竟仍為上開犯行，被告許芳菱自難謂有欠缺違法性 認識之可能，揆諸前開說明，自不得阻卻故意，亦無刑法 第16條免除其刑、減輕其刑規定之適用，故被告許芳菱所 辯，尚無足採。
（三）犯罪事實欄一（四）即附表編號13被告黃文秀販賣海洛因 部分：
⒈曾振志於附表編號13所示時間、地點，請求胡振芳協助聯 絡被告黃文秀以購買海洛因，胡振芳遂基於幫助曾振志施 用第一級毒品之犯意（胡振芳此部分犯行業經原審判處有 期徒刑7 月確定），於附表編號13所示之時間、地點、方 式聯絡被告黃文秀，被告黃文秀於附表編號13所示之時間 、地點、價格、交易方式，販賣海洛因予曾振志等情，業 據證人曾振志、胡振芳證述甚詳，茲分述如下： ①證人曾振志於偵查中證稱：當天我以2,000 元購買0.3 公克1 小包海洛因，一手交錢一手交貨，地點在頭份市 中華路聖堂網咖旁，電話中雖沒提到要交易毒品，但我
找黃文秀就是要拿海洛因，只要說相約，他就知道意思 等語（他卷二第241 頁）；復於原審證稱：107 年10月 5 日我跟黃文秀約在聖堂網咖附近見面，這次是胡振芳 幫我打電話給黃文秀，我向黃文秀拿1 包海洛因，除了 還他打線上遊戲的錢，還有另外拿2,000 元跟他買海洛 因等語（原審182 卷三第104 至106 頁）。 ②證人即同案被告胡振芳於於偵查中證稱：我只告知黃文 秀說曾振志找他，就是通訊監察譯文裡面我跟黃文秀說 「他叫你準備一個過去」，但實際上曾振志就是要海洛 因等語（偵1442卷第415 頁）；再於原審證稱：曾振志 就拜託我打個電話給黃文秀看有沒有人接，有接的話就 叫他過來一趟，就是過來收個錢，順便再帶一個東西過 去，曾振志的意思是叫我這樣傳話給他，曾振志他施用 海洛因是用注射的，注射量滿大的等語（原審182 卷二 第112 、115 頁）。
⒉被告黃文秀自承有於上開時、地接獲胡振芳之電話後，即 依約與曾振志見面之事實，核與證人胡振芳、曾振志證述 情節相符，並有上開交易當日之通訊監察譯文1 份附卷可 稽（偵1564卷第87頁），故被告當天確有與曾振志見面之 事實，即堪認定。雖被告黃文秀另辯稱：當天胡振芳叫我 過去找曾振志，胡振芳叫我「帶一個過去」，我就帶著甲 基安非他命，見面時曾振志說要買的是海洛因，我說沒有 帶海洛因，就沒有交易，我叫他還我錢，但他錢沒有還我 說要留著買海洛因，我生氣就要打他，他才陷害我云云（ 原審卷三第1659頁；本院2510卷第265 至266 頁）。然查 ：
①對於當天為何與曾振志見面，被告黃文秀前後供述不一 。被告黃文秀於原審羈押訊問時稱：編號13是曾振志拜 託胡振芳來找我，是要拿第一級毒品，但我沒有第一級 毒品，指好拿1 包FM2 磨成的粉給曾振志云云（偵1442 卷第426 頁）；於原審則翻異前詞稱：曾振志欠我錢， 我撥打電話給胡振芳，胡振芳告知我曾振志地址，我跟 他要錢，他不還我，我動手打他，我就走了；我沒有交 付海洛因給他，當下只是要去跟他收錢，他沒有還我錢 云云（原審182 卷一第174 、177 頁；原審182 卷三第 164 頁）；於原審、本院又再翻異稱：當天我是拿甲基 安非他命要賣給曾振志云云，詳如前述。顯見被告黃文 秀前後辯解已有不一，其所辯是否屬實，即堪啟疑。 ②107 年10月7 日12時17許，曾振志於附表編號12所示時 間、地點、價格、交易方式，撥打被告黃文秀所持用之
門號0000000000號行動電話，向被告許芳菱購買海洛因 等情，已詳述於前。倘若107 年10月5 日被告黃文秀係 因金錢糾紛而與曾振志發生爭執，且因被告黃文秀未販 賣海洛因，而未交易海洛因，曾振志豈有於相隔2 日後 ，再度撥打被告黃文秀所持用之同1 支行動電話，欲向 被告黃文秀購買海洛因之理？此益足認證人胡振芳、曾 振志上開證述，與事實相符，足堪採信。
⒊證人胡振芳於原審羈押訊問時雖供稱：編號13部分，是曾 振志要我打電話給黃文秀，黃文秀有拿一包磨好的FM2 給 我，叫我拿過去給曾振志，我警詢及偵查時所述不同，是 因為我搞混了云云（偵1442卷第333 頁）。然其於原審審 理時業已證稱：是黃文秀叫我翻供的，在地檢署時，檢察 官沒在問時，他要求我這樣講的等語（原審182 卷二第11 0 頁）；又於原審審理中雖證稱：我不知道曾振志電話中 說「一個」是什麼意思，我之前在警察局講時頭腦不清楚 ，我是順著警方問的問題回答，曾振志當時是要找許芳菱 還錢，我是自己猜是海洛因云云（原審182 卷二第90、91 、103 、104 、114 頁）。然證人胡振芳此部分之證述與 其偵查中之證述不符，且與證人曾振志所述不符，而證人 胡振芳偵查中證述、證人曾振志偵查及原審證述可採之理 由，已詳述於前，故證人胡振芳上開關於FM2 及不知「一 個」是什麼意思之證述，顯係迴護被告黃文秀之詞，不足 採信。
⒋綜上，被告黃文秀所辯顯係卸責之詞，不足採信。被告黃 文秀上開販賣海洛因之事實，足堪認定。
二、綜上所述，本件被告黃文秀、許芳菱、楊永淳所為上開犯行 ，事證明確，其等犯行洵堪認定，均應依法論科。參、法律之適用：
一、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得持有或販賣。 而第二級毒品甲基安非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品 ，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日 衛署藥字第597627號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品 與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬 藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又 毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則 非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然
之特別法與普通法關係。除有轉讓第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成 年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥 事法處罰。查被告黃文秀就附表編號20所示轉讓甲基安非他 命之數量，僅0.2 公克，業據被告黃文秀於原審自陳在卷（ 原審182 卷三第172 頁），故未達淨重10公克以上，且轉讓 對象即證人陳淑琴為60年次女子（偵1566號卷第297 頁）， 於被告黃文秀行為時係成年人，揆諸前開說明，就被告黃文 秀上開轉讓兼具有禁藥及第二級毒品性質之甲基安非他命行 為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰。二、核被告黃文秀如附表編號1 至11、14至19、21至31所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 如附表編號13所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；如附表編20所為，係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪。
三、核被告許芳菱如附表編號12所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表編號14、15所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。
四、核被告楊永淳如附表編號6 、8 、10所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
五、被告黃文秀與同案被告胡振芳就附表編號4 、18、28所示犯 行；被告黃文秀與被告楊永淳就附表編號6 、8 、10所示犯 行；被告黃文秀與被告許芳菱就附表編號14、15所示犯行， 分別有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。另被告黃 文秀各次販賣前持有海洛因、甲基安非他命及轉讓前持有甲 基安非他命之低度行為；被告許芳菱各次販賣前持有海洛因 、甲基安非他命之低度行為；被告楊永淳各次販賣前持有甲 基安非他命之低度行為，應分別為其等販賣、轉讓之高度行 為所吸收，均不另論罪。
六、被告黃文秀前因施用毒品案件，經原審法院分別以103 年度 易字第666 號、103 年度易字第808 號判決判處有期徒刑10 月、8 月確定，復經原審法院以104 年度聲字109 號裁定應 執行有期徒刑1 年5 月確定，於105 年4 月11日因縮短刑期 假釋出監，於105 年6 月2 日保護管束期滿，未經撤銷假釋 視為執行完畢。被告許芳菱前因施用毒品案件，經原審法院 以98年度訴字第11號判決判處有期徒刑6 月、3 月，定應執 行有期徒刑7 月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以98
年度訴字第434 號判決判處有期徒刑6 月、3 月確定；又因 偽造文書等案件，經原審法院以98年度訴字第548 號判決判 處有期徒刑7 月、5 月確定，上開案件復經原審法院以99年 度聲字第116 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；復因施 用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第332 號判決判處有 期徒刑4 月確定，經接續執行後，於100 年4 月8 日假釋出 監，後經撤銷假釋執行殘刑5 月18日，於103 年5 月29日執 行完畢。被告楊永淳前因施用毒品案件，經原審法院以103 年度訴字第232 號判決判處有期徒刑9 月，上訴後經臺灣高 等法院臺中分院、最高法院，分別以104 年度上訴字第121 號、104 年度台上字第1681號判決上訴駁回確定；又因公共 危險案件，經原審法院以105 年度苗交簡字第36號判決判處 有期徒4 月確定，上開案件經接續執行，於105 年10月2 日 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份附卷可 考，其等於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告等3 人經前案執 行完畢後，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件各罪，且均 屬重罪，足認其對刑罰反應力薄弱，且被告並無司法院釋字 第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用 刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑之情形，爰均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至 法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。七、是否適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑： 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減 輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發 現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告 祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係 出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否 仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要； 又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂 ，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察 官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，包括羈 押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103 年度台上字第 2764號判決意旨參照）。查被告黃文秀就所犯如附表編號1 至11、14至19、21至31所示28次販賣第二級毒品罪，於偵查 及審理就各次販賣第二級毒品犯罪事實之主要部分均已坦承 （偵1442卷第315 、316 頁；偵2882卷第81、82頁；81、82 頁；原審182 卷一第320 至327 頁；原審182 卷三第152 至
180 頁；原審301 卷第58、59頁；本院2510卷第265 、370 頁）；被告許芳菱就所犯如附表編號12所示販賣第一級毒品 罪，如附表編號14、15所示販賣第二級毒品罪，於偵查中已 坦承有交付毒品及收錢等犯罪事實之主要部分（偵1442卷第 479 、480 頁），雖其主張係幫助販賣（偵1442卷第481 頁 ），然僅係對於自己客觀行為之法律評價而為意見陳述，尚 無礙其自白犯罪之供述，又被告許芳菱於原審及本院審理中 曾坦承附表編號12之犯罪事實（原審182 卷一第329 至330 頁），並於本院審理中坦承附表編號14、15之犯罪事實（本 院2510卷第382 、386 頁）；被告楊永淳就所犯如附表編號 6 、8 、10所示販賣第二級毒品罪於警詢、偵查、原審及本 院坦承不諱（偵1442卷第83至90、129 至132 、141 至143 頁；原審182 卷一第154 至156 、329 頁；原審182 卷二第 57至59頁；本院2510卷第266 、370 頁），均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，除法定刑為死刑、 無期徒刑外，並均依法先加後減之。
八、是否適用刑法第59條規定減刑：
（一）刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意 旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。查被告黃文秀、許芳菱所犯販賣 第一級毒品犯行，販賣對象各僅有1 人，販賣毒品之數量 不多，所賺取利益非鉅，相較於長期、大量販賣毒品之真 正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不 成比例，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（無期徒 刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，依 刑法第65條第2 項規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年 以上有期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告黃 文秀、許芳菱本案所犯之販賣第一級毒品罪之犯罪情狀， 堪認在客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形， 爰依刑法第59條規定，均減輕其刑，並再遞減其刑。
（二）被告黃文秀、許芳菱、楊永淳所犯販賣第二級毒品罪部分 ，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分 行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且其等就販賣第 二級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其法定刑；另參酌被告販賣第二級毒品之次數、 數量及犯罪情狀，本院認原審就附表所示被告等3 人販賣 第二級毒品罪，已為低度量處之刑，應符合罪刑相當性及 比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪 憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地， 附此敘明。
九、是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑： 被告黃文秀雖曾供稱出毒品毒品上手為綽號「芭樂」之不詳 姓名年籍之人，惟被告黃文秀所供出毒品上手「芭樂」，經 新竹市警察局調查後，認未發現「芭樂」販賣毒品相關事證 ，此有該局108 年6 月18日竹市警刑字第1080021372號函1 紙在卷可參（原審182 卷一第403 頁），是尚難認被告黃文 秀有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。肆、上訴駁回（即被告黃文秀有罪部分，被告許芳菱所犯如原判 決附表編號12部分）之理由：
原審以被告黃文秀、許芳菱上開犯罪事證明確，適用相關規 定，以行為人之責任為基礎，審酌被告依刑法第57條各款所 列一切情狀，量處如原判決所示之刑（含被告黃文秀定應執 行刑部分），又說明沒收及不沒收之依據，已詳細敘述理由 （108 年9 月10日原判決第19頁第19至30行、第20至21頁、 第22頁第1 至13行）。經核原判決就此部分之認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適。被告黃文秀上訴意旨就販賣海洛因仍 執前詞否認犯罪，被告黃文秀、許芳菱上訴意旨並對原審判 決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。伍、撤銷原審部分判決（即被告許芳菱所犯如原判決附表編號14 、15部分，被告楊永淳所犯如原判決附表編號6 、8 、10部 分）之理由：
一、原審認被告許芳菱附表編號14、15部分，被告楊永淳所犯如 原判決附表編號6 、8 、10部分犯罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：
（一）被告許芳菱就附表編號14、15部分已於偵、審中自白犯罪 等情，詳如前述，自應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。原判決未及審酌被告許芳菱就附表編 號13、14部分，已於本院自白犯罪，而未依上開減輕其刑 之規定，自有違誤。
（二）按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正 犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併 為沒收之諭知（最高法院105 年度台上字第2174號、106 年度台上字第1778號判決意旨參照）。如附表編號6 、8 、10、14至15所示各次犯行過程中聯繫毒品交易之扣案紅 色iPhone手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 為被告黃文秀所有之物，業據共同正犯即被告黃文秀供述 在卷（偵1442卷第166 頁），揆諸前開說明，上開行動電 話自應於共同正犯即被告許芳菱、楊永淳所犯如附表編號 6 、8 、10、14至15之罪刑項下，各予宣告沒收，原判決 未予宣告沒收，亦有違誤。
二、被告許芳菱、楊永淳上訴意旨對原審判決量刑職權之適法行 使，任意指摘，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自 應由本院將此部分撤銷改判，而且定應執行刑與其所憑定應 執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決 相關定應執行刑部分一併撤銷。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃文秀、楊永淳前有違 反毒品危害防制條例等犯罪前科紀錄，素行非佳（參卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表），被告許芳菱、楊永淳明知毒 品對人體身心健康戕害甚大，竟意圖營利從事本件販賣毒品 之犯行，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，並危 害社會治安，所生危害非輕，其行為實值非難，被告楊永淳 犯後始終坦承犯行，而被告許芳菱犯罪後，至本院始坦承全 部犯行之態度，兼衡被告許芳菱、楊永淳各次犯行所販賣之 毒品價金，犯罪情節，及其智識程度、生活狀況（本院2510 卷第388 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號6 、8 、10 、14、15所示之刑。
四、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限（又 稱內部性界限）之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合 法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則。查被告許芳菱、楊永淳販賣次數雖各
達3 次，但被告許芳菱販賣之金額為2,000 元、僅販賣予曾 振志、陳孟志2 人，被告楊永淳則販賣之金額為1,000 元至 4,000 元間、僅販賣予劉文朝、羅志俊2 人，在整體犯罪的 非難評價上，仍予中、大盤有所區別，數罪對法益侵害之加 重效應較低，在整體刑法目的及相關刑事政策上，仍希望在 販賣毒品的重罪下，區隔出各個販毒者的實際惡性及實害程 度，以符合輕重得宜，罰當其責的目的，兼顧刑罰衡平原則 之前提下，依刑法第51條第5 款之規定，被告許芳菱所犯上 開各罪，經本院撤銷改判部分及上訴駁回部分合併定其應執 行刑有期徒刑8 年8 月，被告楊永淳所犯上開各罪，經本院 撤銷改判部分定其應執行刑有期徒刑4 年2 月。沒收部分， 則均依刑法第40條之2 第1 項之規定併執行之。五、沒收部分：
（一）附表編號6 、8 、10、14至15所示各次犯行過程中聯繫毒 品交易之扣案紅色iPhone手機1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），為被告黃文秀所有，並供犯罪所用之物， ，詳如前述，本於責任共同之原則，亦應於被告許芳菱、 楊永淳犯罪所宣告之刑項下，依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，分別宣告沒收。
（二）為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物