臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2295號
上 訴 人
即 被 告 謝卓勳
選任辯護人 季佩芃律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院10
8年度訴字第49號中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署107年度調偵續字第7號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝卓犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。苗栗縣竹南鎮農會所提供之臨櫃作業關懷提問單上偽造「謝○鈕」署名壹枚沒收。
事 實
一、謝卓與謝○玲、謝○璇、謝○瑾、謝○蓉為兄妹關係，均 為謝○鈕之子女，謝○鈕平日與謝卓同住於苗栗縣○○鎮 ○○里0 鄰○○街00號住處內，由謝卓照顧；謝卓明知 其父謝○鈕存放在如附表編號一所示之臺灣中小企業銀行竹 南分行帳號 00000000000號帳戶內、如附表編號二所示之苗 栗縣竹南鎮農會帳號00000000000000號帳戶內及如附表編號 三所示之玉山銀行竹南分行帳號 0000000000000號帳戶內之 存款，均係謝○鈕之財產，於謝○鈕死亡後係屬遺產之範疇 ，屬於謝○鈕之繼承人公同共有，須由全體繼承人填具申請 書，或同意委任代理人，並檢具相關證件，依據繼承之程序 ，始得提領款項或處分其遺產，不得自行處分；詎嗣謝卓 於民國000年00月00日上午0時00分許，發現謝○鈕意外於自 宅樓梯口跌倒死亡，竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造 私文書、詐欺取財之犯意，未經謝○鈕前開全體繼承人之同 意，接續於000 年00月00日上午10時20分許、11時15分許持 如附表編號一、二所示之金融帳號存摺、印章，至各該銀行 、農會填寫取款憑條及盜用謝○鈕印章，且在苗栗縣竹南鎮 農會所提供之臨櫃作業關懷提問單上，偽簽「謝○鈕」署名 1 枚，再持如附表編號一所示偽造之取款憑條、如附表編號 二所示偽造之取款憑條及臨櫃作業關懷提問單，分別向各該 銀行、農會之不知情承辦行員而行使之，偽為謝○鈕授權之
他人或謝○鈕本人，使不知情之承辦人員分別陷於錯誤，致 將如附表編號一、二所示帳戶內存款新台幣（下同）53萬元 、10萬元，各由謝卓提領收受，謝卓因而詐領得63萬元 ，足以生損害於謝○鈕全體繼承人及臺灣中小企業銀行竹南 分行、苗栗縣竹南鎮農會對存款戶管理之正確性。二、謝卓於謝○鈕出殯後，另意圖為自己不法所有，基於行使 偽造私文書、詐欺取財之犯意，未經謝○鈕前開全體繼承人 之同意，於106年11月20日下午2時51分許，持如附表編號三 所示玉山銀行竹南分行存摺、印章，至該銀行填寫取款憑條 及盜用謝○鈕印章，再持如附表編號三所示偽造之取款憑條 ，向該銀行之不知情承辦行員而行使之，偽為謝○鈕授權之 他人或謝○鈕本人，使不知情之承辦人員分別陷於錯誤，致 將如附表編號三所示帳戶內存款3萬6千元，由謝卓提領收 受，謝卓因而詐領得3萬6千元，足以生損害於謝○鈕全體 繼承人及玉山銀行竹南分行對存款戶管理之正確性。三、案經謝○瑾、謝○璇、謝○蓉委由李進成律師訴請臺灣苗栗 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告謝卓（下稱被 告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示同意其證據能力 （見本院卷第117至119頁），且檢察官、被告、辯護人就該 等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或 聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦 認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自
均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並表示認 罪（見本院卷第 176頁、第181至182頁），且經證人謝○玲 （見107年度調偵續字第 7號卷【下稱⑤卷】第229頁、原審 卷第166至178頁）、謝○璇、謝○瑾、謝○蓉（見原審卷第 129至143頁、第107至124頁、第149至165頁）分別於偵查中 及原審結證在卷，復有臺灣苗栗地方檢察署相驗屍體證明書 （見107年度他字第693號卷第75頁）、台灣中小企業銀行竹 南分行107 年10月31日107竹南密字第329號函文、取款憑條 、交易人基本資料（見⑤卷第145至149頁）、苗栗縣竹南鎮 農會107 年11月28日苗竹鎮農信字第1071000656號函文、取 款憑條、臨櫃作業關懷提問單（見⑤卷第211至215頁、原審 卷第31頁）、玉山銀行個金集中部107 年11月14日玉山個（ 集中）字第1070057460號函文、取款憑條（見⑤卷第151至1 53頁）各 1份為證，足認被告於本院之自白與事實相符，可 堪採信。
㈡被告母親謝鍾○英於000年0月00日死亡後，被告與全體繼承 人即證人謝○玲、謝○瑾、謝○璇、謝○蓉、謝○鈕等人， 均有一同前往第一商業銀行提款，且出具取款憑條外，尚有 記載繼承提領，並填具繼承人領取款項申請書，全體繼承人 均有用印簽章，填載身分證號碼，提出身分證影本等，此有 被告之選任辯護人所提出之第一商業銀行存摺類存款取款憑 條、繼承人領取款項申請書、身分證影本（正反面共12張） 、臺灣省新竹香山區戶政事務所印鑑證明（共4張）等各1份 （見原審卷第303至310頁）；足認被告於000年0月00日其母 親死亡之時，早明知被繼承人之存款，應屬全體繼承人所共 同繼承，屬公同共有，不可單獨自行提款，更不可以被繼承 人即死者名義，單獨前往金融機構提領。從而，本案被告就 以謝○鈕死者名義，於如附表編號一至三所示之時間、地點 提款，自有偽造文書、偽造署名之犯意，並造成金融機構行 員誤信為本人提款，影響對存款戶管理之正確性，更生損害 於謝○鈕所有繼承人。至於公訴意旨雖認本案並生損害於國 稅局對遺產稅課徵之正確性，然遺產稅課徵之查核，本屬國 稅局之義務，縱申報人未據實申報，仍屬行政裁罰之事項， 尚不能逕以刑法偽造文書及詐欺罪則相繩，況本件並無遺產 稅之課徵，有被告之選任辯護人所提出之遺產分割協議書、 財政部國稅局遺產稅免稅證明書各 1份可䅲（見原審卷第49 至53頁），自難認有生損害於國稅局對遺產稅課徵之正確性 ，附此敘明。
㈢被告於被繼承人謝○鈕於000年00月00日上午0時00分許死亡 後，明知謝○鈕所有如附表編號一至三所示之存款，均係遺 產，自應得全體繼承人之同意方得以取款，竟擅自分別於如 附表編號一至三所示之時間，前往如附表編號一至三所示之 地點，自行持謝○鈕所申辦之如附表編號一至三所示之金融 帳號存摺、印章，並於每次提款時各填寫取款憑條，另其中 如附表編號二所示部分，並在苗栗縣竹南鎮農會所提供之臨 櫃作業關懷提問單上，簽「謝○鈕」署名 1枚，由被告將上 開文書均交予行員提款，將如附表編號一至三所示帳戶內各 次金額提領收受，其行使偽造私文書及詐欺等事實自屬明確 ，可堪認定。
㈣被繼承人生前縱有授權或委任繼承人代辦帳戶提、存款事宜 ，然當被繼承人死亡後，其繼承人即不得再以被繼承人之名 義製作提款文書領取款項，仍只能在全體繼承權人同意下， 以全體繼承人名義為之，至於所提領之款項是否使用於支付 被繼承人醫藥費、喪葬費，要屬行為人有無不法所有意圖之 問題，並不影響行使偽造私文書罪之成立；苟有超領並據為 己有之情，仍不影響其詐欺罪責之認定。被告分別提領附表 編號一至三所示共計666000元後，自陳「喪葬剩274223」， 有證人謝○璇於原審當庭提出之LINE對話畫面擷取翻拍影像 1張（見原審卷第197頁）為證，故可知被告自其所領得款項 中扣除謝○鈕之後喪葬費用後，剩下274223元，喪葬費用應 為391777元；至於該對話畫面擷取翻拍影像雖另顯示被告所 列舉地價稅、鑑界、怪手、衣服、液晶、手機、機車、筆電 、完稅證明、外套等金額合計302072元，並稱「以上所列是 爸要給我的，一個都不能少，這是最低底線，並補我 27500 ，最後一次說」；由此可知，被告所稱該部分款項，均非喪 葬費用，而係其個人花費。是針對被告所提領謝○鈕遺留之 666000元存款部分，扣除用於喪葬費用之391777元及其五分 之一之應繼分54845元【 274223÷5＝54844.6，經四捨五入 】後，其餘219378元【274223－ 54845＝219378】應屬其他 繼承權人所有，被告乃拒分給其他繼承權人，其具有不法所 有之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告明知謝○鈕死亡後，仍不讓如附表編號一至 三所示金融機構承辦人員知悉，而冒用謝○鈕之名義提領現 金及偽簽「謝○鈕」署名，其有偽造文書之主觀犯意甚為明 顯，另就喪葬費用剩餘之274223元部分，被告既具有不法所 有之意圖，則其使金融機構承辦人員誤認謝○鈕並未死亡而 陷於錯誤，交付謝○鈕所屬之存款，其所為自與行使偽造私 文書及詐欺取財之構成要件相合。從而，被告之犯罪事證明
確，犯行堪以認定，應依法予論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪及第339條第1項之詐欺取財罪。被告盜用印章之行為及偽 造「謝○鈕」署名之行為，均為偽造私文書之部分行為，而 其偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之 高度行為吸收，僅論以行使偽造私文書罪。
㈡被告所犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，有一行為觸 犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從 一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢按多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，且侵害同 一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱 ，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪 行為，給予一個法律評價，係屬學理上所稱之接續犯。被告 所為如附表編號一、二所示二次行使偽造私文書、詐欺取財 犯行，均於被繼承人死亡之同日（即000 年00月00日）上午 10時20分許、11時15分許為之，時間上相距甚近，侵害法益 同一，二次行為之獨立性明顯薄弱，依一般社會健全觀念， 應視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，故應論以接續犯之一罪。至於被告所為如附表 編號三部分，已在被繼承人出殯之後之106年11月20日下午2 時51分許為之，相隔已逾10日，顯屬另行起意，要難認與如 附表編號一、二所示犯行仍屬接續犯，其犯意各別，自應予 分論併罰，公訴意旨認如附表編號三部分犯行與如附表編號 一、二所示犯行仍屬接續犯，即有未合。
㈣沒收部分
⒈按被告偽造之如附表編號一至三所示之取款憑條，雖係被告 因犯偽造文書罪所生之物，然既已交付於金融機構承辦人員 收受，則該物已非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、 署押，應依刑法第219 條予以沒收外，不得再對各該書類諭 知沒收；又刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押， 不問屬於犯人與否，沒收之；係採義務沒收主義，凡偽造之 印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業 已滅失，均應依法宣告沒收。查未扣案之如附表編號二所示 之臨櫃作業關懷提問單，雖經被告提出而行使，已非屬被告 所有，無從宣告沒收，然該文書上之偽造「謝○鈕」署名 1 枚，並無證據證明業已滅失，仍應依刑法第 219條規定宣告 沒收。至被告於如附表編號一至三所示之取款憑條上盜蓋之 謝○鈕之印文，乃使用真正之印章所為，並非刑法第 219條 所規範之偽造印文，自無從宣告沒收。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1、3項固分別定有明文；然依同條第5項規定，犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。本件被告 之犯罪不法所得固為219378元，已如前述，然被告嗣已與其 他繼承權人和解，同意補償其他繼承權人謝○玲、謝○璇、 謝○瑾、謝○蓉45萬元，且已履行完畢，有被告庭呈之和解 書、委託書、民事撤回狀及本院公務電話查詢紀錄表（見本 院卷第 161至166頁、第197頁）可稽，是被告本件犯罪不法 所得既已實際合法發還被害人，揆諸上開說明，自不再宣告 沒收或追徵。
四、本院認定
㈠原判決因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，然 如附表編號三部分犯行與如附表編號一、二所示犯行並非接 續犯，原審仍依檢察官公訴意旨認屬接續犯，且同認有生損 害於國稅局對遺產稅課徵之正確性，復未及審酌被告嗣已與 其他繼承權人和解，並返還其不法犯罪所得，所為宣告沒收 或追徵均有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，所主張原判 決量刑過重固無可取，然原判決既有上開可議，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰依行為人之責任，審酌被告教育程度 為專科畢業、從事○○業，月收入約1萬元，有3個小孩在唸 書，其為辦理其父親之後事支付喪葬費用及貪圖自己之利而 欺矇金融機構人員冒名詐領，行為之可責性本屬不輕，惟念 及被告前無犯罪前科，素行尚屬良好，已於本院坦承犯行， 其犯罪所得尚屬輕微及其犯罪手段、所生損害等一切情況， 量處如主文第二項所示之刑及定其應執行之刑與諭知易科罰 金之折算標準，所偽造「謝○鈕」署名壹枚並諭知沒收之。 ㈡被告於原審判決後，已與其他繼承人謝○玲、謝○璇、謝○ 瑾、謝○蓉達成和解，同意補償其他繼承權人45萬元，且已 履行完畢，有前開被告庭呈之和解書、委託書、民事撤回狀 及本院公務電話查詢紀錄表可稽，堪認被告顯有悔意，又審 酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮，致罹 刑章，犯後經此罪刑宣告之教訓，當知所惕勉，而無再犯之 虞，本院綜核各情，認原判決所宣告之刑，以暫不執行為適 當，併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑二年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條前段、第51條第5款、第41條第1項、第219條、第74條第1項第 1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│提領時間│提領金額（新│提領地點、帳號 │盜用之印文、偽│
│號│ │臺幣） │ │造之署名 │
├─┼────┼──────┼───────────┼───────┤
│一│000 年00│53萬元 │臺灣中小企業銀行竹南分│存戶簽章欄上「│
│ │月00日上│ │行 │謝○鈕」印文1 │
│ │午10時20│ │00000000000 │枚 │
│ │分許 │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────────┼───────┤
│二│000 年00│10萬元 │苗栗縣竹南鎮農會 │金額欄上「謝○│
│ │月00日上│ │00000000000000 │鈕」印文1 枚 │
│ │午11時15│ │ │存戶簽章欄上「│
│ │分許 │ │ │謝○鈕」印文1 │
│ │ │ │ │枚 │
│ │ │ │ │臨櫃作業關懷提│
│ │ │ │ │問單上偽造之「│
│ │ │ │ │謝○鈕」署名1 │
│ │ │ │ │枚 │
├─┼────┼──────┼───────────┼───────┤
│三│106 年11│36,000元 │玉山銀行竹南分行 │原留印鑑欄上「│
│ │月20日下│ │0000000000000 │謝○鈕」印文1 │
│ │午2 時51│ │ │枚 │
│ │分許 │ │ │ │
└─┴────┴──────┴───────────┴───────┘