臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第563號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝忠衡
被 告 張永青
上二人共同
選任辯護人 蔡志忠 律師
上列上訴人等因被告等違反水利法案件，不服臺灣苗栗地方法院
107年度易字第620號中華民國108年2月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第6604號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝忠衡為「宏山青休閒農場」（位於苗栗縣○○鄉○○段00 000、00、00、00、00、00、00、00等地號）之實際負責人 ，基於違反水利法之犯意，無水利法第42條所定免為水權登 記情形，竟未依水利法規定申請水權登記，於民國105年9、 10月間，委由不知情、已成年之真實姓名、年籍均不詳之水 電工（起訴書漏認謝忠衡係委由上開水電工施工而間接正犯 ，應予補充），在位於苗栗縣○○鄉○○段之野溪（下稱本 案野溪）河床及河岸邊，設置電箱、沈水式抽水馬達、水管 、儲水桶等設備（野溪河床取水口位置座標為：X000000、Y 0000000；河岸邊儲水桶位置座標為：X000000、Y0000000； 河岸上方多個黑色儲水桶位置座標為：X000000、Y0000000 ），擅自抽取本案野溪溪水供「宏山青休閒農場」露營區營 業使用，致原以本案野溪溪水為水源之劉凱峯、劉曜旗、馬 建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、張清文及范瑜峻等人無水 可用，因而損害其等權益。
二、案經劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、 張清文、范瑜峻訴請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查，及由 苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
（一）上訴人即被告謝忠衡（下稱被告謝忠衡）及其辯護人於本 院審理時爭執被告謝忠衡以外之本案其餘所有之人之警詢 筆錄，認不具有證據能力（見本院卷第225頁），惟本判 決以下並未引用被告謝忠衡以外之人之警詢內容，作為認 定被告謝忠衡成立犯罪之事證，故不予論述其證據能力。（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引 用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據 ，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢 察官、被告謝忠衡及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第221至248頁），本院審酌前開證據作成 或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當 而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告謝忠衡固坦承為「宏山青休閒農場」之設備設置者 ，且伊有於105年9、10月間，委由不知情、已成年之真實姓 名、年籍均不詳之水電工，在本案野溪河床及河岸邊，設置 電箱、抽水馬達、水管、儲水桶等設備，引用本案野溪溪水 供「宏山青休閒農場」露營區營業使用等事實，惟矢口否認 有何上揭違反水利法之犯行，被告謝忠衡之辯解、上訴理由 及其辯護人之辯護意旨略以：（一）苗栗縣政府從來沒有本 案野溪水權登記的相關資料，也沒有核發任何水利管理命令 ，檢察官起訴書從水利法第42條援引到同法第93條，有所錯 誤，被告謝忠衡於案發時作引水的動作，依水利法第42條的 規定免為水權登記，被告謝忠衡並不構成水利法第93條第1 項後段之刑責，水利法第42條應不在本案起訴範圍。（二） 被告謝忠衡是引水，不是去擋水或截斷水源，沒有斷水的情 況，被告謝忠衡雖有請水電工設置抽水馬達，但也是用引水 的方法，先引到桶子裡面，水滿了就會迴流到野溪裡面，且 一個禮拜才用1次水，本案野溪很大，被害人劉凱峯等人說
沒有水可用，不是事實，被告謝忠衡並沒有損害到其等的權 益，從案發後已經那麼多年了，如果說沒有水，他們怎麼生 存。檢察官並未提出證據證明被害人劉凱峯等人無水可用， 被告謝忠衡所為並未合於水利法第93條第1項後段所定「因 而損害他人權益」之要件。（三）水利法第93條第1項後段 所謂「因而損害他人權益」之規定，不符合法律明確性原則 ，其立法方式在行政法管制規定加上「因而損害他人權益者 」即構成刑事犯罪，有違作為最後手段性之刑法謙抑思想， 容有違憲疑義。參酌臺灣高等法院92年度上易字第2840號、 93年度上易字第408號、95年度上訴字第2640號等案件似均 採目的性限縮解釋法條文義，故而水利法第93條第1項後段 其中關於損害他人之「權益」，應限縮於他人依法享有之合 法水權，方符合罪刑法定原則。被害人劉凱峯等人均不符水 利法第42條規定免為水權登記，卻主張同未辦理水權登記之 被告謝忠衡損害其等權益，有欠公允。（四）被告謝忠衡當 初租了這塊地，是經由當地的莊老先生告訴知其附近有條野 溪有水，也帶其從下方往上走，前後約500公尺，這中間有 好幾條水管在取水，被告謝忠衡就請莊老先生帶其到上方處 ，看到那邊有水源，就從那邊接水，當初被告謝忠衡有問莊 老先生在這邊接水是否要申請，他說這邊大家用水都沒有去 申請，因為被告謝忠衡從小是住在泰安鄉的山上，那邊有幾 十戶人家，整個村莊也沒有人去申請水權，所以當初就沒有 去申請，不知道設置取水設施是違法的，並無違法性認識， 被告謝忠衡應屬過失，水利法並未處罰過失行為。而由被告 案發後於原審審理期間為取得本案野溪之合法水權登記，曾 試圖委託臺灣省水利技師公會所屬技師代理申請本案野溪地 面水之水權登記，惟受告知欠缺本案野溪詳細水文資料及苗 栗縣政府曾核准水權登記實例而婉拒，被告謝忠衡為避免與 被害人劉凱峯等人繼續糾葛，故放棄本案野溪取用地面水， 並於108年3月29日主動陳報苗栗縣政府，此亦足認被告謝忠 衡自始主觀上並無損害被害人劉凱峯等人之認識與意欲，欠 缺刑法故意犯之主觀構成要件等語。
三、本院查：
（一）本案檢察官已於起訴書犯罪事實欄載明被告謝忠衡為「宏 山青休閒農場」（位於苗栗縣○○鄉○○段00000、00、0 0、00、00、00、00、00等地號）之實際負責人，基於違 反水利法之犯意聯絡，無水利法第42條所定免為水權登記 情形，竟未依水利法規定申請水權登記，於106年6月前某 時起，在本案野溪河床及河岸邊，設置電箱、抽水馬達、 水管、儲水桶等設備，擅自抽取系爭野溪溪水供「宏山青
休閒農場」營業使用，致原以本案野溪溪水為水源之被害 人劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、 張清文及范瑜峻無水可用，因而損害其等權益等事實，且 於其所犯法條欄中論明被告謝忠衡係犯水利法第93條第1 項後段（違反同法第42條之規定）而擅行取水因而損害他 人權益罪甚明。被告謝忠衡及其辯護人以被告謝忠衡違反 水利法第42條規定之部分，不在本案起訴範圍內，有所誤 會。又水利法第93條第1項明定：「違反本法或主管機關 依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或 排水者，處4000元以上2萬元以下罰鍰；因而損害他人權 益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科4000元以上2 萬元以下罰金。」，其中有關刑罰規定之構成要件，係以 行為人違反水利法（含同法第42條之規定）而擅行取水， 因而損害他人權益為其構成要件，且為有效之法律，被告 謝忠衡及其辯護人自行解讀上開條文所載「因而損害他人 權益」係屬不確定之法律概念，而認有違憲疑義，尚難憑 採。
（二）被告謝忠衡坦認伊為「宏山青休閒農場」之實際負責人， 而「宏山青休閒農場」位於苗栗縣○○鄉○○段00000、 00、00、00、00、00、00、00等地號之事實，亦有租賃契 約書影本1份（見106年度他字第758號卷第51至57頁）在 卷可稽。又被告謝忠衡坦認係由伊在本案野溪河床及河岸 邊，委由不知情之水電工設置電箱、沉水式抽水馬達、水 管、儲水桶等設備，抽取本案野溪溪水供「宏山青休閒農 場」露營區營業使用等情，且有苗栗縣政府106年8月29日 府水利字第1060167200號函附之現勘紀錄及所附相片（見 106年度偵字第6604號卷第265至291頁）在卷可憑，此部 分事實足為認定。
（三）「宏山青休閒農場」引取本案野溪溪水，依法須為水權登 記：
1、按「下列引取地面水或抽汲地下水之用水行為，免為水權 登記：...四、用人力、獸力或其他簡易方法引水。」， 水利法第42條第1項第4款定有明文（上開水利法第42條之 規定，其後曾於105年5月25日修正公布，惟有關其中第1 項第4款之條文內容，並未修正）。上開水利法第42條第1 項第4款所稱其他簡易方法引水，依105年9月13日修正前 水利法施行細則第37條之規定及修正後同條第1項之規定 ，均不包括機械動力引水及汲水。
2、被告謝忠衡上開所稱其請水電工施工設置取水設施之情形 ，核與證人即曾在「宏山青休閒農場」任職之吳見財於原
審審理時之證述情形（見原審卷第199至200頁）相符，被 告謝忠衡為「宏山青休閒農場」設置之取水方式，係以設 置電箱、抽水馬達為之等情，有苗栗縣政府現勘紀錄（見 106 年度偵字第6604號卷第107頁、第269頁）及原審法院 勘驗筆錄及其拍攝相片（見原審卷第255至259頁）在卷可 明，被告謝忠衡顯係以機械動力引取本案野溪溪水，非屬 水利法第42條第1項第4款所定免為水權登記之用人力、獸 力或其他簡易方法引水之方式，且不合於同條第1項其餘 各款所定免為水權登記之規定，被告謝忠衡自應先行依法 申請水權登記，此由苗栗縣政府107年10月26日府水利字 第0000000000號、108年9月12日府水利字第1080177547號 函文（見原審卷第109至111頁、本院卷第113至114頁）均 明確載認：本案野溪取水，並無水利法第42條免為水權登 記之適用，應依法辦理水權登記等情可明。而水利法第93 條第1項後段「違反本法或主管機關依法所發有關水利管 理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水者...因而損害 他人權益者」之刑罰處罰規定，係以行為人違反水利法「 或」主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行取水並 因而損害他人權益為其成立要件，而本案野溪雖未經發布 管理命令（此有上開苗栗縣政府108年9月12日府水利字第 1080177547號函文1件在卷可稽，見本院卷第114頁），然 被告謝忠衡上開以機械動力引水，既應依水利法第42條第 1項第4款之規定申請水權登記，詎其竟違反該水利法之規 定，未申請獲准水權登記即行擅行取水並損害他人之權益 【詳如後理由欄壹、三、（四）所載】，自已該當於水利 法第93條第1項後段之構成要件。被告謝忠衡及其辯護人 執前詞而認本案應免為水權登記，且以主管機關就本案野 溪未發布管理命令，據以辯稱被告謝忠衡應不成立水利法 第93條第1項後段之罪，忽略該法條明定行為人違反「本 法」即水利法之規定（不限於須違反主管機關依法所發有 關水利管理命令）而擅行取水因而損害他人權益者，仍屬 成罪之要件，自非可採。被告謝忠衡之辯護人於本院準備 程序聲請再向苗栗縣政府函詢本案野溪是否有發布任何行 政命令、或有何行政法規程序供以申請水權登記等情（見 本院卷第122頁），因均無礙於被告謝忠衡上開違反水利 法犯行之成立，故本院認並無再行贅為調查之必要，附此 敘明。
（四）被告謝忠衡上開未經申請水權登記，而以機械動力擅行引 水，因而損害被害人劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、 傅○蕾、許東海、張清文及范瑜峻等人權益：
1、證人即被害人劉凱峯於偵訊時證稱：劉曜祺、許東海、范 瑜峻的水都是從我工廠水塔接過去的，我工廠水塔的水原 本是從野溪接來的，自從被告謝忠衡於106年4月左右開始 在上游攔截水源，我們這邊從106年6月開始缺水，馬建國 、傅○蕾是夫妻，他們的水是從野溪接的，劉錦雲、張清 文的水也是同一條野溪接的，他們開始缺水的時間也是在 106年6月間，我自己有在野溪旁挖地下水，但水源不大， 每天只能供應1小時的水，大家生活很不方便等語（見106 年度偵字第6604號卷第44至45頁）。
2、證人即被害人馬建國於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段 000○0地號是我所有，同段00○0及000○00地號是我太太 傅○蕾所有，該處土地上蓋有小木屋，我們約在3年前買 的，我們有時會去渡假、除草，雨季時洗澡水會很大，當 時水很足。但是從露營區開始經營後，雨又很少，就能明 顯感受到溪裡沒水，洗澡也沒水。我們的水源是從野溪接 過來的，宏山青從野溪上游把水攔住，旱季（即冬天）時 水很少，約流個2、3分鐘就沒水了，但旱季以外水都很大 ，沒問題等語（見106年度偵字第6604號卷第118頁）。證 人即被害人傅○蕾於偵訊時則另證稱：我的證述內容同馬 建國所述，另外我自己有種一些花草，也無法澆水等語（ 見106年度偵字第6604號卷第119頁）。 3、證人即被害人劉錦雲於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段 000○0地號土地所有人是我女兒劉○宜，但實際上是我在 該處種咖啡，該處的水源是野溪的下游，原本用水都正常 ，都有水，但露營區做了之後就無水可取，管子沒有水流 出等語（見106年度偵字第6604號卷第119頁）。 4、證人即被害人劉曜旗於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段 000○0地號土地所有人是我，我在該處種植果樹、植物， 我的水管先接到劉凱峯的水塔，劉凱峯水塔的水源是野溪 的下游，我在該處種植3、4年了，原本用水都正常，都有 水，但露營區做了後就無水可取，管子沒有水流出等語（ 見106年度偵字第6604號卷第119頁）。 5、證人即被害人許東海於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段 00○0地號土地所有人是我太太劉○娥，我在該處種樹及 水果，該處的水源是劉凱峯那邊，劉凱峯的水源是野溪， 我從103年9月開始在該處種植，原本用水都正常，都有水 ，但露營區做了後就無水可取，管子沒有水流出等語（見 106年度偵字第6604號卷第120頁）。 6、證人即被害人范瑜峻於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段 000○0○000○0○00○0地號土地所有人是我父親范○錦
，我每週都會回到該處，該處是在做園藝，原本的水源是 接劉凱峯那邊，不清楚他的水源是從哪來，我們在該處種 樹20幾年了，原本用水都正常，都有水，但露營區做了後 ，水就變得很少，因此無法灌溉我們種的植物，民生用水 也不夠，只能去外面買水進來等語（見106年度偵字第660 4號卷第120頁）。
7、證人即被害人張清文於偵訊時證稱：○○段00○0、00○0 、000○00、000○00、000○00、000、000地號土地所有 人是我，我假日會到這塊土地去，我在該處有種果樹、蔬 菜，原本的水源從野溪接上來的，我在該處種12、13年了 ，原本用水都正常，都有水，但露營區做了後，從106年6 月開始會斷水，因此無法灌溉我種的植物，民生用水也不 夠等語（見106年度偵字第6604號卷第121頁）。 8、被告謝忠衡於原審審理時供稱：劉凱峯曾跑至露營區告知 露營區擋到水源，渠等無水可喝等語（見原審卷第226頁 ），亦可證被害人劉凱峯等人之用水確有受到影響，不然 被害人劉凱峯無需特地跑到露營區去表達無水可用之事。 被告謝忠衡於原審準備程序時亦供明：當地沒有自來水管 ，當地的居民只能取溪水飲用等語（見原審卷第54頁）， 是當地居民之用水來源既只有取用本案野溪溪水（無證據 足認被害人劉凱峯等人取水部分損害他人權益），足徵被 害人劉凱峯等人確因被告謝忠衡為「宏山青休閒農場」開 設露營區用水緣故，導致取用本案野溪下游水之被害人劉 凱峯等人無水可用，被告謝忠衡上開未經申請水權登記而 違反水利法擅行大量取水之行為，確已因而損害被害人劉 凱峯等人之權益。至被害人劉凱峯等人於行政上是否應為 或補為水權登記，與此部分之判斷，尚屬無關，被告謝忠 衡及其辯護人以與本案個案情況不同之其他臺灣高等法院 92年度上易字第2840號、93年度上易字第408號、95年度 上訴字第2640號等刑事判決（參見本院卷第187至202頁） ，自行延伸解釋而稱被告謝忠衡前開行為未損害他人權益 ，非為可採。
9、至被告謝忠衡於原審雖曾提出其於107年9月12日及108年1 月18日所拍攝之本案野溪下游被害人劉凱峯等人取水點之 現場相片8張，欲證明本案野溪於全年最低水量時期，被 害人劉凱峯等人之水源仍不虞匱乏，甚至在本案野溪最下 游設置之儲水房仍然滿溢（見原審卷第181至189頁）。然 查：
(1)由原審卷第183頁之相片雖可看出係被告謝忠衡之取水點 ，但原審卷第185至189頁照片，業為原審蒞庭檢察官於原
審審理時爭執與本案野溪係屬不同水系（見原審卷第245 頁），且由上開相片確實看不出與本案野溪之關係，另由 原審卷第189頁儲水桶相片可知，其取水之方式並無使用 機械動力引水設備，確與被告謝忠衡之取水方式不同，前 開照片均不能憑為被告謝忠衡有利之認定。
(2)而依卷附經濟部水利署於107年11月30日經水政字第10753 292720號函文所載，本案野溪於1月、2月及12月尚無可供 申請引用水量等語（見原審卷第139至140頁）。又證人吳 見財於原審審理時證稱：「宏山青休閒農場」在後山找到 水源，但是很少，後山水源的水流量一點點而已，因為有 的地方，它水流、流、流就沒有水，那個整個地方就沒有 水，然後過一陣子又有水，它不是正常的水從頭到尾都有 水，那個時候是這個地方有水，那個中間有一段又沒有水 ，然後好像水又流到裡面去了，這樣子的水量，1分鐘進 水量不到20公升，那是用收集法，用陶瓷土去收集，收在 管子，水才不會流到別的地方，收集好幾個，再通到2個 水桶，蓄滿以後再抽到第2層，上面有4個水桶，再上面沒 有水的時候它就會再抽上去，即從溪裡面先收集，收集完 再第2層，再過來再第3層，最高的第3層，第3層水泥作的 水塔可以容納約50噸水量，我曾經當過「宏山青休閒農場 」的股東，股份百分之7，105年退股的，我離開「宏山青 休閒農場」之後，被害人劉凱峯跟我反應有水量不足的情 形，那時候我跟被告謝忠衡建議換個地方找水，到下游去 找，不要到上游去找，被告謝忠衡他不想理等語（見原審 卷第202至204頁、第206至210頁、第217頁、第219頁）。 被告謝忠衡於原審審理時供稱：露營區可以容納大概50幾 帳的帳篷，一個帳篷大概3到4個人，會設置那麼多的水塔 ，就是預防枯水期時，我們的水足夠讓我們可以維持2到3 個月的時間，如果說真的是缺水，我們還有水可以用等語 （見原審卷第241至242頁），足徵本案野溪溪水水流量並 非充沛，故而被告謝忠衡才需設置多個水塔，以預防枯水 期時無水可用之窘境。而被告謝忠衡所設置之第2層取水 共5 個，1個水桶容量皆為2噸（即2000公升），有警方之 職務報告及所附相片（見原審卷第145至147頁）在卷可參 ，證人吳見財於原審審理時證稱：「宏山青休閒農場」所 經營的露營區可以容納50帳以上，如果假日有滿帳的話， 至少會有50帳（見原審卷第219至220頁），核與被告謝忠 衡坦承露營區可以容納大概50幾帳的帳篷等語相符，而以 1個帳篷可容納3到4個人為計算，假日湧入「宏山青休閒 農場」露營區之遊客即高達150至200人，以本案野溪並不
充沛之水量要提供150至200人之用水，被害人劉凱峯等人 之用水權益當然會受影響，由此益徵證人即被害人劉凱峯 等人上開證稱其等因「宏山青休閒農場」之用水而損害其 權益之證詞，係屬實情。被告謝忠衡辯稱其行為並未損害 被害人劉凱峯等人之權益云云，並無可採。
（五）被告謝忠衡雖又辯稱：伊當初租了這塊地，是經由當地的 莊老先生告訴知其附近有條野溪有水，也帶其從下方往上 走，前後約500公尺，這中間有好幾條水管在取水，伊就 請莊先生帶其到上方的地方，看到那邊有水源，就從那邊 接水，當初伊有問莊先生在這邊接水是否要申請，他說這 邊大家用水都沒有去申請，因為伊從小是住在泰安鄉的山 上，那邊有幾十戶人家，整個村莊也沒有人去申請水權， 所以當初就沒有去申請，就請水電工去施工，不知道設置 取水設施是違法的，並無違法性認識，不知道設置引水設 施要申請，伊所為應屬水利法不予處罰之過失行為云云。 惟查，法律頒布，人民即有知法守法義務，行為人有類如 民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主 張（最高法院100年度台上字第156號刑事判決意旨參照） ；被告謝忠衡於行為時已年滿60歲，復為「宏山青休閒農 場」之實際負責人，難謂無相當之智識程度，且被告謝忠 衡自承伊曾向莊老先生詢問在這邊接水使用是否要申請等 語，可認被告謝忠衡主觀上對於其以機械動力引水應向主 管機關申請水權登記，應有所認識或可為預見，其未向主 管機關申請水權登記，即逕行擅行取水，主觀上自具有故 意之犯意，尚難以被告謝忠衡一己自述聽聞自真實姓名、 年籍均不詳之莊老先生告以這邊用水都沒有申請，及其自 稱從小住在苗栗縣泰安鄉之見聞，即得據以辯稱其為過失 犯而主觀上未有故意及無違法性之認識。至被告謝忠衡另 以其於案發後曾試圖委託臺灣省水利技師公會所屬技師代 理申請本案野溪地面水之水權登記，經上開技師告以欠缺 本案野溪詳細水文資料及苗栗縣政府曾核准水權登記實例 而婉拒，及被告謝忠衡為避免與被害人劉凱峯等人繼續糾 葛，故放棄本案野溪取用地面水，並於108年3月29日主動 陳報苗栗縣政府之情，辯稱伊主觀上自始並無損害被害人 劉凱峯等人之認識與意欲，欠缺刑法故意犯之主觀構成要 件云云之部分，因被告謝忠衡該部分所述均為其行為已然 完成後之案發後舉措，自難據以推斷被告謝忠衡於行為時 不具有犯罪之故意，被告謝忠衡前開所辯，均無可採。（六）另被告謝忠衡於本院審理時以證人身分陳稱：伊係自105 年9月間開始設置電箱、抽水馬達、水管、儲水桶等設備
，抽取野溪溪水供「宏山青休閒農場」使用，迄同年10月 間完工等語（見本院卷第235至236頁），爰應將起訴書記 載本案之行為時間「於民國106年6月前某時起」，補充記 載為於105年9、10月間，併此敘明。
（七）基上所述，本件事證明確，被告謝忠衡前開違反水利法之 犯行洵足認定。
四、按水利法所稱「水權」，係指依法對於地面水或地下水，取 得使用或收益之權；又水權之取得，非經依同法之登記不生 效力，水利法第15條、第27條第1項分別定有明文。核被告 謝忠衡未依前開規定取得水權，擅行取用本案野溪溪水因而 損害被害人劉凱峯等人之權益，係犯水利法第93條第1項後 段之擅行取水因而損害他人權益罪。被告謝忠衡委由不知情 、已成年之真實姓名、年籍均不詳之水電工實行上開犯行， 為間接正犯（起訴書漏論被告謝忠衡係委由上開水電工施工 而間接正犯，應予補充。又此部分原判決雖未載及，然因不 影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕 予補充之）。
五、原審法院認被告謝忠衡上開違反水利法犯行之事證明確，乃 審酌被告謝忠衡擅行取水之行為造成被害人劉凱峯等人權益 之損害，實有不該，且被害人劉凱峯於原審請求從重量刑之 意見（參見原審卷第55頁），另被告謝忠衡之原審辯護人稱 被告謝忠衡其後已積極向苗栗縣政府申請水權（見原審卷第 248頁），兼衡被告謝忠衡自述為國中畢業之智識程度、經 營「宏山青休閒農場」、在○○擔任○○○之經濟狀況及未 婚、未育有子女，母親年已85歲，健康狀況不佳需人照顧之 生活狀況（見原審卷第241頁、第243頁）及其犯罪後之態度 等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，水利法第 93條第1項後段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38 條第2項前段、第4項等規定，判處被告謝忠衡犯水利法第93 條第1項後段之擅行取水因而損害他人權益罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日，且說明雖被告 謝忠衡之原審辯護人以被告謝忠衡要照顧年已85歲且身體狀 況不好的母親，目前也積極向苗栗縣政府接洽申請水權等為 由，為被告謝忠衡請求為緩刑之宣告等語（見原審卷第247 至頁248頁、第250頁），然審酌被告謝忠衡迄今猶未能與被 害人劉凱峯等人達成和解，是認不宜為緩刑之諭知，並就沒 收部分敘明：未扣案之電箱1個（即原審卷第258至259 頁圖 6、圖7相片所示之電箱）及沉水式抽水馬達1個，被告謝忠 衡坦承為其請水電行設置（見原審卷第240頁），且係供本 案違反水利法犯行所用之物，復無證據足認業已滅失，爰依
刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收，並依同條第4項之規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，另被告謝忠衡係因使用機械動力引水而違反水利法， 故認沒收電箱及沉水式抽水馬達即無法以機械動力引水，其 餘相關引水設施之沒收因欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告 沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，本院兼為衡酌 被告謝忠衡於案發後本負有將本案取水管線等設施拆除之義 務，且原判決並未以被告謝忠衡於案發後未即時拆除上開設 施作為對被告謝忠衡量刑之不利斟酌事項，被告謝忠衡其後 拆除上開引水設備而於108年3月29日陳報苗栗縣政府同意備 查，有苗栗縣政府108年4月1日府水利字第1080060822號函 文影本1件（見本院卷第31頁）在卷可參，尚難認影響於原 判決之量刑本旨，爰認原判決之量刑亦稱妥適。被告謝忠衡 執前詞否認犯罪而提起上訴，依本判決理由欄壹、三所示各 項事證及論述、說明，均為無理由；又被告謝忠衡上訴意旨 另以原判決已審酌之犯後態度，請求給予緩刑之宣告部分， 本院考量上開原判決所認不宜給予被告謝忠衡緩刑宣告之理 由，並無不當，故認被告謝忠衡此部分上訴亦無理由。基上 所述，被告謝忠衡前開上訴均為無理由，應予駁回。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告張永青與同案被告謝忠衡（同案被告 謝忠衡部分業經為有罪判決，詳如前述）均為「宏山青休閒 農場」之實際負責人，被告張永青與同案被告謝忠衡基於違 反水利法之犯意聯絡，無水利法第42條所定免為水權登記情 形，竟未依水利法規定申請水權登記，於106年6月前某時起 ，在位於本案野溪河床及河岸邊，設置電箱、沈水式抽水馬 達、水管、儲水桶等設備（野溪河床取水口位置座標為：X0 00000、Y0000000；河岸邊儲水桶位置座標為：X000000、Y0 000000；河岸上方多個黑色儲水桶位置座標為：X000000、Y 0000000），擅自抽取本案野溪溪水供「宏山青休閒農場」 露營區營業使用，致原以本案野溪溪水為水源之劉凱峯、劉 曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、張清文及范瑜峻 等人無水可用，因而損害其等權益，因認被告張永青共同涉 犯水利法第93條第1項後段之擅行取水因而損害他人權益罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自
不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40 年台上字第86號刑事意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料 ，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字 第4986號刑事判決意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事意旨參照 ）。另依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內 所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪 判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之 犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限 ，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年 度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
三、檢察官起訴書認被告張永青共同涉有上開違反水利法之罪嫌 ，無非係以被告張永青及同案被告謝忠衡均陳稱其2人合夥 「宏山青休閒農場」之陳述為其主要論據。檢察官之上訴意 旨另略以：原審判決認被告張永青對於「宏山青休閒農場」 係以「機械動力」引取本案野溪溪水之設置並不知情，與同 案被告謝忠衡並不具有犯意聯絡或行為分擔，以此而為被告 無罪之判決。然查：（一）被告張永青於偵查時稱：其與同 案被告謝忠衡都有負責水源開發，被告謝忠衡會與其討論， 也有跟伊說要去找水源、要到野溪引水，他說他到處找水源 ，其也知道有去設置引水設施等語，又證人即同案被告謝忠 衡於偵查時具結證稱：伊開發「宏山青休閒農場」的水源時 ，被告張永青當時在大陸，被告張永青曾與伊一起去找水源 都找不到，設置設備引用野溪的水之前，伊有先問過被告張 永青，被告張永青有同意等語，是依上開被告張永青與同案 被告謝忠衡於偵查時所述，可知被告張永青與同案被告謝忠 衡為經營「宏山青休閒農場」，曾經共同尋找過水源，最後 同案被告謝忠衡找到水源後，有將設置引水設施之事告知被
告張永青，被告張永青也知悉同案被告謝忠衡要設置設施引 水之事，足認被告張永青與同案被告謝忠衡要如何從野溪取 水之事知之甚詳，難以委為不知。（二）又被告張永青與同 案被告謝忠衡共同經營「宏山青休閒農場」從事經營露營遊 憩事業，為提供遊客露營所需之用水（該場地可容納約150 至200人，以現今每人每天之用水量為250公升計算，每日最 少需要37.5噸至50噸之供水量），用水之供給為「宏山青休 閒農場」是否得以經營之關鍵因素，所以在開始經營之前， 才需多方尋找穩定之供給水源。然「宏山青休閒農場」位在 海拔高度約620公尺之山上，由於現地無自來水供應，亦無 法挖取地下水（須往下鑽井620公尺以上，耗費成本過鉅） ，唯一可獲取之水源就是來自溪水，原審法官曾會同檢察官 等相關人員前往會勘，由露營區到水源取水地點必須至少往 下走高程約20公尺以上，這高度的落差加上用水量大，自然 需要以機械動力設備抽水，更遑論被告張永青與同案被告謝 忠衡曾一起找過水源，也一同討論過如何取水，也同意同案 被告謝忠衡的取水，是被告張永青與同案被告謝忠衡對取水 情形自然知之甚詳，原判決僅憑被告張永青與同案被告謝忠 衡於偵查、原審審判中所陳述之語言文字未詳細說明「機械 動力設備」，即遽以認定被告張永青不知悉同案被告謝忠衡