臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1987號
上 訴 人
即 被 告 劉建廷
選任辯護人 柯劭臻律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳岳宏
選任辯護人 蕭棋云律師（法扶律師）
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院106年
度訴字第633號中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署105年度偵字第8500號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝（型號不詳）沒收。乙○○共同犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑捌月。 犯罪事實
一、丁○○（綽號「椰奶」）、乙○○（綽號「小隻」，微信暱 稱「逆天行」）為朋友。緣乙○○前與丙○○有金錢糾紛， 且懷疑丙○○有竊取其金錢，多次與丙○○聯絡催討款項未 果，欲前往丙○○位在臺中市○○區○○○街0段00巷0號居 處（丙○○乾姐黃麗華所承租，黃麗華住1樓、丙○○住2樓 ）找丙○○談判，104年3月28日晚上某時，乙○○與丙○○ 電話聯絡後又因此生有口角爭執，丁○○在旁聽聞知悉此事 後，遂與乙○○相約一同前往丙○○上址居處，向丙○○催 討金錢。而丁○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷 力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經 中央主管機關許可，不得持有，為前往與丙○○談判，竟基 於未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意 ，攜帶其持有之型號不詳、可發射子彈具殺傷力之改造手槍 1枝（未扣案，內裝由非制式金屬彈殼、直徑9mm彈頭組成之 子彈2顆），搭乘不知情之林友翔（綽號「黑人」，另經檢 察官為不起訴處分）駕駛之車牌號碼0000-00號、白色自用
小客車，乙○○則駕駛其竊得之車牌號碼0000-00號、BMW廠 牌、型號120D之黑色自用小客車（乙○○涉嫌竊盜部分，經 本院另案判決確定），一同前往丙○○上址居處。同日晚上 9時許，其等抵達丙○○上址居處後，丙○○走出屋外與乙 ○○協商不成，乃藉詞需回屋內請其乾姐黃麗華幫忙，避入 屋內，並與當時同在屋內之友人甲○○（綽號「小陳」）跑 回屋內2樓，閉門不出。丁○○、乙○○因此心有不滿，基 於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由乙○○在門外向丙○○恫嚇 稱：「你不開門我就要打死你，你永遠不要出來」等語，以 此加害生命、身體之事恐嚇丙○○，致丙○○心生畏懼，嗣 乙○○、劉建宏因見丙○○拒不開門回應，一陣叫囂後，始 於同日晚上9時8分許，先後駕車離開至他處吃東西，結束後 ，乙○○先行駕車離開。丁○○因為乙○○抱不平，仍心有 未甘，於同日晚上10時許，與不知情之林友翔再次駕車前往 丙○○上址居處，將車停在路旁後，丁○○獨自下車步行至 丙○○上址居處門前，見上址2樓透過窗戶顯示之人影，可 知當時有人在上址2樓前方房間，而可預見如任意持槍朝屋 內之人影射擊，無法瞄準子彈擊中位置，子彈可能貫穿門窗 ，導致屋內人員因槍擊死亡，竟仍由原本恐嚇危害安全之犯 意，提升為縱使持該槍枝擊發射中屋內之丙○○或陳光裕而 發生死亡之結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意，持其 前開所攜帶之改造手槍朝該址2樓人影方向射擊2發，惟未射 中丙○○或甲○○，而未遂其犯行。丁○○射擊後，隨即駕 車逃離現場。嗣因A1（真實姓名年籍詳卷）於翌日（29日） 晚上8時許，在丙○○上址居處前方空地停放之車牌號碼000 -00號大貨車車斗上發現已擊發之彈殼2顆（非制式金屬彈殼 ，彈頭直徑均為9mm），報警處理，警員據報前往處理並查 扣上開彈殼2顆，另調閱裝設在丙○○上址居處旁之華江南 街1段68號之監視器影像畫面及路口監視器影像畫面，始循 線查獲丁○○、乙○○，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、檢察官、上訴人即被告丁○○、乙○○，及其等之辯護人於 本院準備程序、審理時，對於本案下述相關具傳聞性質之證 據資料，均未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得 之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、卷附監視器影像畫面翻拍照片，純係機械作用而不涉及人為 之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之
誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。 該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據 程序，自應具有證據能力。丁○○之辯護人認卷附監視器影 像畫面翻拍照片無證據能力（本院卷一第309頁），自無可 採。另本案以下所引用之其餘非供述證據，與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 復經本院於審理時依法踐行調查程序，依法自得作為證據， 均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告之辯解：
(一)丁○○固不否認因乙○○與告訴人丙○○有金錢糾紛，向丙 ○○催討款項未果，其於上開時間搭乘林友翔所駕駛之白色 自用小客車，與乙○○駕駛上開竊得之黑色自用小客車，一 同前往丙○○位在臺中市○○區○○○街0段00巷0號居處大 小聲，並坦認有恐嚇危害安全之事實，惟矢口否認有何持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、殺人未遂等犯行，辯稱 ：我沒有攜帶槍枝、子彈，更沒有開槍，我沒有殺人未遂， 當天晚上9點多我搭林友翔駕駛的白色自用小客車、乙○○ 駕駛黑色BMW自用小客車，到丙○○住處前，乙○○在車上 聯絡丙○○，一直沒有人接，我們在外面等，10幾分鐘後， 我們就走了，當日晚上10點，我跟林友翔又到丙○○住處， 有去按丙○○家的電鈴，我在樓下喊了幾聲沒有人，我就走 了，我當天沒有碰到丙○○云云；辯護人亦為丁○○辯護稱 ：本案並無丙○○至樓下的監視器畫面，不足佐證丙○○所 述在車上發現丁○○持有槍彈之事，且依勘驗結果，並無丁 ○○持槍及跳上大貨車車斗，舉起手朝2樓落地窗射擊的動 作，不能僅依A1於事發一週後在大貨車車斗上發現2顆彈殼 ，即穿鑿附會認定丁○○持射擊，又依黃麗華所述，當天聽 聞的廟會鞭炮聲音與槍彈聲音無從區別，不能繪聲繪影認定 有槍擊的聲音，丁○○並無殺人故意，且無開槍行為云云。(二)乙○○就上開恐嚇危害安全之犯罪事實，業於本院審理時坦 認不諱（本院卷二第64、75頁）。
二、經查：
(一)被告乙○○、丁○○共同犯恐嚇危害安全罪部分： 乙○○前與丙○○有金錢糾紛，且懷疑丙○○有竊取其金錢 ，多次與丙○○聯絡催討款項未果，欲前往丙○○位在臺中 市○○區○○○街0段00巷0號居處（丙○○乾姐黃麗華所承 租，黃麗華住1樓、丙○○住2樓）找丙○○談判，104年3月 28日晚上某時，乙○○與丙○○電話聯絡後又因此生有口角 爭執，丁○○在旁聽聞知悉此事後，遂與乙○○相約一同前
往丙○○上址居處，向丙○○催討金錢。丁○○乃搭乘不知 情之林友翔所駕駛之車號0000-00號、白色自用小客車，乙 ○○則駕駛其竊得之車牌號碼0000-00號、BMW廠牌之黑色自 用小客車，一同前往丙○○上址租屋處。同日晚上9時許， 其等抵達丙○○上址居處後，丙○○走出屋外後與乙○○協 商不成，藉詞需回屋內請其乾姐黃麗華幫忙，旋即避入屋內 不出，丁○○、乙○○因此心有不滿，基於恐嚇危害安全之 犯意聯絡，由乙○○在門外向丙○○恫嚇稱：「你不開門我 就要打死你，你永遠不要出來」等語，以此加害生命、身體 之事恐嚇丙○○，致丙○○心生畏懼，嗣乙○○、丁○○因 見丙○○拒不開門回應，一陣叫囂後，始於同日晚上9時8分 許，先後駕車離開至他處吃東西等情，業經丁○○、乙○○ 於本院供認在卷，核與證人即告訴人丙○○於偵查、原審審 理時具結證述（偵查卷第254至255頁、原審卷二第22至32頁 反面）、證人甲○○於偵查、原審審理時具結證述（偵查卷 第291至293頁、原審卷一第191頁反面至194頁反面、201頁 反面至203頁反面）、黃麗華於偵查、原審審理時具結證述 （偵查卷第203頁正反面、原審卷二第65頁反面至70頁）、 林友翔於偵查、原審審理具結證述（偵查卷第257至259頁、 原審卷一第148頁反面至152頁）之主要情節相符，並有房屋 租賃契約書（他字卷第18至22頁）、車牌號碼0000-00號自 用小客車之車行記錄（他字卷第46至47頁反面）、車牌號碼 0000-0號自用小客車之車輛詳細資料報表（他字卷第48頁） 、路口監視器影像畫面翻拍照片（他字卷第28至35頁）、Go ogle地圖及照片（他字卷第95頁）在卷可稽。足見丁○○、 乙○○因向丙○○催討金錢未果，丙○○藉詞進屋湊錢後， 即閉門不出，其等因而以上揭言詞恐嚇丙○○之事實，應堪 認定。
(二)被告丁○○犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子 彈、殺人未遂罪部分：
1.丁○○就其於104年3月28日晚上10時許，與不知情之林友 翔再駕駛上開白色自用小客車返回丙○○上址居處，將車 輛停放在路旁，丁○○獨自下車步行前往丙○○上址居處 門前之事實，業於原審、本院坦認在卷（原審卷一第183 頁正反面、本院卷二第75頁），核與林友翔於偵查、原審 審理具結證述情節相符（偵查卷第258頁、原審卷一第152 頁），復有監視器影像畫面翻拍照片（偵查卷第36至38頁 ）附卷可參，此部分事實，堪先認定。
2.證人A1於偵查中具結證稱：華江南街1段63巷7號前有停放 一臺大貨車，那是其他房客的車，我在警局說104年3月28
日晚上10時3分，我妹妹在住處裡面聽到2聲類似放鞭炮的 聲音，就好奇跑出屋外看，發現住家前有停1臺白色現代 自小客車屬實，就是因為聽到類似鞭炮聲，才去調監視器 出來看，有看到有人在大貨車那邊出入，彈殼好像是我妹 婿發現，發現後馬上報警等語（偵查卷第290至291頁）。 A1所述聽聞類似鞭炮聲之時間，適與丁○○前往丙○○上 址居處門前之時間相符。
3.丙○○於於偵查中具結證稱：當天乙○○到我華江南街住 處，叫我出去，‧‧乙○○說要錢，我說好，我去湊一下 ，就趕快衝進去屋內，我衝進去時，乙○○、丁○○一直 叫我開門。丁○○、乙○○他們在外面很久，我就跑上2 樓窗戶偷看。我有聽到2聲槍聲，後來他們就走了等語（ 偵查卷第253至256頁）；於原審審理時證稱：‧‧我趕快 進去家裡面，不敢開門，我把電燈都關掉，跟甲○○上去 2 樓。後來有人開2槍，打到落地窗，打2槍進來之後我有 趴下，我有聽到2聲槍聲，2聲差不多一個時間，沒有差很 久等語（原審卷二第14至15頁反面、31頁正反面）。 4.甲○○於偵查中具結證稱：案發當天晚上差不多8點，乙 ○○開車來找丙○○，‧‧。他們講話聲音不是很大聲， 剛開始在講什麼我不知道，後來我看他們講話口氣愈來愈 大聲，摩擦愈來愈大，丙○○跟對方說你讓我冷靜一下， 打個電話看朋友有沒有，丙○○就進來，我和丙○○就上 2樓，就聽到樓下有年輕人在喧嘩，有人說你趕快出來解 決、錢不多不要拖東拖西，不久之後就聽到槍聲，我只聽 到2聲槍響，先聽到1聲槍聲，打到2樓鋁門窗框，後面有 第2聲槍聲，當時我跟丙○○在2樓窗戶旁邊，所以趕快趴 下。我沒有看到誰開槍等語（偵查卷第291至293頁）；於 原審審理時證稱：案發當天晚上，我在丙○○租屋處泡茶 聊天，後來乙○○他們3、4個人開車來找丙○○，我出去 看，看到乙○○，後來我去叫丙○○出來，丙○○有出去 跟他們談，他們講話的聲音愈來愈大聲，丙○○後來進來 屋內說他們談錢的事，丙○○進來之後，有聽到車聲離開 的聲音。我和丙○○是上去2樓客廳泡茶茶几那邊講，之 後過沒多久，約1、20分鐘之後，就聽到槍聲，我們把客 廳燈關掉，我就半蹲走到後面房間，丙○○在第1聲槍響 後過幾分鐘有去落地窗邊看一下，看完後退到後面房間， 丙○○跟我說好像車上有看到黑影，後來白天才看到彈孔 等語（原審卷一第192至211頁）。
5.乙○○於警詢時供稱：104年3月29日，「椰奶」丁○○來 我老婆娘家找我，他說在我離開後，他和黑人還有過去丙
○○家1次，並在丙○○家前面開槍，我不知道他開幾槍 ，他是替我打抱不平，因為丙○○偷拿我的錢又避不見面 等語（偵查卷第223頁）；於偵查中供稱：「椰奶」後來 有跟我說他們又回去丙○○家開槍，他看我跟丙○○有爭 吵，看不過去就回去開槍等語（偵查卷第305頁正反面） 。乙○○已供稱丁○○是因為看不過去，要為其打抱不平 所以開槍之緣由，其此部分所述並非空穴來風，至乙○○ 偵查中嗣雖有改稱：「椰奶」是跟我說他有再回去找丙○ ○一次，但沒有說有開槍，我沒有問「椰奶」找丙○○做 什麼。是警察跟我說，我才確定「椰奶」有去那邊開槍云 云（偵查卷第305頁反面）；於原審準備程序時供稱：丁 ○○事後有跟我說他看我跟丙○○爭吵看不過去了，有回 去丙○○那找他，但是找丙○○做什麼我就不清楚了云云 （原審卷一第85頁反面）；並於原審審理時具結證稱：隔 天丁○○有跟我說他有回去丙○○租屋處，但是警察跟我 說丁○○有回去丙○○家開槍，警察叫我簡單處理就好， 做警詢筆錄時我還不知道是什麼事情，後來到地檢署我才 知道這是槍砲跟殺人案件，我才跟檢察官說是警方叫我這 樣說的。警察只有笑笑跟我說簡單處理就好，沒有對我強 暴脅迫或按照他們的意思回答等語（原審卷一第142至148 頁）。然乙○○於警詢時係以犯罪嫌疑人身分到案製作筆 錄，並經警員告知係涉嫌槍砲、殺人未遂、恐嚇等罪嫌（ 偵查卷第219頁），其應知有遭刑事追訴、處罰之可能， 且乙○○就警員詢問其本身是否持有槍枝、子彈，並在丙 ○○上址居處前開槍等節，均予否認，其於原審審理證稱 製作警詢筆錄時不知道是因槍砲、殺人案件接受詢問，顯 然不實；再者，乙○○於警詢、偵查中均供稱丁○○係為 其打抱不平始前往再次前往丙○○上址居處開槍，而丁○ ○於原審審理時供稱其與乙○○並無結怨（原審卷一第19 0頁反面），足見乙○○與丁○○應係熟識且有相當交情 之朋友，倘非丁○○確有告知前往丙○○上址居處開槍之 情事，乙○○應無故意設詞誣陷丁○○，而為虛偽陳述之 理，參之乙○○於原審審理時亦證稱：我在檢察官訊問時 之回答都是實在且出於自由意志等語（原審卷一第147頁 反面），乙○○於偵查、原審證稱其所稱丁○○有至丙○ ○上址居處開槍係警察告知，所述不實在云云，應係事後 袒護丁○○之詞，不足採信。
6.再者，A1（真實姓名年籍詳卷）於本案發生後翌日（104 年3月29日）在丙○○上址居處前方空地停放之車牌號碼0 00-00號大貨車車斗上發現已擊發之彈殼2顆，乃報警處理
，警員據報到場查扣後，送經鑑定結果，認送鑑彈殼2顆 ，均係已擊發之非制式金屬彈殼，經比對，彈底特徵紋痕 相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，彈頭直徑研判均為9m m之可能性較大等情，業經A1於偵查中證述明確（偵查卷 第290頁反面），並有臺中市清水分局大秀派出所110報案 紀錄單（偵查卷第177頁）、臺中市政府警察局清水分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表（核退卷第16至20頁）、扣案 之彈殼照片（偵查卷第150至151頁）、內政部警政署刑事 警察局105年10月4日刑鑑字第1050067408號函及檢附影像 照片（核退卷第23至24頁）、104年3月29日發現彈殼之現 場照片（偵查卷第216至218頁）存卷可參。又警員於104 年11月29日下午2時45分許，至案發現場實際勘察，在丙 ○○上址居處2樓前方房間即神明廳前落地鋁門紗門上有 一小孔，該小孔相對應位置後方玻璃門框上亦有一小孔， 玻璃框上之小孔穿透玻璃框後即為門框上沿，門框上沿呈 變形狀態，上述小孔均呈一直線，小孔位於中間右側玻璃 框上，研判2樓前方落地鋁門框上之小孔應為槍擊所致； 另檢視屋外於門框上方水泥牆部分發現一凹陷處，該凹陷 處無法確認是否為彈孔，有刑案現場勘察報告及現場勘察 照片可憑（偵查卷第128至147頁，同他字卷第163至167頁 ），與A1證述有聽聞類似鞭炮聲、丙○○、甲○○證述開 槍之人係朝丙○○上址居處2樓落地窗方向射擊，且事後 在該大貨車車斗發現已擊發之彈殼2顆等情一致，足見A1 、丙○○及甲○○等人上開證述情節並非無據，應可採信 。丁○○之辯護人指稱A1係於事發一週後在大貨車車斗上 發現2顆彈殼，顯有誤認。
7.且經本院當庭勘驗丙○○上址居處旁華江南街1段68號裝 設之監視器影像光碟，勘驗結果如下（本院卷二第6至9頁 ）：
⑴檔案名稱：00000000_22h00m_ch02.m4v（勘驗範圍為監 視器畫面左上角顯示時間2015/03/28 22：03：20至22 ：04：00）
①監視器畫面顯示右側為民宅、民宅左方為空地、左側 上方停放一輛大貨車，光碟僅有影像、無聲音。 ②畫面顯示時間：
（22：03：22）一名穿著淺色襯衫上衣、深色長褲男 子自畫面下方出現。
（22：03：23至22：03：31）該男子左手心朝後、手 指彎曲，疑似握有一深色物品，步行穿過民宅前之空 地，往畫左上方大貨車方向前進。『擷取22：03：24
影像為附圖一』
（22：03：32至22：03：33）該男子走到大貨車後方 後左轉，消失在畫面中。
（22：03：34：22：03：37）該男子出現在大貨車車 斗旁邊，往車尾方向走，背對監視器畫面鏡頭。 （22：03：38：22：03：42）該男子在大貨車尾處， 背對監視器畫面鏡頭。
（22：03：43至22：03：50）該男子轉身面對鏡頭再 轉身背對鏡頭，在車尾處附近走動。
（22：03：51至22：03：54）該男子右手向上舉後放 下。
（22：03：55至22：03：59）該男子右手再度向上舉 ，並往畫面左側移動，消失在畫面左上方處。
⑵檔案名稱：00000000_22h00m_ch04.m4v（勘驗範圍為監 視器畫面左上角顯示時間2015/03/28 22：03：15至22 ：04：45）
①監視器畫面顯示左側為民宅、民宅右方為空地、畫面 右側停放1輛黑色小客車、1輛淺色小客車，畫面上側 為道路。光碟僅有影像、無聲音。
②畫面顯示時間：
（22：03：15）一名穿著淺色襯衫上衣、深色長褲男 子自畫面左上方道路出現右轉，轉入民宅右方之空地 ，面對監視器鏡頭，朝監視器鏡頭方向步行。
（22：03：17至22：03：21）該男子右手上疑似有東 西，雙手往上放到胸腹前，低頭看雙手處，之後抬頭 往前行進。
（22：03：22至22：03：24）該男子放下雙手至身體 兩側，左手手指彎曲，手中疑似握有一黑色物品。『 擷取22：03：24之影像為附圖二』
（22：03：25）該男子消失於畫面下方。 （22：04：22）該男子自畫面右側黑色小客車車後出 現，快步走往畫面左上方道路方向。
（22：04：23至22：04：24）該男子左手往後撩左後 方衣服露出褲子左臀處後放下，邊往畫面左上方道路 方向走去。
（22：04：27）該男子消失於畫面左上方。 並有監視器影像畫面翻拍照片可參（他字卷第36至38、40 頁、偵查卷第156頁，本院卷二第13至31頁），且林友翔 、乙○○、丙○○均指認上開監視器影像畫面中該穿白色 上衣、深色長褲、戴黑框眼鏡的男子即丁○○（偵查卷第
224頁），丁○○亦坦認上開男子為其本人（偵查卷第37 頁、本院卷二第8、9頁）。上開勘驗紀錄雖因監視器拍攝 角度、夜晚光線不佳，攝影畫質不清，而未能清楚辨識丁 ○○至丙○○上址居處時之行動舉止，然綜觀A1偵查中證 述於案發當晚10時許左右聽聞類似鞭炮聲2聲、乙○○於 警詢、偵查中陳稱丁○○告知有於案發當晚返回丙○○上 址居處開槍，上開勘驗結果顯示丁○○於案發當晚10時許 左右，其至丙○○上址居處前，站在大貨車旁，面對丙○ ○上址居處，右手上舉2次之舉止，及案發翌日在丙○○ 上址居處前方空地停放之大貨車車斗上發現彈殼2顆等情 ，足徵丁○○於案發當日晚上10時許，返回丙○○上址居 處門前，持槍朝該址2樓屋內人影方向射擊之事實，堪以 認定。丁○○之辯護人雖辯稱丁○○當時手中所拿物品是 手機，並非槍枝云云，然一般市售手機外觀、規格為扁平 之長方體，而觀之卷附擷取之監視器影像畫面照片（本院 卷二第13至14頁），丁○○手握物品之方式，顯與手拿屬 扁平長方體之手機之姿態不同，辯護人此部分所辯，尚難 憑採。
8.丁○○站在丙○○上址居處前往該址2樓有人影方向持所 攜帶之槍枝射擊，擊發之彈頭已貫穿2樓落地鋁門紗門及 玻璃門框，足見其並非於近距離開槍射擊，且其以該槍枝 所擊發之子彈既足以射穿落地鋁門紗門及玻璃門框，顯已 可穿入人體皮肉層，自應認丁○○持以射擊之槍枝確為可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍，且所擊發之子彈亦可擊 發為具殺傷力之非制式子彈無訛。再上開槍枝雖未扣案， 並經內政部警政署刑事警察局函覆稱：僅憑彈殼，無法研 判由何種槍枝擊發等語，有上開內政部警政署刑事警察局 函文足佐（偵查卷第215頁），是本案並無積極證據足資 證明丁○○所為前開持槍射擊犯行時所用槍枝係屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之制式手槍，惟該 改造手槍可順利擊發子彈並具殺傷力，業如前述，自仍屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射子 彈具殺傷力之槍枝無誤。
9.殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然 仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之 起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體 部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀 之犯意。又刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪 之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定 ：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違
背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識 即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為 故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人 有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形 成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意 、間接故意。又刑法第13條第2項之不確定故意（學理上 亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指 基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將 會有一定結果發生之可能，亦即行為人對於構成犯罪之事 實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預 見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發 生之「意欲」要素（最高法院92年度台上字第6900號、10 0年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意 須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而 不確定故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普 遍之「可能性」即為已足。而槍械之殺傷力極大，直接對 人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事。丁○○持裝填 有殺傷力子彈之槍枝，乃致命性危險武器，朝人所在方向 射擊極易取人性命，以丁○○係在深夜時分，丙○○上址 居處前朝向2樓有人影處方向開槍，除非受過專業訓練， 否則即令透過槍枝覘孔或準星瞄準，亦難以確定其子彈擊 中位置，而丁○○更非受過專業射擊訓練之人，可見其持 槍射擊時，無法確保射擊之位置，亦無法保證其不會射擊 至屋內之丙○○或甲○○。參之丙○○於原審審理時證稱 ：我和甲○○在2樓的時候，有把2樓的燈關掉，但有月光 照到落地窗，會有人影等語（原審卷二第18頁反面）；甲 ○○於原審審理時亦證稱：我在警詢時有證述我和丙○○ 在2樓時，先聽到第1聲槍聲，我和丙○○就把2樓客廳的 燈關掉，跑去後面房間躲起來，之後丙○○走去客廳落地 窗查看外面的情況，當丙○○又走回來房間的過程，我們 又聽到第2聲槍聲，丙○○就趕快趴下等語（原審卷一第2 04頁）。是丁○○應可預見當時有人在上址2樓前方客廳 ，其仍朝2樓客廳有人影的方向開槍，其主觀上具有殺人 之不確定故意甚明。
10.至於：⑴就丁○○開槍時間，丙○○固於原審審理時證稱 發生時間為104年3月28日晚上8、9點云云（原審卷二第21 頁反面）；甲○○於原審審理時亦證稱開槍時間接近晚上 9點云云（原審卷一第199頁正反面）。其等所述時間，與 A1證述聽聞鞭炮聲之時間及上揭監視器影像畫面顯示乙○ ○、丁○○、林友翔等人駕車前往丙○○上址居處之時間
顯有歧異，然因每個人對周遭事物之觀察注意力、分析判 斷、記憶等能力均不同，所為陳述容有不一之情形，此或 係出於當時緊張而未詳予注意，或係出於時間已久而記憶 模糊、錯誤所致，而丙○○於原審審理時已證稱：案發後 我因憂鬱症治療3年多，案子發生後拖來拖去，搞到我也 搞不清楚，做警詢筆錄時就有點模糊了等語（原審卷二第 16頁反面至17頁），而其等對於基本事實之陳述均屬一致 ，自不足據此逕謂其等證述有瑕疵而認完全不足採信。⑵ 丙○○雖於偵查中證稱丁○○、乙○○至其上址居處，其 出去時看到1臺黑色BMW小剛砲，乙○○坐在駕駛座，副駕 駛座是「椰奶」丁○○，後面有一個叫「阿迪仔」，其看 到丁○○有拿1支槍，乙○○也有拿槍，槍插在左邊駕駛 座置物的地方，因為他們車窗有打開，其頭有進去探一點 就看到了云云（偵查卷第255頁）；於原審審理時證稱： 乙○○叫甲○○叫我出去，我下去樓下，他們要拿錢的時 候，我看到乙○○有槍，他沒有拿槍比著我，他是亮給我 看，插在車旁邊，他駕駛座旁邊有一個人，有拿到手上亮 給我看云云（原審卷二第3頁反面至14頁反面、25頁）； 然丙○○於警詢時係陳稱：我聽到有車子開來我住處前， 我和小陳就出門去查看，看到1臺黑色BMW自用小客車（小 鋼砲）停在我住處前，我和小陳走出去看到乙○○坐在黑 色BMW自用小客車駕駛座，副駕駛座坐著「椰奶」，2人手 裡都拿著手槍，並把槍口對著我把玩云云（偵查卷第80頁 ），所述顯有前後不一；而甲○○於警詢、偵查及原審歷 次證述，均未證稱丁○○、乙○○坐在車內時，其有看到 該2人持有槍枝（核退卷第6至10、偵查卷第291頁反面至2 93頁、原審卷一第192反面至193頁），甚且於警詢時陳稱 ：我跟BMW牌黑色自用小客車內的年輕男子講話時，沒有 看到車內有人持槍，我如果有看到就不會叫丙○○出來等 語（核退卷第8至9頁）。丙○○此部分證述，並無其他事 證足資補強，自難以其單一指述，而為不利丁○○、乙○ ○之認定。⑶又丙○○偵查中及原審雖證稱案發當日晚上 其衝上2樓後就關燈，開槍後，其有看到2人從撿到彈殼的 大貨車車斗上跳下來云云（偵查卷第255頁、原審卷二第1 8頁正反面、26頁反面）；甲○○於偵查中亦證稱：他們 開槍之後我趴下之前我有看到卡車上有兩個人影，開完槍 之後他們就跳下車走掉云云（偵查卷第293頁）。然甲○ ○於警詢時陳稱：當時我和丙○○在2樓前面客廳坐在椅 子上聊天，突然聽到槍聲，我沒有看到誰開槍，我們聽到 槍聲，就把客廳電燈關掉，我和丙○○趕緊跑去後面房間
躲起來等語（核退卷第7至9頁），並未陳稱有看到卡車上 有人影等情，且甲○○於原審審理時證稱：那時候開槍， 第1槍開下去之後，丙○○有在2樓窗戶那邊看，我沒有出 來看，大貨車上有2個人是丙○○轉述的，他說他有看到 人影，在15頓的車上等語（原審卷一第199、204頁反面至 205頁），足見甲○○自身並未親眼見聞大貨車車斗上有 人影，而係聽丙○○轉述。則以案發當時時間為夜間10時 許左右，室外並無明亮光源，室內又關燈，光線不佳之情 形下，丙○○又逢遭人持槍射擊，是否能正確觀察確實有 人持槍從大貨車上射擊後跳下，抑或是在大貨車車旁射擊 、移動，容有可疑，其此部分所述，尚難採為不利丁○○ 之認定。⑷黃麗華於原審審理時雖證稱案發當晚附近有廟 會活動放鞭炮，其無法區別鞭炮聲與槍聲云云（原審卷二 第66頁），然黃麗華於原審審理時證稱其當晚因身體不舒 服，人起不來，晚上8點多已睡覺等語（原審卷二第66頁 ），足見黃麗華於案發當晚精神狀態不佳，況廟會活動之 鞭炮聲，與黃麗華上址住處前之槍聲聲響，因距離不同， 自當有別，否則A1不會證述其妹妹因聽到聲響跑出去察看 ，是黃麗華上開所述，尚不足為有利丁○○之認定。⑸又 丙○○、甲○○之證詞固有上述部分不可憑採之處，但本 院綜合全案其他各項證據，認定丁○○持有改造手槍、子 彈朝丙○○上址居處2樓射擊，而有殺人未遂犯行，仍屬 明確而堪以認定，併此敘明。
(三)綜上所述，被告丁○○前揭所辯，應係卸責之詞，無可採信 。本案事證明確，被告丁○○上開恐嚇危害安全、持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、殺人未遂犯行；乙○○上開 恐嚇危害安全犯行，均堪認定，應予依法論科。至丁○○之 辯護人雖聲請做彈道比對，或函詢射擊角度是否可造成本案 之彈孔，然本案經審理結果，丁○○之犯行依現存之證據已 臻明瞭，業經本院認定如前，是辯護人聲請調查上開證據， 無再調查之必要，應予駁回，附此敘明。
參、論罪量刑之理由：
一、被告丁○○部分：
(一)非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為 社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為 手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數枝手 槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 ；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持 有手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高 法院82年度台上字第5303號判決意旨參照)；又按未經許可
，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持 有行為終了時，均論為一罪，不得割裂(最高法院79年度台 非字第264號判決意旨、90年度台上字第3270號判決意旨參 照)。是核丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪、槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。丁○○同時 持有非制式子彈2顆，應僅成立單純一未經許可持有子彈罪 ，而不以其所持有之子彈數量而分別成立數罪。又丁○○同 時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，具有犯罪時間上 之重疊關係，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，此情形應為一行為觸犯未經許可持有可發射子彈距 殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪，為異種想像競合犯 ，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處 斷。
(二)公訴意旨雖漏未敘及丁○○共同犯恐嚇危害安全罪之犯行， 然其此部分所為應為其所犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪所吸收，自為起訴效力所及，且經原審、本院就此 部分之犯罪事實及所犯罪名告知丁○○（原審卷二第75頁反 面、本院卷一第304頁、卷二第63至64頁），無礙於丁○○