臺灣高等法院民事裁定
109年度抗字第438號
抗 告 人 簡永松
簡永裕
簡誌德
共同代理人 宋英華律師
上列抗告人因與相對人祭祀公業曾簡香祀等間確認派下權存在事
件，對於中華民國109年1月20日臺灣桃園地方法院108年度重訴
字第546號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、抗告人前對相對人祭祀公業曾簡香祀（下稱系爭公業）提起 確認派下權存在之訴（下稱本訴），經原法院以相對人迄未 向主管機關申辦選任管理人查備事宜，現今查無管理人，與 民事訴訟法第40條第3 項規定之非法人團體要件不合，而無 當事人能力，且其情形無從補正為由，裁定駁回抗告人之本 訴。另以本訴既經駁回，訴訟繫屬已溯及消滅，抗告人追加 相對人何曾榮發等13人為被告，即失所附麗為由，併予駁回 抗告人之追加之訴。抗告人不服，提起抗告。抗告意旨略以 ：系爭公業前依祭祀公業條例第6條第2項規定，經派下現員 過半數推舉何曾榮發擔任申請人，向桃園市平鎮區公所申請 核發派下全員證明書，伊以何曾榮發為系爭公業之法定代理 人提起本訴，並無不合；又抗告人追加何曾榮發等13人為被 告，並不以本訴合法為要件，原法院裁定駁回伊之本訴及追 加之訴，於法未合等語。
二、按當事人能力之有無不問訴訟程度如何，或當事人間是否有 所爭執，法院均應依職權調查之。祭祀公業條例於民國97年 7月1日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團 體性質，提起訴訟，應由其管理人為法定代理人合法代理， 固為起訴之合法要件，惟按祭祀公業管理人是否為合法之管 理人，應以其產生之方式是否合於規約之規定或習慣為準， 至於有無向主管機關申請備查，對管理人之合法性不生影響 （最高法院民事102年度台抗字第76號裁定參照）。經查： 抗告人前以何曾榮發為系爭公業之法定代理人提起本訴，原 法院就該公業法定代理人為何乙事，依職權向桃園市平鎮區 公所查詢，雖經該所以108 年12月18日函覆稱：系爭公業曾 於105 年間依據祭祀公業條例第6 條第2 項經派下現員過半 數推舉何曾榮發擔任申請人，申請核發派下全員證明書，但 迄未申辦管理人備查事宜等語（見原法院卷第21至22頁），
惟該函並無該公業尚未選任管理人之記載。原法院未查抗告 人書狀所載該公業法定代理人何曾榮發是否為系爭公業依規 約或習慣選任之管理人等項，逕以系爭公業迄未向主管機關 申辦管理人備查乙節，判認系爭公業無管理人，與民事訴訟 法第40條第3項規定之非法人團體要件不合，無當事人能力 ，以裁定駁回抗告人之本訴，揆諸前揭說明，自嫌速斷。次 按當事人得否於本訴為訴之變更、追加，應依民事訴訟法第 255條規定決之，換言之，訴之追加不必以本訴合法為前提 （本院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第28號研討意 見參照）。從而，原裁定以抗告人所提之本訴既經駁回，訴 訟繫屬溯及消滅，追加之訴即失所附麗，併予駁回抗告人所 提之追加之訴，亦有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明 廢棄，為有理由。末查，抗告人前依原法院補正裁定，具狀 表明何曾榮發等13人為系爭公業派下員，應以渠等為系爭公 業之法定代理人，並追加何曾榮發等13人為被告等語（見原 法院卷第117頁），則其真意是否以追加何曾榮發等13人為 被告之方式，補正本訴之合法性，亦有未明，案經發回，宜 併注意及之。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第七庭
審判長法 官 周玫芳
法 官 李昆曄
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 簡曉君