臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第753號
上 訴 人 洪正衛
被 上訴 人 張益楨
王張麗子
張塗
鄒張麗卿
張麗蘭
上列5人共同
訴訟代理人 陳柏豪律師
上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，上訴人對於中
華民國108年6月19日臺灣士林地方法院108年度重訴字第13號第
一審判決提起上訴，本院於109年3月31日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等之被繼承人張振芳於民國81年8月21日 將其所有坐落新北市○○區○○里○段○○○○段000○0地號土地（權 利範圍1/2，下稱系爭土地），設定新臺幣（下同）840萬元 之最高限額抵押權，擔保張炳坤對訴外人淡水第一信用合作 社（下稱淡水一信）所負借款債務，權利存續期間自81年8 月18日起至111年8月17日止（下稱系爭抵押權），嗣張炳坤 於91年7月24日向淡水一信借款700萬元，借款期間自91年8 月24日至101年7月23日止（下稱系爭借款）。張振芳於97年 8月27日死亡後，由伊等、張炳坤繼承系爭土地，並於99年1 2月24日辦妥分割繼承登記（繼承人共9人，嗣經贈與、信託 、繼承等原因，目前共有人及各自應有部分如附表所示）。 系爭借款經張炳坤於101年8月6日全數清償完畢，並經淡水 一信於101年9月10日核發塗銷抵押權同意書予張炳坤。詎張 炳坤未持以辦理塗銷系爭抵押權登記，反於104年2月2日向 淡水一信請求將系爭抵押權讓與上訴人，三方於104年3月23 日簽署債權額證明書，記載確定債權總金額700萬元，及淡 水一信將系爭抵押權讓與上訴人（下稱系爭證明書）等內容 ，再由上訴人持之於104年3月26日辦理系爭抵押權移轉登記 。惟系爭抵押權業因系爭借款清償而消滅，淡水一信已無可 以讓與上訴人之抵押權，上訴人為系爭抵押權之讓與登記， 即妨害伊等就系爭土地所有權之行使，伊等得依民法821條
、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記 。
二、上訴人則以：張炳坤於100年1月20日間向伊借款700萬元以 償還系爭借款債務時，伊、張炳坤與淡水一信三方約定將來 屆期清償完畢後，淡水一信即將系爭借款債權及系爭抵押權 讓與伊，雖張炳坤於101年8月6日分期清償完畢後，淡水一 信誤發塗銷抵押權同意書予張炳坤，但張炳坤並未辦理塗銷 登記，依土地法第43條規定，登記有絕對效力，系爭抵押權 並未消滅。嗣伊發現系爭抵押權遲未移轉登記予伊，乃請張 炳坤於104年2月2日向淡水一信提出轉讓之申請，並經伊、 張炳坤與淡水一信三方協商後，於同年3月23日簽署系爭證 明書，由淡水一信與張炳坤再成立新的700萬元借款契約， 伊代淡水一信借出700萬元予張炳坤，淡水一信將此700萬元 借款債權及系爭抵押權讓與伊，伊即持系爭證明書於同年月 26日辦理系爭抵押權移轉登記，被上訴人不得請求伊塗銷登 記等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執張振芳於81年8月21日將其所有系爭土地設定系 爭抵押權予淡水一信，擔保淡水一信對張炳坤現在、過去及 將來之債權，嗣張炳坤於91年7月24日與淡水一信成立系爭 借款契約，借款期間自81年8月18日起至111年8月17日止； 張振芳於97年8月27日死亡，由被上訴人與張炳坤繼承系爭 土地後，張炳坤於101年8月6日將系爭借款清償完畢，淡水 一信並於101年9月10日發給系爭抵押權塗銷同意書，惟張炳 坤未辦理塗銷，於104年2月2日向淡水一信提出申請書，請 求淡水一信配合辦理將系爭抵押權讓與上訴人，上訴人、張 炳坤、淡水一信於104年3月23日簽署系爭證明書，以及上訴 人持系爭證明書於104年3月26日辦理系爭抵押權移轉登記等 情，有81年8月21日系爭抵押權設定契約書、91年7月24日系 爭借款之借據、借款明細資料、系爭土地之土地登記第二類 謄本、異動索引、張炳坤之申請書、系爭證明書、104年3月 23日系爭抵押權之移轉登記申請書為證（見原審卷第15-31 、34-41、52-55、107頁），堪信為真實。五、經查：
㈠按民法第881條之12第1項第2款規定，最高限額抵押權擔保債 權之範圍變更，或因其他事由，致原債權不繼續發生者，其 債權因而確定。若最高限額抵押權擔保之原債權確定時，其 擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因
而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權， 該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，該抵押權亦 從屬歸於消滅，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高 法院107年度台上字第571號、108年度台上字第601號判決意 旨參照）。查系爭抵押權所擔保淡水一信對於張炳坤之系爭 借款債權，已經張炳坤於101年8月6日清償完畢，淡水一信 並依張炳坤之請求，於101年9月10日發給抵押權塗銷同意書 ，非其內部作業疏失等情，經淡水一信108年4月26日函、10 9年2月21日函覆明確（見原審卷第140-141頁、本院卷第229 頁），堪認淡水一信與張炳坤於101年9月10日已確定系爭抵 押權所擔保之系爭借款已因清償而債權不存在，並確定將來 不再發生其他債權之事實。則依前揭說明，被上訴人主張系 爭抵押權已於101年9月10日歸於消滅，自為可取。系爭抵押 權既已消滅，淡水一信自無從再為權利之讓與，上訴人所為 104年3月26日之抵押權讓與登記應屬無效。被上訴人主張該 抵押權讓與登記妨害其所有權行使，自屬有據。 ㈡上訴人雖抗辯：張炳坤於100年1月間向其借款700萬元用於清 償系爭借款時，其與張炳坤、淡水一信三方約定系爭借款將 來屆期清償完畢時，淡水一信即將系爭借款債權及系爭抵押 權讓與其，故系爭借款債權及系爭抵押權並未消滅云云（見 原審卷第91頁、本院卷第19-20、257-259頁），並提出其與 張炳坤簽署之100年1月20日借據、支票2紙、104年3月23日 借據（見原審卷第32-33、131頁）為證。惟查： ⒈淡水一信函覆本院稱：其並未與上訴人、張炳坤於101年8月 前成立系爭抵押權之讓與行為，其係依張炳坤之申請，於10 1年9月10日發給塗銷抵押權同意書及於104年3月23日發給系 爭證明書，並非內部作業疏失等情（見本院卷第229頁）， 而上訴人亦自承張炳坤是以自己名義清償系爭借款給淡水一 信，不是其代張炳坤清償予淡水一信等語（見本院卷第192 頁），系爭借款既係張炳坤以自己名義清償，淡水一信復未 與上訴人間有何讓與合意及事實，則上訴人抗辯：淡水一信 於101年8月前已讓與系爭抵押權予上訴人，塗銷抵押權同意 書係誤發云云，已難認可取。
⒉次查，上訴人在原審自承：張炳坤已於100年1月4日以系爭土 地應有部分18分之1設定1800萬元最高限額抵押權予其作為 向其借款之擔保（見原審卷第94-95頁）。且於刑事案件檢 察官偵查時陳述：本來100年時抵押權是夠的，後來張炳坤 還一直找我借錢，我才要求張炳坤補系爭抵押權擔保給我等 語（見本院卷第161、165頁），復有上訴人於100年1月4日 就系爭土地應有部分18分之1設定最高限額1800萬元第二順
位抵押權之土地登記謄本可稽（見原卷第22-23頁），此外 張炳坤另有以張振芳其他不動產設定抵押權擔保對於上訴人 之借款，亦有上訴人所提另案拍賣抵押物事件之執行處函為 憑（見原審卷第112-113頁），足見張炳坤於100年1月向上 訴人借款700萬元時已設定其他抵押權擔保，上訴人並未要 求張炳坤讓與系爭抵押權。故上訴人於本件訴訟改稱三方於 101年8月前已有約定由其受讓系爭借款債權及系爭抵押權云 云，殊難採信。
⒊又查系爭借款之還款方式係按月分期清償本息（見原審卷第1 8頁之借據），張炳坤至100年1月間尚未清償之餘額僅126餘 萬元（見原審卷第37頁之還款明細），亦與上訴人所稱係其 以100年1月20日、1月25日支票2紙借款700萬元借予張炳坤 以清償系爭借款（見原審卷第32-33頁之借據及支票2紙）， 金額並不相符，尚難採信上開支票借款700萬元與系爭借款 有關。上訴人雖稱其另有代為清償張炳坤之民間高利貸債務 云云（見原審卷第94頁），惟不能舉證以實其說，且此與系 爭借款債權及系爭抵押權是否已由淡水一信讓與上訴人一事 並無關聯，不能據為有利於上訴人之認定。
⒋綜上，上訴人既不能證明淡水一信已於101年8月前將系爭借 款債權及系爭抵押權讓與其，以及塗銷抵押權同意書係誤發 之事實，則其抗辯：系爭借款債權並未消滅，系爭抵押權亦 未從屬歸於消滅云云，即屬無據。
㈢上訴人又抗辯：系爭抵押權登記尚未塗銷前，依土地法第43 條有絕對效力，其得於104年間受讓取得系爭抵押權云云。 惟「按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力， 係指土地登記名義人為非真正權利人時，為保護第三人交易 之安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴現存 登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷 而被追奪。如為惡意之第三人，則不受保護，此之所謂惡意 ，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所 有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言」 （最高法院108年度台上字第1043號判決、85年度台上字第3 045號判決意旨參照）。本件上訴人明知系爭抵押權所擔保 之系爭借款債權已於101年8月6日清償，並於101年9月10日 確定將來不再發生其他債權，系爭抵押權亦已從屬歸於消滅 ，並由淡水一信發給塗銷抵押權同意書等情，卻仍要求張炳 坤於104年2月2日向淡水一信主張誤收塗銷抵押權同意書， 顯非善意第三人，揆諸前揭說明，自不受土地法第43條規定 之保護，其據此主張被上訴人不得請求其塗銷系爭抵押權登 記云云，要非可取。上訴人再抗辯：104年3月23日三方協議
由張炳坤與淡水一信於成立新的借款契約，但由其代淡水一 信借出700萬元予張炳坤，故系爭抵押權隨同移轉登記云云 （見原審卷第121、126頁、本院卷第221頁）。惟系爭抵押 權既已於101年9月10日歸於消滅，其後淡水一信與張炳坤自 無從再成立新的債權而為系爭抵押權所擔保之標的，上訴人 此部分抗辯亦非可取。至上訴人因系爭抵押權之移轉登記行 為涉犯使公務員登載不實及詐欺取財罪嫌之刑事案件，雖經 檢察官不起訴處分確定（見本院卷第265-277頁之臺灣士林 地方檢察署檢察官107年度偵字第5236號、5237號不起處分 書、臺灣高等檢察署108年度上聲議字第7471號處分書）。 惟檢察官不起訴處分，並無拘束民事訴訟之效力（最高法院 41年台上字第1307號民事判例意旨參照），且該不起訴處分 書所引據之原法院司法事務官106年度司拍字第514號拍賣抵 押物裁定，業經原法院107年度抗字第36號裁定認依形式上 審查尚不能明瞭是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，而予 廢棄，駁回上訴人之拍賣抵押物聲請，故尚難據該不起訴處 分書為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人之抵押權讓與登記並非有效 ，且妨害其對於系爭土地所有權之行使，依民法第767條第1 項中段、第821條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記， 自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯
法 官 林晏如
附表：
系爭土地地號 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 平方公尺 新北市 ○○區 ○○○○ ○○○ 000-0 4,748 張益楨1/18 王張麗子2/54 張塗7/54 鄒張麗卿2/54 張麗蘭2/54 張塗1/18（信託人張李菊） 張純寧1/18（信託人張麗寬） 洪正衛1/18（信託人張炳坤） 徐茂華1/54 徐添發1/54（信託人徐鑑宏） 系爭抵押權登記內容 收件字號：81年淡地登字第015864號 登記日期：81年8月21日 登記原因：設定 權利人：有限責任淡水第一信用合作社 權利種類：最高限額抵押權 債權額比例：1分之1 債權擔保總金額：最高限額新臺幣840萬元 存續期限：自81年8月18日至111年8月17日 權利標的：所有權設定權利範圍：2分之1 收件字號：104年淡地登字第042450號 登記日期：104年3月26日 登記原因：讓與 權利人：洪正衛 權利種類：抵押權 債權額比例：1分之1 債權擔保總金額：最高限額新臺幣840萬元 存續期限：自81年8月18日至111年8月17日 權利標的：所有權設定權利範圍：2分之1
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。