臺灣高等法院民事判決
108年度勞上字第113號
上 訴 人 李秉剛
訴訟代理人 張琴律師
被 上訴 人 廣德國際管理顧問有限公司
法定代理人 簡聖原
訴訟代理人 曾志立律師
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國108年7月
15日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第78號第一審判決提起上
訴，本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-12及聲請訊問證人陳信邦（本院卷一第87-293、329、393-437頁、卷二第79-163、221-223頁）；被上訴人於本院提出被上證1-6及聲請訊問證人陳玉君（本院卷二第25-59、169、171-181頁），均據兩造釋明符合上開之規定（本院卷二第204-205頁），應准其等提出。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：伊於民國101年10月2日起至104年10月8日任 職於被上訴人任業務職務，以其要求伊簽署「廣德國際管理顧 問有限公司員工報到須知及工作守則」（下稱工作守則）其中 二、㈠⒍、㈡⒍之規定，顯然被上訴人對伊之行程為監督控制，伊 高度從屬於被上訴人，兩造自成立僱傭關係。伊係服從雇主權 威，並有接受懲戒或制裁之義務，伊與被上訴人間具有人格上 的從屬性，且係在被上訴人之管理指揮之下工作。而其於伊全 職期間所給付薪資未達法定基本工資，其自應給付伊受雇期間 之法定基本工資新臺幣（下同）692,013元，並應給付加班費4 6,930元。伊所簽立之自願離職書係遭被上訴人威脅、詐欺而 為，伊已依法撤銷該意思表示，伊得請求回復原狀。被上訴人 於104年10月8日將伊解僱，卻未開立非自願離職證明書，且未
給付預告期間之工資，伊得請求預告期間之工資20,008元、資 遣費29,680元（如附表先位聲明1所示）及請求被上訴人開立 非自願離職證明書（附表先位聲明2所示）。如認被上訴人未 終止勞動契約，伊備位請求上開工資、加班費計741,943元、 確認兩造勞僱關係存在，依回復原狀回復未為離職之意思表示 之狀態，請求547,710元本息（原審卷二第379頁），並請求被 上訴人自104年10月起至伊復職之日止，按月於每月10日給付 基本工資22,000元（如附表備位聲明3、4所示）。爰依（訴訟 標的見本院卷一第325-329頁）勞動基準法（下稱勞基法）第2 1條第1項、民法第486條第1款、勞基法第24條第1款、第2款、 第16條第1項第3款、第17條、第19條、就業保險法第11條第3 項之規定，先位求為命㈠被上訴人給付791,631元，及自起訴狀 繕本送達翌日起加計法定遲延利息、至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息、㈡被上訴人開立非自願離職證明書予上訴 人。備位依勞基法第21條第1項、民法第486條第1款、勞基法 第24條第1款、第2款、民事訴訟法第247條第1項前段規定，求 為命㈠被上訴人給付741,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起加 計法定遲延利息、㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在、㈢ 被上訴人給付547,710元，及自107年1月3日起加計法定遲延利 息、㈣被上訴人自107年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於 每月10日給付22,000元，及自各期應給付之日之次日起至加計 法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造間101年10月2日至104年10月8日間之契約 為承攬契約，上訴人不得請求伊給付薪資。縱認兩造間成立勞 動契約，其於任職期間，計領取972,578元，高於其先位請求 之791,631元，其先位請求顯無理由。上訴人提出之附表1、2 及原證5皆係其自行編造，無證據能力，伊否認其形式及內容 真正。伊於104年9月底發現上訴人違背任務，圖為自己不法之 所有，於104年8月25日以靠行方式利用其他仲介公司幫伊客戶 引進兩名外勞，嚴重違反工作守則。伊於104年10月7日要求其 離職並簽署「自願離職切結書」，其於切結書上承認一切犯行 ，且承諾離職後絕不慫恿原先服務之客戶與伊解除委任契約， 如有違反，願賠償20萬元予。其離職後不知悔改，慫恿其服務 之客戶與伊解約，伊對上訴人提出告訴，上訴人被判背信罪， 處拘役30日確定。伊為正當權利行使，上訴人無遭詐欺、脅迫 而簽署自願離職書，不得請求賠償等語，資為抗辯。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人791,631元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。 ㈢備位聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人741,943元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
⒊被上訴人應給付上訴人547,710元，及自107年1月3日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋被上訴人應自107年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於 每月10日給付上訴人22,000元，及自各期應給付之日之次 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈣就給付金錢部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造不爭執事項：
㈠上訴人自101年10月2日起至104年10月7日任職被上訴人，開 發引進外籍勞工客戶之業務。
㈡上訴人自行選擇無底薪、高額獎金之業務員工作。 ㈢上訴人因背信罪，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度偵 字第33067號提起公訴；原審刑事庭以105年度易字第608號 刑事判決原告無罪；嗣經本院刑事庭以106年度上易字第 1947號刑事判決撤銷改判上訴人犯背信罪，處拘役30日；復 經最高法院以107年度台上字第3488號判決駁回上訴確定在 案。
上訴人主張兩造間成立僱傭關係（原審卷二第353頁），為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按僱傭契約或勞基法第2條第6款之勞動契約，與承攬契約， 均係以約定勞動力提供作為契約當事人給付之標的，而勞基 法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之 關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。 承攬，則係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞 務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指 示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人 對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事 人以勞務所完成之結果為目的；承攬人只須於約定之時間完 成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤 無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契 約，故二者並不相同。是僱傭或勞動契約與承攬之區別，乃
在於僱傭、勞動契約係以單純勞務提供為目的，承攬則係以 完成一定工作為目的，勞務之提供，不過係達成工作目的之 手段，且所謂一定工作，不以有形結果為限，無形勞務給付 亦屬之。
㈡又契約類型是否為僱傭或勞動契約，應就個案事實及整體契 約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權 人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自 由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務 風險以為斷。如勞務債務人就其實質上從事勞務活動及工作 時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之 要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債權人間之 從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱僱傭或勞動契約（ 大法官釋字第740號解釋參照）。是為他人為事務之處理， 縱或有接受他人之指示，倘純屬為他人利益之考量而服從， 其仍可運用獨立性對自己所處理之事務加以影響者，即與僱 傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇 主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。另僱傭契約之受 僱人提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之 範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞 務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務 究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監 督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內 容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之 內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權 。如在提供勞務之對價中，復約定就該事務之處理需以一定 工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述僱傭契約之 概念不同。是以，經營者對於勞務提供者進行管理面之規範 ，並非即一律使該勞務提供者成為「受僱人」，仍須進一步 觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供 之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。 ㈢被上訴人所屬之業務員分為有底薪業務與無底薪業務。二者 主要區別在於：有底薪業務，上下班時間為每日上午9時至 下午5時，每月需成功簽約一件，每進一名越南工人可享獎 金5,000元。無底薪業務，上下班時間為每日上午10時至下 午5時，每月無業績限制，每進一名越南工人可享獎金2萬元 ，其他國籍5,000元。並依據個人所屬工廠之服務費，每一 工人之後每月可向被上訴人領取1,000元服務金。而上訴人 係選擇無底薪、高額獎金之業務員工作，工作內容係為被上 訴人尋找有引進外勞需求之業主，並使該業主與被上訴人簽 約引進外勞，業主引進外勞後，上訴人將可依引進外勞之人
數向被上訴人領取獎金（原審卷四第157-187頁之工作守則 ）。參諸被上訴人提出上訴人自103年2月起至104年5月間之 打卡紀錄（原審卷三第13-35頁），上訴人服勞務時間多與 被上訴人所屬適用僱傭關係之員工應服勞務時間（即9時至1 8時間之9小時，或9時至17時間之8小時）（原審卷四第 157-188頁）相異。上訴人單日服勞務時數除極少數達7小時 外，大多數僅有3、4小時，或1、2小時，甚至同時簽到、退 ，亦有許多僅有簽到而無簽退，或只有簽退而無簽到之情形 （例如：103年2月6日11時59分簽到、同年月10日12時31分 簽到、同年月17日13時14分簽到、同年月19日14時02分簽到 、同年月24日13時45分簽到、103年3月5日在公司僅1小時21 分、同月6日2小時7分、同年月7日2小時26分、同月10日2小 時29分、同年月11日同時簽到、退、同月15日6小時28分、 同月13日4小時40分、同月14日4小時17分、同年月17日6小 時48分、同年月18日3小時37分、同年月20日1小時25分、同 月21日6小時56分、同月24日4小時45分、同月25日1小時30 分、同月27日3小時24分、同月28日4小時40分、同年4月1日 3小時6分、同月3日4小時3分、同年月7日3小時40分、同年 月8日4小時28分、同年月9日4小時19分、同年月10日0小時5 6分、同年月11日3小時49分、同年月14日1小時7分、同年月 15日4小時4分、同年月17日6小時48分、同年月18日3小時37 分、同年月20日1小時25分、同年月21日6小時56分、同年月 24日4小時45分、同年月25日1小時30分、同年月26日5小時8 分、同年月27日3小時24分、同年月28日4小時40分…等，原 審卷三第13-35頁）。顯見上訴人提供勞務之內容，不以時 間之長度、時段界定其勞務之範圍，而係以工作之成果界定 （上訴人為被上訴人尋找有引進外勞需求之業主，並使該業 主與被上訴人簽約引進外勞，因而獲得報酬），與僱傭契約 之受僱人提供勞務之內容、方式完全不同。
㈣證人即被上訴人前業務員陳信邦證稱：「（無底薪業務員公 司有無要求上下班均必須打卡？）有」、「（打卡時間為何 時？）我101年3月4日進公司。我印象中一直都是上班10時 打卡。下班是下午5時打卡。如果GOOGLE行事曆上午有安排 行程的話上午不用打卡。如果下午有安排行程的話，下午不 用打卡」、「（工作守則在102年12月1日規定上班為早上9 時，下班為下午6時，103年3月20日更新的版本則規定無底 薪業務員上班為早上10時，下班為下午5時。請問你們打卡 時間是否依照這守則規定？）我印象中打卡時間是早上10時 ，下班是下午5時」、「（未打卡者除依103年3月20日的工 作守則規定當月累積3次未打卡，且未提前於Google行事曆
安排公出事宜，當月油錢補貼金額採核實報銷、不能領取當 年度當季之三節獎金。若全年度達30次（含)以上未打卡， 且未提前於Google行事曆安排公出事宜，當年度年終不予核 發外，有無其他處罰？例如以曠職論，而曠職多少次則解僱 、或扣薪等？）沒有其他處罰」、「（依照102年12月1日的 版本，員工不得無故遲到、早退或曠職，若臨時有事會遲到 、早退，以1小時為限，超過即須以請假替之，當月連續3日 無故遲到或早退者予以申誡一次，當月連續3日無故曠職， 或累積3次申誡即免職，這個有沒有適用在業務員？）沒有 ，是針對辦公室行政人員」、「（101年公司有無分有底薪 或無底薪業務員？）是依照工作守則每進一個越南工人可享 獎金2萬元，其他國籍5000元，個人所屬工廠的服務費，每 一個工人可享1000元，沒有其他底薪」、「（102年 12月1日的工作守則，業務員有沒有上班下班的限制？）那 時候業務員好像不用打卡，打卡是之後的事」、「（公司對 無底薪業務員有無要求績效，若未達到會如何？）沒有影響 。就是沒錢罷了」、「（103年3月20日之前業務員有沒有打 卡的時候？）公司成立的時候是沒有打卡。後來要打卡，再 後來又修正為不用打卡。那時候原告已經離職」、「（假如 沒有績效的時候，業務員是否要去公司上班？）在公司規定 業務員要打卡的時期，沒有在GOOGLE行事曆安排行程的話就 要進公司」、「（在公司作何事？）電話開發業務，或公司 有公家單位的文件，業務員沒事要去送文件」等語。證人即 被上訴人現職無底薪且自公司開業全職迄今之業務員張智瑋 證稱：「（請問無底薪業務員，公司有無要求上下班均必須 打卡？）不用，如果那天早上沒有特別的事情的話，只要在 GOOGLE行事曆排行程的話就不用進公司也不用打卡。早上有 排就早上不用打卡，如果下午有排就下午也不用進公司也不 用打卡」、「（有規定無底薪業務員上班時間是幾點到幾點 ？）都是早上10點到下午5點，從我進公司都是這樣」、「 （如果沒有依規定沒有打卡，除了按照103年3月20日的工作 守則規定，當月累積3次未打卡，且未提前在GOOGLE行事曆 安排公出事宜，當月油錢補貼金額採核實報銷、不能領取當 年度當季的三節獎金。若全年度達30次（含）以上未打卡， 且未提前於GOOGLE行事曆安排公出事宜，當年度年終不予核 發外，有無其他處罰？會以曠職論嗎？而曠職多少次會解僱 、扣薪等？）沒有其他處罰。不會以曠職論」、「（沒有業 務要跑的話，業務員到公司做什麼事？）如果GOOGLE行事曆 沒有安排行程的話，業務員到公司要處理業務員要處理的文 件」、「（……怎麼開發客戶？）以前是電話開發，我們業務
員的客戶算有一定的數量，後來大部分是客戶介紹客戶」「 （電話開發是什麼時候到什麼時候？）沒有強制規定。」「 〔請提示原證20。這是不是被告（指被上訴人，下同）公司 的工作守則？）是」、「（是不是公司都會照這四份去執行 ？）形式上是這樣，但公司不會這麼沒有人情味」云云。證 人即被上訴人前翻譯人員證稱：「（你們公司對於無底薪的 業務員有強制幾點到幾點在公司上班嗎？）沒有強制，如果 業務員有在GOOGLE行事曆有排行程，就不用到公司」、「（ 如果沒有依規定沒有打卡，除了按照103年3月20日工作守則 規定，當月累積3次未打卡，且未提前在GOOGLE行事曆安排 公出事宜，當月油錢補貼金額採核實報銷、不能領取當年度 當季的三節獎金。若全年度達30次（含）以上未打卡，且未 提前於GOOGLE行事曆安排公出事宜，當年度年終不予核發外 ，有無其他處罰？會以曠職論嗎？而曠職多少次會解僱、扣 薪等？）沒有處罰。雖然公司業務員會排GOOGLE行事曆，跟 工人有關係的話，是我去處理，有時候業務員有排業務員也 不一定會處理，老闆也不會處罰」等語（原審卷四第37-41 、205-208頁）。
㈤依上開證人之證言，顯然上訴人之工作內容係為被上訴人尋 找有引進外勞需求之業主，並使該業主與被上訴人簽約引進 外勞，而業主引進外勞後，上訴人將可依引進外勞之人數向 被上訴人領取報酬。參酌工作守則及前開證言，被上訴人對 無底薪業務員無強制工作時間，只要業務員在GOOGLE行事曆 安排行程，即無庸到公司。且被上訴人對無底薪業務員無一 定業績之要求；無底薪業務員若未依規定打卡累積達一定次 數，且未提前在GOOGLE行事曆安排公出事宜，僅供油錢補貼 或核發三節獎金、年終獎勵金之參考，並無其他應受扣薪、 記過等內部懲處或依勞基法第12條終止契約等不利之處分。 顯見上訴人就其實質上從事勞務活動及工作時間得以自由決 定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負 擔業務之風險，則其與所屬被上訴人間之從屬性程度不高。 尚難認屬僱傭或勞動契約，而與民法第490條、第491條承攬 規範意旨較為相符。
㈥上訴人雖主張其於受僱期間皆親手處理相關事務，從無假手 他人，並定時依被上訴人之指示，以電子郵件夾帶excel檔 案之方式告知被上訴人有關客戶連繫情形及後續追蹤狀況； 且上訴人曾因當月遲到而遭扣罰獎金，顯然上訴人係在被上 訴人之管理指揮之下為工作，提出原證4之照片、被上訴人 103年度三節獎金之一：端午獎金之薪資表暨薪資轉帳清冊 為證（原審卷一第93-127頁、卷二第321頁）。惟按僱傭、
承攬及委任等人事契約係以當事人間信任關係為基礎，是以 民法第484條、第512條及第537條均規定，應以受僱人、承 攬人及受任人親自履行勞務為原則，上訴人以其應親自服勞 務，主張兩造間為僱傭性質，顯於法無據。又承攬、委任及 僱傭契約均以提供勞務為內容，參酌民法第189條、第496條 及第535條等規定，定作人、僱用人或委任人，對於承攬人 、受僱人、受任人均有一定程度之指示權，僅係受指示者關 於辦理受任事務之自主決定權限程度有高低之差別而已。尚 難憑上訴人親自處理事務即認定兩造間係屬僱傭關係。至上 訴人提出被上訴人103年度端午獎金之薪資表暨薪資轉帳清 冊，證明曾因當月遲到而被扣罰獎金一節。經查，上訴人當 年度所未能領取者為端午節獎金，依據103年3月20日之工作 守則所載：「…業務人員若當月累積3次未打卡且未提前於Go ogle行事曆安排公出事宜，則不能領取當年度當季之三節獎 金。全年度若達30次（含)以上之未打卡且未提前於Google 行事曆上安排公出事宜，則當年度年終不予核發」（原審卷 一第85頁、卷四第175頁）。顯然該三節獎金或年終獎金， 乃業務員遵守工作守則之出勤規定始可領取之勉勵獎金，倘 業務員未遵守該規定，亦僅不能領取該等獎金而已，並未無 扣薪或其他處罰，有前述陳信邦、張智瑋、阮春雄之證言可 參。上訴人主張被扣罰獎金云云，非屬可採，是亦難以此認 定兩造係屬僱傭關係。
上訴人主張被上訴人於上訴人全職期間所給付薪資未達法定基 本工資，被上訴人自應給付基本工資695,013元云云（原審卷 二第356、359頁，按此即附表先位聲明1-1、備位聲明1-1）。 惟兩造間非屬僱傭或勞動關係，則上訴人先位及備位聲明依勞 基法第21條第1項、民法第486條第1款之規定，請求被上訴人 給付基本工資695,013元，即屬無據，不應准許。上訴人再主張其於工作期間以外之加班情形，係依被上訴人指 示將公出時間及事項載於google行事曆，被上訴人應給付加班 費46,930元云云（原審卷二第359頁，此即附表先位、備位聲 明1-2部分），係主張其任職於被上訴人期間，常利用假日或 下班後繼續處理公司事務，包括週六陪同客戶至勞動局開會、 陪同外籍勞工看醫生、過年、甚下班時間後至外籍勞工之宿舍 修理馬桶、燈具，處理外籍勞工懷孕等相關生活事務，上訴人 就該等公出事宜皆依被上訴人指示登載google行事曆，被上訴 人自應給付加班費46,930元云云。
㈠惟證人阮春雄證稱：「（工作內容？）……如果工人生病，帶 他去看醫生，工人要開戶，帶他去開戶。工人如果住宿舍， 宿舍要修繕，工人會打電話跟我講，我就會業務員講，或直
接請水電所付來修」、「以上的工作比如帶工人看醫生、開 戶，或修繕宿舍，原則上是業務員要處理還是你來處理？） 原則上都是我在處理。因為這是我的工作」、「〔原告（上 訴人，下同）還在職的時候，客戶工廠反應工人有問題時， 原告是不是會去處理？〕幾乎都是我處理，原告都是請我去 ，因為外籍勞工聽不懂雇主講什麼，我要去翻譯」、「我們 公司幾乎都不用加班」、「因為沒有加班也沒有加班費」、 「（如果下班時間，工人臨時出狀況，怎麼處理？）工人會 打電話給我。如果是工作的問題就上班再處理，如果是宿舍 的問題就隔天請水電工人處理」等語(原審卷四第207-209頁 ）。另證人陳信邦證稱：「在業務員引進外勞後，業務員對 每一名工人一個月可以享有壹仟元的服務費。業務員需對工 人上班工作事宜，如辦理體檢，宿舍的管理（含修理馬桶、 燈具等事宜）、外籍工人的生活問題，重新辦理外勞引進的 手續。只要該外籍勞工的事情都是負責引進的業務員都要負 責」、「（此為業務員對工人服務的代價嗎？）是的」云云 （原審卷四第39-40頁）。依阮春雄、陳信邦證言，顯然業 務員對所引進工人之工作事宜，諸如辦理體檢、宿舍的管理 （含修理馬桶、燈具等事宜）、生活問題、重新辦理外勞引 進的手續等工作，已享有每人每月1,000元之服務費，且由 上訴人親自處理之情形不多，上訴人已每月對每一引進外勞 享有1,000元之服務，再請求加班費，已屬無據。 ㈡況所謂加班係指雇主延長勞工工作之時間，每日超過8小時或 每二週工作總時數超過84小時之部分而言，106年6月16日修 正前勞基法施行細則第20條之1定有明文。依前所述，上訴 人單日服勞務時數除極少數達7小時外，大多數僅有3、4小 時，或1、2小時，甚至同時簽到、退，亦有許多僅有簽到而 無簽退，或只有簽退而無簽到之情形。佐以上訴人google行 事曆之紀錄，亦難以證明上訴人有加班之情形。其請求被上 訴人給付加班費46,930元，於法無據，不應准許。 ㈢是姑不論兩造間非屬僱傭關係，上訴人依勞基法第24條第1項 第1款、第2款之規定請求被上訴人給付加班費46,930元，本 屬無據，其再依上開理由請求被上訴人給付加班費46,930元 ，仍屬無據，不應准許。
上訴人另主張被上訴人表示上訴人係自願離職並簽立自願離職 書，然該自願離職書係上訴人遭被上訴人所威脅、詐欺而為， 且上訴人依民法第92條規定撤銷，並依民法第184條之規定請 求回復原狀云云（原審卷二第359-360頁），提出上訴人與被 上訴人之負責人簡聖原談話錄音經檢方勘驗製成之逐字稿為證 （原審卷二第273-281頁），亦為被上訴人所否認，並以前詞
置辯。
㈠上訴人於104年10月7日簽署自願離職切結書，上載：「本人 因在廣德國際管理顧問有限公司擔任外勞仲介從業人員其間 ，意圖為自己不法之所有，於民國104年8月25日以靠行方式 利用其他仲介公司幫○○興業有限公司引進兩名外勞，分別為 ○○○、○○○，非法從事外勞仲介嚴重違反廣德國際管理顧問有 限公司員工工作守則並違反就業服務法相關規定，本人願意 自動離職，繳回不法獲利並賠償公司名譽損失共計新台幣20 萬元整，以換取廣德國際管理顧問有限公司不對本人提起刑 事、民事之告訴並且不向主管機關檢舉本人不法行為。本人 離職後保證絕不慫恿原先服務之客戶跟廣德國際管理顧問有 限公司解除委任關係，絕不向客戶言語誹謗廣德國際管理顧 問有限公司，且日後不得以任何形式檢舉廣德國際管理顧問 有限公司或提起告訴，本人如遵守上述條件，廣德國際管理 顧問有限公司不再追討賠償金新台幣20萬元整，如有違反， 廣德國際管理顧問有限公司有權重新對本人提告及檢舉本人 非法情事，並請求賠償金」等語（原審卷二第146頁）。 ㈡上訴人因涉犯刑法第342條第1項之背信罪，原審刑事庭105年 度易字第608號刑事判決上訴人無罪，惟嗣經本院刑事庭 10 6年度上易字第1947號刑事判決撤銷改判上訴人犯背信罪， 處拘役30日；未扣案之犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再經最高法院10 7年度台上字第3488號刑事判決駁回上訴確定（原審卷二第2 66-272、370-375頁、卷四第151-156頁）。顯見上訴人確犯 背信罪。
㈢觀諸檢方勘驗製成之上訴人與簡聖原談話錄音逐字稿內容， 可知上訴人先前因將某公司之工人介紹至「元素」（音）去 工作，遭人檢舉，害「元素」被罰錢50萬元，而上訴人要將 這50萬元賠給「元素」，但上訴人賠不出來，遂又以靠行方 式利用其他仲介公司幫某公司引進兩名外勞，欲以此彌補損 失。再觀之兩人對話：「簡聖原：我先把我們公司要對你提 告的狀子給你看，如果說你還是不承認的話，那我們就法庭 上見（簡聖原交付第1份文書予李秉剛）。李秉剛：（李秉 剛審閱第1份文書後，將第1份文書推回桌子中央）」、「簡 聖原：簡單的講一下，你現在犯的是業務侵占罪跟背信罪， 這些都已經由我們公司跟律師討論過，你承不承認有這些事 實？我再講一次，你承不承認有這些事實？李秉剛：承認」 、「簡聖原：好，那你要選擇自願離職？還是公司把你fire 掉？只要是公司把你fire掉，這些法律動作我們一定會進行 ，因為我們已經股東開會決議，我很想幫你，而且我也提出
了，如果你願意自動離職的方案，除了這個，沒有得選……願 不願意自動離職？李秉剛：我願意……」、「簡聖原…你先把 自願離職切結書看清楚（將第3份文書推給李秉剛），我希 望你簽了自願離職切結書之後，你把手頭上客戶資料，還有 在公司自己私人的東西打包整理好，今天就帶走並且搬出我 們的宿舍，有沒有問題？李秉剛：沒有問題」、「簡聖原： 好，我同意你賠償20萬元，自動離職，你接受嗎？我再問一 次，你接受嗎？還是，你覺得說，你比較想要坐牢？我再問 一次，同不同意？這個金額不可能再降了。李秉剛：我同意 」、「簡聖原：好。所以今天先繳4萬，104年12月31號前把 其餘的16萬繳清，如果沒有繳清，公司還是會對你提告，我 希望你能夠記得。同不同意？李秉剛：同意。簡聖原：大聲 。李秉剛：同意」，有勘驗筆錄及附件可憑（原審卷二第27 3-281頁）。顯然自願離職切結書係經上訴人與簡聖原充分 溝通並了解利害關係後所簽署，簡聖原雖指稱上訴人犯業務 侵占與背信罪，如上訴人不承認將對之提告云云，惟此乃正 當權利之行使，難謂係脅迫或詐欺。是上訴人確因違反犯被 上訴人之工作守則，涉犯背信罪經法院判處罪責確定，其主 張其簽署自願離職切結書係遭被上訴人詐欺、脅迫而為云云 ，自無足採。
上訴人並主張其非自願離職，被上訴人於104年10月8日將上訴 人退保解雇，未開立「非自願離職證明書」，且未依法給付預 告期間之工資20,008元、資遣費29,680元，上訴人自得請求被 上訴人給付預告期間之工資20,008元、資遣費29,680元，並開 立非自願離職證明書云云（原審卷二第361頁，按此為附表先 位1-3、1-4、2所示）。然姑不論兩造間未成立僱傭或勞動契 約，有如上述，上訴人逕依勞基法第16條第1項第3款、第17條 、第19條及就業保險法第11條之規定，請求被上訴人給付預告 期間之工資20,008元、資遣費29,680元，開立非自願離職證明 書，本屬無據。上訴人再依其簽署自願離職切結書係遭被上訴 人詐欺、脅迫而為之理由為上開之請求，而上訴人主張其簽署 自願離職切結書係遭被上訴人詐欺、脅迫而為，非屬足採，已 如上述，其再以此為理由以請求被上訴人給付預告期間之工資 20,008元、資遣費29,680元，開立非自願離職證明書，同屬無 據，不應准許。
上訴人另謂若認被上訴人未終止勞動契約，其請求確認兩造之 勞雇關係仍存在，並請求被上訴人給付自104年10月至106年12 月之工資547,710元，及自107年1月1日起至上訴人復職日之每 月工資22,000元云云（原審卷二第363頁、卷三第95頁，即附 表備位聲明2、3、4所示）。惟兩造間未成立僱傭或勞動契約
，其依民事訴訟法第247條第1項前段、勞基法第21條第1項、 民法第486條第1款之規定，為前揭請求，於法無據。上訴人再 以其簽立自願離職書係為被上訴人所脅迫、詐欺，其已撤銷該 離職之意思表示，則兩造之僱傭關係仍存在，並依民法第184 條第1項、第214條第1項之規定，請求回復原狀，回復至損害 發生前之原狀，即回復未為離職之意思表示之狀態，被上訴人 自應給付如附表備位聲明3、4所示工資云云（原審卷第364-36 5頁）。然上訴人簽署之自願離職書非遭被上訴人脅迫、詐欺 ，均如前述，上訴人再以此理由請求確認兩造間僱傭關係存在 ，並請求如附表備位3、4之工資，均屬無據，不應准許。綜上所述，上訴人依附表所示各訴訟標的，先位請求：㈠被上訴 人應給付上訴人791,631元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息、㈡被上訴人應開立非自願 離職證明書予上訴人；備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人741 ,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息、㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在、㈢被 上訴人應給付上訴人547,710元，及自107年1月3日起至清償日 止，按年息5％計算之利息、㈣被上訴人應自107年1月1日起至上 訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴人22,000元，及自 各期應給付之日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息云 云，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日 勞動法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日 書記官 陳美宜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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