臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1322號
上 訴 人 曾梅芬
訴訟代理人 魏守正
被 上訴 人 羅克威
訴訟代理人 黃碧芬律師
複 代理 人 林明煌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
108年9月26日臺灣基隆地方法院108年度訴字第352號第一審判決
提起上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊父即訴外人羅富友未經伊同意，擅於民國 （下同）105年1月26日以伊所有如附表所示不動產（下稱系 爭不動產）為上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）13 0萬元之普通抵押權（下爭系爭抵押權）。兩造間並無設定 系爭抵押權之意思合致，且無任何債權債務關係存在，上訴 人主張系爭抵押權所擔保之債權，為羅富友向上訴人之夫即 訴外人魏守正之借款130萬元，與兩造無涉，故系爭抵押權 所擔保之債權並不存在等語，爰依民法第767條第1項中段之 規定，聲明求為判決：上訴人應將被上訴人所有系爭不動產 ，經基隆市信義地政事務所於105年1月26日登記，登記字號 為基信字第5250號，權利人為上訴人，債務人兼義務人為被 上訴人，擔保債權總金額為130萬元之抵押權登記塗銷。二、上訴人則以：羅富友為魏守正之朋友，羅富友於105年1月間 因羅家經營之餐廳週轉困難，向魏守正借款130萬元（下稱 系爭借款），約定利息按月息2分計算，被上訴人則同意提 供系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保。系爭借款迄未清償 完畢，系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人訴請塗銷系 爭抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第162頁）： ㈠被上訴人之父羅富友將被上訴人之印鑑證明、身分證、系爭 不動產所有權狀交予上訴人之夫魏守正，由魏守正於105年1 月22日持以向基隆市信義地政事務所申請設定系爭抵押權登
記，於105年1月26日登記完竣。
㈡羅富友於105年間向魏守正借款130萬元。五、被上訴人主張伊並未同意以系爭不動產為上訴人設定系爭抵 押權，且系爭抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人應塗銷 系爭抵押權設定登記等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯，茲就兩造爭執論斷如下：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，抵押人主張抵押 權所擔保之借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由 抵押權人負舉證責任。
㈡經查，系爭抵押權之內容，依系爭不動產登記謄本記載為： 「權利人：曾梅芬。權利種類：普通抵押權。擔保債權總金 額：新臺幣130萬元正。擔保債權種類及範圍：105年1月20 日之金錢消費借貸。清償日期：105年3月31日。債務人及債 務額比例：羅克威，債務額比例全部。」（見原審卷第33、 37頁），可知系爭抵押權所擔保之債權為130萬元之借款債 權，且債權人為上訴人，債務人則為被上訴人，系爭抵押權 並不擔保羅富友所負債務。上訴人主張被上訴人同意提供系 爭不動產設定系爭抵押權以擔保「羅富友」之借款債務云云 （見本院卷第220頁），核與上開抵押權之登記內容不符， 要非可採。又系爭抵押權所擔保之債權，既限於上訴人對被 上訴人之130萬元借款債權，而被上訴人否認有向上訴人借 款130萬元之事，揆諸首揭說明，自應由上訴人就其對被上 訴人有130萬元之借款債權存在乙節，負舉證之責。惟查， 上訴人自承該130萬元借款是羅富友向魏守正所借（見本院 卷第220頁），並經證人羅富友於本院結證稱：約104、105 年間伊向魏守正借款130萬元，魏守正要求要有房地設定抵 押權為擔保，所以伊就以系爭不動產設定抵押權，伊將設定 抵押權所需資料交予魏守正，伊不知道是要以魏守正的太太 為抵押權人。於設定抵押權前，魏守正分兩次交付借款各10 0萬元、30萬元予伊等語綦詳（見本院卷第163、164頁）， 由上足認系爭借款130萬元之債權債務關係，係存在於魏守 正與羅富友之間，上訴人並非借款債權人，被上訴人亦非借 款債務人，此外，上訴人並未提出其他證據證明其對被上訴 人有借款債權130萬元存在。從而，被上訴人主張系爭抵押 權所擔保之債權不存在，應為可採。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。查被上訴人為系爭不動產所有權人 ，上訴人不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述 ，其抵押權即失所附麗，抵押權登記應屬無效，然抵押權登 記狀態仍存在，對被上訴人就系爭不動產之所有權自有妨害 ，被上訴人依上開規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵 屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求 上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。從 而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日 民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 劉又菁
附表：
編 號 土地坐落 地 目 面積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 基隆市 ○○區 ○○段 000 建 2627 100000分之89 2 基隆市 ○○區 ○○段 000-0 建 26268 100000分之89
編 號 建號 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 建物門牌 樓層面積合計 附屬建物用途 1 4567 基隆市○○區○○段000-0 15層鋼筋混凝土造 2層：88.83 陽台：12.71 全部 基隆市○○區○○街00號0樓 正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日 書記官 林吟玲