臺灣高等法院民事判決
108年度上字第584號
上 訴 人 陳慶忠
訴訟代理人 張進豐律師
魯忠軒律師
上 訴 人 陳美玲
被上訴人 張建詠 住花蓮縣○○鄉○○○○街000巷0弄0 號
訴訟代理人 王清白律師
張又勻律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
108年3月28日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第287號第一審判決
提起上訴，本院於109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠確認被上訴人對於陳慶忠、陳美玲所有坐落 宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○地號土地，如附圖B-1案所示編號A部 分（面積二三二點九六平方公尺，即紅色虛線標示範圍）土 地有排水權及管線設置權存在；㈡陳慶忠、陳美玲就上開土 地範圍內，應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥道路、挖掘排水 溝及設置水、電、電信等管線；㈢陳慶忠、陳美玲不得在上 開土地上為禁止或妨害被上訴人就上開㈠㈡項權利行使之行為 部分，暨命陳慶忠、陳美玲負擔訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、其餘上訴駁回。
四、原判決主文第一、二項關於通行權部分變更為：確認被上訴 人對陳慶忠所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○地號土地如附圖「高 院B-1案」所示編號A部分(面積一百八十二點五六平方公尺) ，及陳美玲所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地如附圖「 高院B-1案」所示編號B部分(面積六十六點七二平方公尺)之 通行權存在，陳慶忠、陳美玲不得在前開土地上為禁止或妨 害被上訴人通行權行使之行為。
五、第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用，均由陳慶 忠、陳美玲負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得 依聲請或依職權以裁定更正，民事訴訟法第232條第1項前 段定有明文。查原判決主文第1項為「確認被上訴人對於 上訴人陳慶忠、原審共同被告陳美玲（下均以姓名稱之） 所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段00○00地號土地（下分別以地號 稱之），如附圖B-1案所示編號A部分（面積232.96平方公
尺，即紅色虛線標示範圍）土地有通行權、排水權及管線 設置權存在」，乃漏載陳美玲所有59地號土地之面積，屬 顯然錯誤，爰依職權更正為「確認被上訴人對於附圖『高 院B-1案』(即附圖B-1案，僅增加標示現況道路〈綠色實線 部分〉及被上訴人主張通行範圍〈紅色虛線部分〉之位置、 面積，下以附圖「高院B-1案」稱之)所示紅色虛線範圍內 ，編號A部分即陳慶忠所有50地號土地面積232.96平方公 尺，及編號B部分即陳美玲所有59地號土地面積104.87平 方公尺有通行權、排水權及管線設置權存在」，兩造對此 並無意見(見本院卷㈡第218頁)，先予敘明。 二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同 訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於 全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條 第1項第1款定有明文。查被上訴人在原審對陳慶忠、陳美 玲及原審共同被告玉尊宮(下稱玉尊宮)提起確認袋地通行 權等訴訟，經原審判決確認被上訴人對於附圖「高院B-1 案」所示紅色虛線範圍內，陳慶忠所有50地號土地面積23 2.96平方公尺，及陳美玲所有59地號土地面積104.87平方 公尺有通行權、排水權及管線設置權存在；陳慶忠、陳美 玲應容忍被上訴人於該部分土地鋪設柏油或水泥道路、挖 掘排水溝及設置水、電、電信等管線，並不得為禁止或妨 害被上訴人上開權利行使之行為，而駁回被上訴人其餘之 訴。原審所為之上開形成判決，其訴訟標的對於陳慶忠、 陳美玲有合一確定之必要，陳慶忠提起第二審上訴，依前 開規定，其上訴效力自應及於陳美玲，爰併列陳美玲為上 訴人，至被上訴人就原審駁回其對玉尊宮之訴部分，未據 聲明不服，陳慶忠之上訴效力亦不及於玉尊宮，非本件裁 判範圍。
三、陳美玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊為坐落宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地（ 下稱系爭56地號土地）所有權人(權利範圍全部)，陳慶忠、 陳美玲、玉尊宮依序為鄰地50、59地號土地及同段51地號土 地(下稱51地號土地)所有權人(權利範圍均為全部)，系爭56 地號土地為袋地，須通行上開3筆土地始能與公路聯絡。又 系爭56地號土地為建築用地，須以私設通路連接指定建築線 之道路，而依實施區域計畫地區建築管理辦法(下稱建築管 理辦法)第11條第2項規定，以私設通路連接道路，長度大於
20公尺者，其通路寬度不得小於5公尺，是伊得通行之道路 至少應有5公尺，且須有排水權及設置管線權，始得謂符合 袋地建築之通常使用，爰依民法第779條第1項、第786條第1 項及第787條第1項規定，請求確認伊就附圖B案所示編號A、 B部分(坐落50地號土地、面積合計283.51平方公尺)或就附 圖C案所示編號A、B(坐落51地號土地，面積分別為122.95平 方公尺、53.96平方公尺)、C、D(坐落50地號土地，面積分 別為32.03平方公尺、51.19平方公尺)部分有通行權、排水 權及管線設置權存在，陳慶忠、陳美玲及玉尊宮並應容忍伊 於上開得行使權利範圍之土地鋪設柏油或水泥道路、挖掘排 水溝及設置水、電、電信等管線，且不得禁止或妨害伊上開 權利之行使等語。原審判決確認被上訴人對於附圖「高院B- 1案」所示紅色虛線範圍內，陳慶忠所有50地號土地面積232 .96平方公尺，及陳美玲所有59地號土地面積104.87平方公 尺有通行權、排水權及管線設置權存在；陳慶忠、陳美玲應 容忍被上訴人於該部分土地鋪設柏油或水泥道路、挖掘排水 溝及設置水、電、電信等管線，並不得為禁止或妨害被上訴 人上開權利行使之行為，而駁回被上訴人其餘之訴。陳慶忠 聲明不服，提起上訴，其上訴效力及於陳美玲。被上訴人答 辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)陳慶忠辯稱：系爭土地得經由如附圖「高院B-1案」所示 編號A、B、C部分通行至宜蘭縣冬山鄉進偉路，系爭56地 號土地並非袋地，被上訴人不得請求確認通行權存在。退 步言之，系爭56地號土地為山坡地保育區，50地號土地則 為農牧用地，被上訴人必須提出水土保持計畫，且不影響 農業生產環境之完整，並徵得主管機關之同意，方得申請 建造執照，惟被上訴人迄未提出經主管機關核定之水土保 持計畫，且附圖「高院B-1案」所示紅色虛線之通行方法 造成農地細碎化，違反農業發展條例相關規定，則縱使被 上訴人就附圖「高院B-1案」所示紅色虛線部分有通行權 存在，系爭56地號土地亦無從申請建造執照。又附圖「高 院B-1案」所示紅色虛線部分之通行路寬為5公尺，過度侵 害伊之權利，顯不符合袋地通行權最小侵害鄰地之要件等 語。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。
(二)陳美玲未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未以言詞或 書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項(見本院卷㈠第287、293、295頁、卷㈡第41 頁)：
(一)系爭56地號土地為被上訴人所有(權利範圍全部)，50、59 地號土地則分別為陳慶忠、陳美玲所有(權利範圍均為全 部)。
(二)系爭56地號土地對外並無適宜之聯絡，須經由陳慶忠所有 之50地號土地及陳美玲所有之59地號土地，始得對外通行 至宜蘭縣冬山鄉進偉路(下稱進偉路)。
四、被上訴人主張：伊所有系爭56地號土地與公路並無適宜之聯 絡，係屬袋地，爰依民法第779條第1項及第786條第1項及第 787條第1項規定，請求確認伊就附圖「高院B-1案」所示紅 色虛線部分(路寬5公尺)有通行權、排水權及管線設置權存 在，陳慶忠、陳美玲並應容忍伊於上開得行使權利範圍之土 地鋪設柏油或水泥道路、挖掘排水溝及設置水、電、電信等 管線，且不得為禁止或妨害伊上開權利行使之行為等情，惟 為陳慶忠所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「周圍 地」，並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限，如 不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之 土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地( 最高法院90年度台上字第166號判決意旨參照)。 (二)查被上訴人所有系爭56地號土地面積560.12平方公尺，地 目為「建」，使用分區為「山坡地保育區」，使用地類別 為「丙種建築用地」，有土地查詢資料可稽（見本院卷㈠ 第293頁）。又系爭56地號對外無通行之道路，非經由50 、59地號土地，無法通行至公路，業經原審及本院至現場 勘驗明確，並製有勘驗筆錄、現場照片及宜蘭縣羅東地政 事務所(下稱羅東地政)土地複丈成果圖「高院B-1案」可 稽（見原審卷第24至33頁、本院卷㈡第129至155、159頁) ，足見系爭56地號土地確與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常之使用，自屬袋地甚明。雖陳慶忠辯稱：系爭土地目 前得經由如附圖「高院B-1案」所示綠色實線部分之私設 通路與進偉路聯絡，即非屬袋地，被上訴人不得請求確認 通行權存在云云，惟按民法第787條之必要通行權，係以 土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為成立 要件，所謂「公路」，係指可供公眾通行之道路，參酌公 路法第2條第1款規定：「公路：指國道、省道、市道、縣 道、區道、鄉道、專用公路及其用地範圍內之各項公路有 關設施」，及建築技術規則建築設計施工編第1條第36款 規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（
得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷 道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路」，可知 民法第787條第1項所稱之「公路」不包括私設通路。本件 經原審及本院前往現場勘驗系爭56地號土地周圍現況及與 聯外道路通行結果：系爭56地號土地坐落宜30縣道、宜46 線道(現場路標均為進偉路)旁，但並未直接相連接，現況 雜草叢生，除經由50、59地號土地內私設通路(即附圖「 高院B-1案」所示綠色實線部分)連接至宜46縣道外，並無 其他可通行道路等情，有勘驗筆錄及現場照片可稽(見原 審卷第24頁及背面、第31至33頁、本院卷㈡第137、139、1 43、145頁)，足見系爭56地號土地並未與任何公路直接相 連，必須利用相鄰50、59地號土地內私設通路始得與現有 公路聯絡之袋地無訛，被上訴人自得依民法第787條第1項 規定，主張其有通行周圍地至公路之權利，是陳慶忠前開 抗辯，洵非可採。
(三)次按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害 最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文 。又通行權係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容 忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行 範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得 因通行權人個人特殊用途，致損及周圍地所有人之利益( 最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照)。另袋地 是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、 用途及使用之實際現況等因素為綜合判斷，且應以事實審 言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍 ，本隨袋地狀態之存續與否、環境、使用狀況等事實變更 而異，尚不得僅憑袋地所有人主觀預擬將來為如何目的之 使用，而預先確認日後應供通行之範圍，且供通行土地所 有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下 使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，無使袋地所有 權人獲得最大經濟效益之義務，袋地所有權人亦不得為使 自己獲取更高使用利益，即任意擴張供通行土地所有權人 應容忍通行之範圍。
(四)被上訴人主張：系爭56地號土地為建地，如以私設通路連 接指定建築線道路(即進偉路)，因長度大於20公尺，寬度 至少需5公尺始能滿足建築用途，故附圖「高院B-1案」所 示紅色虛線部分(路寬5公尺)之通行範圍方符合系爭56地 號土地之通常使用等語，陳慶忠則以附圖「高院B-1案」 所示紅色虛線部分之通行路寬為5公尺，過度侵害伊之權 利，應以附圖「高院B-1案」所示綠色實線部分(即現況私
設通路)之通行位置方為損害最少之通行方式等語置辯。 茲查：
⒈被上訴人所有系爭56地號土地面積560.12平方公尺，地目 為「建」，使用分區為「山坡地保育區」，使用地類別為 「丙種建築用地」，已如前述，又陳慶忠所有50地號土地 之地目為「田」、使用分區為「山坡地保育區」、使用地 類別為「農牧用地」；陳美玲所有59地號土地之地目為「 旱」、使用分區為「山坡地保育區」、使用地類別為「農 牧用地」，有土地建物查詢資料可稽(見本院卷㈠第287、2 95頁)，可知系爭56地號土地、50、59地號土地均位於山 坡地保育區，50、59地號復為農牧用地，自應以農牧為法 定用途與通常使用方法。
⒉雖被上訴人主張：系爭56地號土地係建築用地，依建築管 理辦法第11條第2項規定，通行路寬應不小於5公尺，但因 現況私設通路之通行路寬未達5公尺，致無法申請建造執 照，故現況私設通路不符合系爭56地號土地之通常使用， 且須待伊就附圖「高院B-1案」紅色虛線範圍有通行權後 ，方有擬具水土保持計畫之必要云云(見本院卷㈠第282頁 、卷㈡第7、8頁)，並提出土地登記謄本、陳純男建築師事 務所申請建築執照費用明細表、兆豐國際商業銀行存款憑 條、代收帳單繳款專用憑條、匯款申請書代收入收據、水 土保持計畫格式、宏祥工程顧問有限公司收據、坡度分析 圖及地形測量圖為證(見本院卷㈡第11至31頁)。按建築管 理辦法第11條第2項第3款規定：「建築基地以私設通路連 接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：長度大於20 公尺者為5公尺」，惟查，被上訴人之前手林家鋐曾於104 年11月13日向主管機關宜蘭縣政府申請建造執照，申請書 記載用途為住宅，與被上訴人規劃道場之用途不符，且因 未擬具水土保持計畫，復未檢附現況照片、建築線指示圖 、綠建築檢討報告資料、無障礙設施檢討資料、順序表及 檢討說明書，經該府於104年11月16日以府授建管字第104 0012092號函通知補正，逾期未補正，經該府於105年7月1 8日以授建管字第1040012092號函駁回其申請，有土地登 記謄本及上開函文可佐(見本院卷㈡第11、33、35頁)，顯 見主管機關宜蘭縣政府並非以系爭56地號土地連接指定建 築線之私設通路寬度未達5公尺為由否准建造執照之申請 ，且申請建造執照須同時擬具水土保持計畫予主管機關審 核，並非待被上訴人確認其就附圖「高院B-1案」紅色虛 線部分有通行權後，方有擬具水土保持計畫之必要，至於 被上訴人主張其打算在系爭56地號土地上建築道場，惟迄
至本件言詞辯論終結時，被上訴人尚未擬具水土保持計畫 經主管機關核定，被上訴人何時申請道場之建造執照，及 屆時核准條件是否僅繫於私設道路之寬度，均屬未定，實 難徒憑被上訴人主觀有在系爭56地號土地上興建道場之想 法，即謂現在私設通路之寬度須達5公尺，始符合系爭56 地號土地通常之使用，亦不能僅以建築管理辦法第11條第 2項規定作為擴大其通行周圍地之理由，被上訴人前開主 張，洵非可採。
⒊又系爭56地號土地現況須經由周圍地即50、59地號土地始 得通行至公路(宜46縣道，現場路標為進偉路)，已如前述 ，倘採被上訴人主張如附圖「高院B-1案」所示紅色虛線 之通行位置(路寬5公尺)，即自系爭56地號土地設5公尺寬 道路，接續經由54(按：被上訴人為共有人)、59、50地號 土地通往進偉路，該路徑轉彎處位於59地號土地茶園坡坎 ，設有水溝，其間高低落差達數十公分，現況私設通路之 路寬則介於2.3公尺至4.86公尺，拓寬道路須進行截彎取 直及填平溝渠工程，有勘驗筆錄、現場照片、航照圖及附 圖「高院B-1案」可稽(見原審卷第32頁、本院卷㈡第129、 141、151、159頁)，而50、59地號土地係位於山坡地保育 區之農牧用地，依水土保持法第12條規定：「水土保持義 務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保 持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評 估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：從事 農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業 。....修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。....。前 項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機 關不得逕行核發開發或利用之許可」，及農業發展條例第 10條第1項規定：「農業用地於劃定或變更為非農業使用 時，應以不影響農業生產環境之完整，並先徵得主管機關 之同意」，可見於59地號土地整坡、修建道路或溝渠，須 合乎上開規定要件，加以宜蘭縣政府108年12月2日府建管 字第1080187460號函覆本院略以：附圖B-1案所示私設通 路(即附圖「高院B-1案」紅色虛線通行範圍)劃設方式造 成農地細碎化，違反農業發展條例第10條規定等語(見本 院卷㈠第403頁)，是以，附圖「高院B-1案」紅色虛線之通 行方案，非可認係對周圍地損害最少之處所及方法，且屬 違法行為，被上訴人請求以判決定該通行權，難謂有理。 ⒋反觀附圖「高院B-1案」綠色實線部分，係現況私設通路， 被上訴人可接續經由周圍地54、59、50地號土地通行至進 偉路(宜46縣道)，而54地號土地係被上訴人與訴外人黃建
豪、周瑞琪共有(見本院卷㈠第291頁)，黃建豪、周瑞琪均 出具同意書表明同意提供土地予被上訴人作為通行、鋪設 道路使用(見本院卷㈠第385至393頁)，加以上開通行路徑 位於茶園邊坡，現況係泥土路面，地勢平坦，占用陳慶忠 所有50地號土地之面積為182.56平方公尺，相較於紅色虛 線部分占用該土地之面積為232.96平方公尺，顯然綠色實 線部分對於破壞50地號土地使用完整性之影響較小，參酌 103年1月3日交通部交路字第10250180571號令修正發布「 車輛安全檢測基準」第2點關於車輛寬度限制部分規定： 「汽車全寬不得超過2.5公尺」、「經內政部核定之消防 車不得超過2.6公尺」，可見車輛最大寬度為2.6公尺，而 依附圖「高院B-1案」所示綠色實線部分，雖現況私設通 路之最小路寬僅2.2公尺，然該處係位於被上訴人共有之5 4地號土地，該土地現況雜草叢生(見本院卷㈡第129頁)， 其他共有人黃建豪、周瑞琪既同意提供該地予系爭56地號 土地通行，被上訴人僅須稍加拓寬即得供汽車通行，至現 況私設通路占用50地號土地部分之最小路寬為3.35公尺， 最大路寬為4.86公尺；占用59地號土地部分之路寬則介於 2.6公尺至2.8公尺之間，均足以容納最大寬度之汽車通行 ，無增加寬度之必要，再參以該部分經過之路徑，與茶園 坡坎尚有相當距離，對於茶園之農作不生影響，倘若將道 路拓寬為5公尺，可能造成茶園坡坎土石鬆落，影響農作 甚鉅，此觀現場照片即明(見本院卷㈡第149頁)，堪認綠色 實線部分相較於紅色虛線之通行方案，當屬對周圍地損害 較少之處所及方法，且足以滿足系爭56地號土地之通常使 用。
⒌綜上，本院認附圖「高院B-1案」所示綠色實線部分之通行 範圍足以滿足系爭56地號土地通常使用，且係對周圍地損 害較少之處所及方法，較為可採，爰確認被上訴人就陳慶 忠所有50地號土地如附圖「高院B-1案」所示編號A部分( 面積182.56平方公尺)、陳美玲所有59地號土地如附圖「 高院B-1案」所示編號B部分(面積66.72平方公尺)土地有 通行權存在。又被上訴人依據民法第787條第1、2項規定 ，本於相鄰關係通行權之作用，併請求陳慶忠、陳美玲不 得在上開土地上為禁止或妨害被上訴人行使通行權之行為 ，核屬有據。至被上訴人另請求陳慶忠、陳美玲應容忍其 在上開土地範圍內鋪設柏油或水泥道路，並不得為禁止或 妨害其上開權利行使之行為部分，因系爭56地號土地、50 、59地號土地均位於山坡地保育區，50、59地號土地復為 農牧用地，應徵得主管機關同意，方得變更為非農業使用
(鋪設柏油或水泥道路屬之)，此觀農業發展條例第10條之 規定即明，且現況私設通路可供人車通行無虞，即無在通 行權範圍土地鋪設柏油或水泥道路之必要，其此部分請求 ，難認有據，不應准許。
(五)另被上訴人主張：伊為申請使用執照，須完成汙水處理設 備，爰依民法第779條第1項規定請求確認伊就通行權範圍 之土地有排水權存在，陳慶忠、陳美玲應容忍伊在上開土 地挖掘排水溝，並不得為禁止或妨害伊上開權利行使之行 為云云(見本院卷㈠第136頁)。惟按民法第779條第1項規定 ：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用 水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地 損害最少之處所及方法為之」，此規定僅在土地所有人符 合「因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河 渠或溝道」要件之情況下，方得主張就鄰地有過水權利， 被上訴人就此並未舉證以實其說，況50、59地號土地係農 牧用地，尚未徵得主管機關同意變更為非農業使用，自難 僅以被上訴人將來擬在系爭56地號土地建築道場，即認其 就附圖「高院B-1案」所示綠色實線通行範圍有排水權存 在，及陳慶忠、陳美玲有容忍其預先挖掘排水溝之義務， 是被上訴人此部分請求，即非有據，不應准許。 (六)至被上訴人主張：伊為申請使用執照，須在通行範圍土地 設置水、電、電信等管線，爰依民法第786條第1項規定請 求確認其就通行權範圍之土地有管線設置權存在，陳慶忠 、陳美玲應容忍其設置水、電、電信等管線，並不得為禁 止或妨害伊上開權利行使之行為云云。按「土地所有人非 通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管 線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而 設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付 償金」，民法第786條第1項定有明文。惟查，被上訴人何 時及能否在系爭56地號土地上申請建築道場，尚不得而知 ，主管機關復未同意50、59地號土地變更為非農業使用， 實難僅以被上訴人日後擬申請建造執照及使用執照，即認 其就附圖「高院B-1案」所示綠色實線通行範圍有管線設 置權存在，及陳慶忠、陳美玲有容忍其預先設置水、電、 電信等管線之義務，是被上訴人此部分請求，亦屬無據， 不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1、2項規定，請求確 認其就陳慶忠所有50地號土地如附圖「高院B-1案」所示編 號A部分(面積182.56平方公尺)、陳美玲所有59地號土地如 附圖「高院B-1案」所示編號B部分(面積66.72平方公尺)有
通行權存在，上訴人不得為禁止或妨害被上訴人行使通行權 之行為，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則屬無據， 應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為陳慶忠、陳美玲 敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項 所示。至於上開應准許部分，原審為陳慶忠、陳美玲敗訴之 判決(原判決認定之通行權範圍雖然不同，但因被上訴人係 提起形成之訴，求為定其通行之處所及方法，法院自不受其 聲明之處所及方法所拘束，故本院另定通行權範圍，無庸為 廢棄此部分原判決之諭知，附此敘明)，經核並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 常淑慧
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