臺灣高等法院民事判決
108年度上字第535號
上 訴 人 劉瑞連
訴訟代理人 張靜律師
被 上訴 人 馬雨農
訴訟代理人 黃芬蘭
陳忠儀律師
陳家祥律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108 年2 月
21日臺灣新北地方法院106 年度訴字第3380號第一審判決提起上
訴，本院於109 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為訴外人馬文標之繼承人，馬文標於民國 106 年4 月25日死亡，伊因繼承而取得新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍1萬分之232，下稱系爭土地）暨其上同 段388 建號房屋（門牌號碼新北市○○區○○街000 號，下稱系 爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並於同年6 月3 日完 成繼承登記。上訴人無權占用系爭房屋，且將系爭房屋之地 址登記為天昱企業社之營業處所，伊自得依民法第767條第1 項規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，並將天昱企業社之 營業登記遷出系爭房屋。又上訴人無權占有系爭房屋，獲有 相當租金之不當得利，致伊受有損害，伊亦得依民法第179 條規定，請求上訴人於遷讓返還系爭房屋前，給付按每日新 臺幣（下同）537元計算之相當租金不當得利。爰依民法第7 67 條第1 項、第179 條規定，求為命：㈠上訴人應將系爭房 屋騰空遷讓返還予伊，並自106 年6 月15日起至遷讓返還系 爭房屋之日止，按日給付伊537 元。㈡上訴人應將天昱企業 社營業登記遷出系爭房屋之判決，並陳明願供擔保，請准宣 告假執行。
二、上訴人則以：天昱企業社實際上為馬文標與伊合夥經營，系爭房地是天昱企業社之財產，故為伊與馬文標公同共有，因合夥財產尚未清算，故伊有權占有使用該合夥財產；其次，即使認定系爭房地是馬文標之個人財產，因伊與馬文標同居數十年為事實上夫妻關係，馬文標於每年家族節日聚會時多次公開表示其死亡後要將系爭房地贈與伊，依死因贈與之法律關係，伊亦有權占有使用系爭房地；末因伊為馬文標生前繼續扶養之人，訴外人馬文明、馬佩蓁、馬文錦、馬春鳳、馬月雙5人（均為馬文標之兄弟姐妹，以下合稱馬文明等5人）於馬文標死亡後召開之親屬會議（下稱系爭親屬會議），決議馬文標之財產除特留分外歸伊所有，自與民法第1149條酌給遺產之規定相符，伊自屬有權占有。又戶名為「天昱企業社馬文標」之台灣中小企業銀行新莊分行000000000000號帳戶（下稱天昱企業社馬文標中小企銀帳戶）、聯邦商業銀行樹林分行000000000000號帳戶（下稱天昱企業社馬文標聯邦銀行帳戶）均係馬文標開立供天昱企業社營業使用，天昱企業社已於106年3月7日變更登記為伊獨資經營，故上開二帳戶之存款自應屬伊所有，詎被上訴人以馬文標繼承人之身分依序自上開帳戶領取48萬0,601元、2萬1,418元，即屬無法律上原因而受利益，並致伊受有同額損害，伊得依不當得利之法律關係請求返還，並與被上訴人請求給付相當租金不當得利之債權相抵銷等語，資為抗辯。（上訴人於原審抗辯基於口授遺囑而有權占有部分，於本院已不再主張，本院卷一第122 頁參照）。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上 訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第300頁）： ㈠系爭房地以拍賣為原因，於96年3 月9 日登記為馬文標所有 ；馬文標於106年4月25日死亡，系爭房地以繼承為原因於10 6年6 月3 日登記為被上訴人所有。並有臺灣新北地方法院 （下稱新北地院）96年2月26日板院輔95執地39451字第0088 12號不動產權利移轉證書、土地及建物所有權狀、登記謄本 可稽（原審卷第77頁至第80頁，原法院板簡字卷第19頁至第 22頁、第55頁至第56頁）。
㈡天昱企業社於88年7月9日設立，原登記負責人為馬文標，商 業型態為獨資，資本額為20萬元，嗣於106年3月7日變更登 記負責人為上訴人，天昱企業社之營業地址設於系爭房屋， 此並有經濟部商工登記公示資料查詢結果乙紙可稽（原審卷 第401頁）。
㈢馬文標死亡後，系爭房屋為上訴人占有使用，並繼續登記為 天昱企業社之營業處所，嗣被上訴人執原判決聲請假執行， 上訴人於108年7月2日遷出系爭房屋（本院卷一第301 頁） 。
㈣上訴人占有系爭房屋之相當租金不當得利金額為每日537 元，占有期間為自106年6月15日至108年7月2日（本院卷一第300 頁至第301 頁）。五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。復按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人占有使用其所有之系爭房屋並無合法權源，上訴人則抗辯其為有權占有，依上說明，自應由上訴人舉證證明其有占有權源。經查： ㈠上訴人抗辯：天昱企業社實際上為馬文標與伊合夥經營，系 爭房地是天昱企業社之財產，故為伊與馬文標公同共有，因 合夥財產尚未清算，故上訴人基於合夥之法律關係而有權占 有系爭房屋部分：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或 其他利益代之；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥 人全體之公同共有，民法第667 條第1 項、第2 項、第66 8 條分別定有明文。合夥之成立，雖不以訂立書據為必要 ，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係 合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不 論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之 成立有無辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無 互約出資經營共同事業之客觀事實加以審認（最高法院10 5 年度台上字第1681號判決意旨參照）。
⒉經查，天昱企業社係於88年7月9日核准設立，登記商業型 態為獨資，資本額為20萬元，於106 年3 月7 日變更負責 人為上訴人，變更登記後清算期間（106年3月8日至106年 3月23日）之清算申報表所記載之清算人馬文標，就任日 期為93年6月1日至106 年3 月7 日止，「投資人或股東」 僅有馬文標一人等節，有經濟部商工登記公示資料查詢結
果、天昱企業社106 年度清算申報書附卷可稽（原審卷第 401頁、第319頁至第322頁）。上訴人亦自承天昱企業社 由馬文標獨資設立，當時伊尚不認識馬文標等情（本院卷 二第32頁），上訴人復未提出任何證據，證明其嗣後出資 成為天昱企業社之合夥人，或天昱企業社嗣後有何變更為 合夥組織之情，則天昱企業社原為馬文標一人獨資設立， 嗣106 年3 月7 日變更負責人為上訴人後仍由上訴人獨資 經營，其商業型態始終為獨資而非合夥乙情，應堪認定。 又自96年3 月9 日起迄馬文標死亡之日止，系爭房地始終 登記為馬文標所有，並未登記為天昱企業社之財產，有天 昱企業社106 年8 月31日之資產負債表可參（原審卷第38 9 頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、本院卷一第1 82頁參照）。從而，上訴人主張：天昱企業社實際上為馬 文標與伊合夥經營，系爭房地是馬文標與伊合夥經營天昱 企業社之合夥財產，為伊與馬文標公同共有云云，均屬無 據。
⒊上訴人雖抗辯：伊與馬文標自88年起同居，為事實上之夫 妻，共同努力經營天昱企業社，天昱企業社之實質經營狀 況、財產目錄，不得僅依商業登記之內容為形式認定；且 伊係以勞務出資與馬文標默示成立合夥契約，無須就出資 額及損益分配明白約定；又夫妻或事實上夫妻合夥共同經 營事業，而登記為其中一人獨資經營，為我國社會所常見 云云。惟經營商業，有依商業登記法規定辦理登記、變更 登記之義務（商業登記法第4條、第15條參照），且馬文 標明知其情，此觀諸馬文標於106年3月7日將天昱企業社 之經營權轉讓予上訴人時，確有依法辦理清算及負責人變 更登記之舉即明。縱馬文標先前曾有未覈實辦理營業地址 、開業日期登記之情（本院卷二第33頁），亦屬其是否違 反商業登記法規定登記義務之問題，洵難據以認定天昱企 業社為合夥組織，更未能推論系爭房地為天昱企業社之「 合夥財產」或由上訴人及馬文標共有。又上訴人聲請傳訊 之證人廖淑芳（受馬文標委託記帳之人）雖證稱：伊知道 上訴人與馬文標業務上是合夥，互搭的關係，但是沒有去 登記，私底下是同居人、男女朋友，並共同生活，業務合 夥運作方式是錢常常丟一個盤子放那邊，隔天去存在存摺 等語，惟亦表示其知悉天昱企業社登記為獨資，於106年3 月7日變更負責人為上訴人，且不知上訴人與馬文標之出 資情形等語（原審卷第352頁至第355頁），又經詢及馬文 標是否向其表示過天昱企業社為上訴人與馬文標合夥時， 廖淑芳並未為正面、肯定之答覆，反而答非所問稱：「我
看到他們有賺錢，有繳貸款，馬文標說最近已經繳清了」 等語（原審卷第355頁），堪認證人廖淑芳對於天昱企業 社實際出資經營情形如何並不知悉，亦未親自見聞馬文標 與上訴人就經營天昱企業社成立合夥契約意思表示合致、 各自出資若干、如何分配共同事業之經營方式與範圍之過 程，自難據此證明馬文標與上訴人曾合夥經營天昱企業社 。證人黃光偉、何雲飛、謝文賢均僅證稱：伊等均曾與天 昱企業社業務往來，以為馬文標與上訴人是夫妻，均稱呼 上訴人為老闆娘、馬太太等語（原審卷第468頁至第477 頁），惟均未就天昱企業社之出資方式、經營型態為說明 ，顯然對於天昱企業社之出資、經營型態均不知悉，無從 據為有利於上訴人之認定。至上訴人雖辯稱：伊實際上並 未領取薪資，而係以勞務出資與馬文標默示成立合夥契約 ，並以合夥人身分與馬文標共同打拼事業云云，惟是否成 立合夥須視各合夥人間就應如何出資及所經營之共同事業 為何...等合夥契約成立必要之點有明確之約定，始足當 之，業如上⒈所述，況且，天昱企業社以上訴人有領取薪 水為由，開立扣繳憑單給上訴人，亦經證人廖淑芳證述明 確（原審卷第352 頁、第355頁），則天昱企業社既以薪 資名義開立扣繳憑單予上訴人，而非合夥人獲利分配，足 見負責人馬文標並未將上訴人視為合夥人，自無上訴人所 稱其與馬文標默示成立合夥契約之情，更未能以上訴人有 處理天昱企業社之業務惟未領取薪資，或與天昱企業社之 負責人馬文標有事實上夫妻關係為由，即推論天昱企業社 為合夥組織。又證人馬文明證稱：伊知道馬文標有貸款， 但不知悉馬文標買系爭房地的668 萬8,000 元之資金來源 等語（本院卷一第180頁），馬文明既不知悉馬文標購屋 資金來源，則其另證稱：系爭房地算是上訴人及馬文標一 起打拼來的云云（本院卷一第180頁），顯係臆測之詞， 非可採信，是上訴人辯稱系爭房地為合夥財產或為其與馬 文標共有云云，更無足取。從而，上訴人抗辯天昱企業社 為其與馬文標合夥經營、系爭房地為合夥財產或其與馬文 標共有云云，均屬無據。
⒋綜上，上訴人以伊與馬文標合夥經營天昱企業社，系爭房 地是伊與馬文標公同共有之合夥財產，於清算前伊及天昱 企業社均為有權占有云云，即無可取。
㈡上訴人抗辯其依馬文標死因贈與而有權占有部分： ⒈按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即為成 立，為無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死 亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止
條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙 方當事人意思表示之合致者，迥然不同（最高法院95年度 台上字第817號判決意旨參照）。次按「當事人互相表示 意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、 「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約。」，民法第153 條第1 項、第40 6 條亦分別定有明文。上訴人既主張其因馬文標死因贈與 而有權占有，則馬文標、上訴人間，就死因贈與之標的等 必要之點，自應達成意思表示合致。
⒉上訴人抗辯：馬文標生前曾多次在過年、清明節家族聚會 時公開表示死後要將系爭房地贈與伊云云，惟查： ⑴證人馬文明於新北地院107年度家繼訴字第101號交付遺 贈物另案（下稱交付遺贈物另案）證稱：馬文標生前有 強調他所有財產不要留給他兒子，去鄉下掃墓時也講， 過年也講，講了很多次，他說他兒子不孝，伊有在場聽 聞等語（本院卷一第109頁），復於本院證稱：馬文標 就其死亡後財產要如何分配，最早說要信託，後來又改 變想法，表示鄉下苗栗的房地產部分，如果上訴人的兒 子肯管理，就給上訴人兒子管理；龜山的房子準備出租 ，租金所得作為鄉下苗栗房產的維護開銷，龜山的房子 馬文標沒有說要給誰；樹林的房子（即系爭房地）是馬 文標公司所在地，馬文標說他退休的話就把公司交給上 訴人，系爭房地給上訴人使用等語（本院卷一第178 頁 至第179 頁），充其量僅可認為馬文標曾有意不分配財 產予被上訴人，及曾同意原為馬文標獨資之「天昱企業 社」可以使用系爭房地，未能認馬文標曾多次於親友見 聞下公開表示「馬文標死後要將系爭房地『贈與』上訴人 」之情。且依馬文明之證詞，馬文標對於財產處理之想 法及意志曾有變更，亦無從確定其對於名下財產（含系 爭房地）之最終處置方式，從而，上訴人以馬文明之證 詞為據，抗辯：馬文標既說系爭房地不留給被上訴人， 而要給天昱企業社使用，復未定期限，其真意即屬贈與 上訴人云云（本院卷二第68頁至第69頁），尚與馬文標 生前曾為表示之意思有間，非可信取。又馬佩蓁於交付 遺贈物另案證稱：伊很少與兄弟姊妹在一起，不清楚、 不知道馬文標曾表示他死後財產都要歸上訴人所有，伊 曾於馬文標死前5年聽馬文標說過其財產歸誰都可以， 就是不可以給其兒子，因為其兒子不孝順等語（本院卷 一第113頁）；馬月雙於交付遺贈物另案證稱：不確定 知道馬文標曾表示他死後財產都要歸上訴人所有，但曾
在電話中聽馬文標說過財產不要留給其兒子等語（本院 卷一第116頁）；證人魏語婕（上訴人之女）於本院證 稱：馬文標說他財產給誰都可以就是不要給他兒子，有 說很感謝上訴人一起打拼，如果沒有上訴人現在不會有 這些等語（本院卷一第173頁）；顯然均未親自見聞馬 文標表示死後要將系爭房地贈與予上訴人之情，自難認 據以認定上訴人與馬文標就系爭房地成立死因贈與契約 。
⑵馬文明等5人於記載「確認馬文標生前確曾多次在相關親 屬間公開表示百年身後，其名下所有財產歸上訴人亦屬 實。」之親屬會議紀錄（下稱系爭親屬會議紀錄）上簽 名，有系爭親屬會議紀錄、簽名人之身分證正反面影本 、印鑑證明可稽（原審卷第201頁至第225頁），惟依上 ⑴所示馬文明、馬佩蓁、馬月雙之證詞，可證馬文明、 馬佩蓁、馬月雙並未親自見聞馬文標就系爭房地為死因 贈與之事實，馬月雙更於交付遺贈物另案證稱：簽名時 沒有仔細看系爭親屬會議紀錄之內容等語（本院卷一第 116頁），則系爭親屬會議紀錄之記載，是否與事實相 符，即堪質疑。況就簽署系爭親屬會議紀錄之原因，馬 文明於交付遺贈物另案證稱：鄉下苗栗祖產被馬文標騙 取兄弟姐妹的印鑑證明過戶到其自己名下，伊及兄弟姐 妹於馬文標過世後才發現此事，馬文標死後，這些祖產 登記於被上訴人名下，伊及兄弟姊妹想要向被上訴人要 回，但被上訴人不同意，才請詹守仁代書擬系爭親屬會 議記錄，詹代書是上訴人找的，伊簽系爭親屬會議紀錄 係為處理苗栗祖產之目的，上訴人也想要回其應有的財 產，才會一併處理，親屬會議雖然沒提到苗栗祖產，但 主要起因就是這個（祖產）等語（本院卷一第108頁） ，馬佩蓁於交付遺贈物另案證稱：簽署系爭親屬會議紀 錄係因馬文明跟伊說當天去做一個苗栗通霄祖產要歸還 我們兄弟姊妹之程序，要出示印鑑證明，詹代書說用祖 產來拉樹林的房子（按即系爭房地），拉的意思就是樹 林房子現在由被上訴人繼承，上訴人認為那個不應該被 上訴人繼承，樹林房子應該是她的，拉就是一起打官司 的意思等語（本院卷一第112頁、第113頁）。可見馬文 明等5人對於原登記馬文標名下之苗栗房產之所有權歸 屬，及能否由被上訴人繼承等節有所對立、爭執，而與 上訴人均希望能以簽署系爭親屬會議紀錄之方式，達到 自被上訴人處取得財產之目的。更難認系爭親屬會議紀 錄之內容與事實相符，自未能據以證明上訴人與馬文標
就系爭房地已成立死因贈與。
⒊綜上，上訴人以其與馬文標成立死因贈與而主張其有權占 有系爭房屋云云，即無可取。
㈢上訴人主張依系爭親屬會議之決議而有權占有部分： ⒈查系爭親屬會議紀錄雖記載：「確認馬文標生前確曾多次 在相關親屬間公開表示百年身後，其名下所有財產歸上訴 人亦屬實。」（原審卷第201頁至第203頁），惟依上㈡⒉⑴ 所示簽署人馬文明、馬佩蓁、馬月雙之證詞，可知其等均 未曾具體聽聞馬文標為系爭親屬會議紀錄內容之意思表示 ，且其等簽署系爭親屬會議紀錄或係隱含與上訴人共同向 被上訴人追討財產之目的，或未仔細閱讀系爭親屬會議紀 錄之內容即行簽署，已難認系爭親屬會議紀錄記載之內容 符合馬文標對於財產處理之真意。況上訴人已表示不再主 張系爭親屬會議得以決議創設上訴人之占有權源（本院卷 二第103頁），自難逕依系爭親屬會議紀錄，認定上訴人 有占有使用系爭房屋之合法權源。
⒉上訴人復抗辯：馬文明等5人於馬文標死亡後召開之系爭親 屬會議，得依民法第1149條之規定決議酌給上訴人遺產， 該會議既已決議馬文標之財產除特留分外歸上訴人所有， 上訴人自有權占有使用系爭房屋，並已對被上訴人提出交 付遺贈物另案訴訟云云（本院卷二第70頁）。按被繼承人 生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及 其他關係，酌給遺產，民法第1149條定有明文。惟系爭親 屬會議紀錄記載：「確認馬文標生前確曾多次在相關親屬 間公開表示百年身後，其名下所有財產歸上訴人亦屬實」 ，核其文義係對於馬文標生前所為意思表示之確認（惟未 能證明該確認內容與馬文標處理財產之真意相符，詳如上 述），尚非就馬文標生前繼續扶養之人決議酌給遺產，甚 或已決議將系爭房地酌給上訴人，則上訴人指定以系爭房 地作為系爭親屬會議決議酌給之遺產，亦有未洽。從而， 無論系爭親屬會議是否確有召集，然上訴人以系爭親屬會 議決議內容符合民法第1149條規定為由，抗辯其有權占有 使用系爭房屋，洵無所據。是兩造關於系爭親屬會議是否 確有召開之爭執，即無審究之必要。
㈣綜據上述，上訴人占有系爭房屋，及將其獨資經營之天昱企 業社登記地址設於系爭房屋，均不能證明有合法占有權源， 則被上訴人依民法第767 條第1項規定，請求上訴人將系爭 房屋遷讓返還被上訴人，及將天昱企業社之營業登記遷出系 爭房屋，均屬有據。
六、被上訴人請求相當租金不當得利部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人房屋土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法 院 61年台上字第1695號判決意旨參照）。本件上訴人無權 占有系爭房屋，自受有相當於租金之利益，致被上訴人受有 損害，被上訴人得依民法第179 條規定，向上訴人請求相當 於租金之不當得利。又兩造不爭執上訴人占有系爭房屋之相 當租金不當得利金額為每日537元，占有期間為106年6月15 日至108年7月2日（即2年18日，亦即748日）（不爭執事項㈣ 參照），據此計算該段時間之相當租金不當得利總金額為40 萬1,676元（375元×748日＝40萬1,676元），亦有新北地院債 權憑證在卷可憑（本院卷一第250頁至第251頁），是被上訴 人主張對上訴人有相當租金不當得利債權40萬1,676元，即 屬有據。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第 334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅 債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字 第291號判例、71年度台上字第193號判決參照）。上訴人主 張：天昱企業社於106年3月7日變更登記為上訴人獨資經營 ，天昱企業社馬文標中小企銀帳戶、天昱企業社馬文標聯邦 銀行帳戶，雖未變更帳戶名稱為上訴人，惟該二帳戶內之存 款均應屬獨資經營天昱企業社之上訴人所有，被上訴人以馬 文標繼承人之身分，自上開二帳戶分別領取48萬0,601元、2 萬1,418元，即屬不當得利，爰依序以上訴人請求被上訴人 返還48萬0,601元、2萬1,418元之不當得利債權，與被上訴 人本件金錢請求部分相抵銷等語。經查，106年3月7日天昱 企業社變更登記負責人為上訴人後，仍有天昱企業社之客戶 將應付帳款匯入天昱企業社馬文標中小企銀帳戶之情，有存 摺影本、送貨單及發票對照表、送貨單等件在卷可稽（原審 卷第377頁至第387頁、第569頁至571頁），且為被上訴人所 不爭執（本院卷二第17頁），又天昱企業社馬文標中小企銀 帳戶於106年6月21日為最後一筆交易後，存款餘額為48萬0, 601元（原審卷第387頁），與天昱企業社106年8月31日分類 帳記載之「銀行存款／台灣中小存入／48萬0,601元」（原審 卷第375頁），及106年9月18日天昱企業社資產負債表所載 流動資產有銀行存款48萬0,601元（原審卷第389頁），金額
完全一致，堪信該帳戶確係供天昱企業社經營使用，其內存 款亦屬天昱企業社之財產，而上訴人自106年3月7日起為獨 資經營天昱企業社之負責人（不爭執事項㈡），則天昱企業 社之全部資產、負債、營業自均應由上訴人承受，故天昱企 業社馬文標中小企銀帳戶內之存款餘額自應由上訴人承受， 縱該帳戶名稱未變更，然馬文標或其繼承人就該帳戶內之存 款已無所有權或處分權。至被上訴人抗辯：106年3月7日上 訴人變更登記為天昱企業社負責人前，天昱企業社馬文標中 小企銀帳戶內之存款均為馬文標個人所有，而106年3月7日 以後因上訴人或馬文標均未通知客戶變更付款帳戶，堪認已 協議客戶入帳金額仍歸馬文標個人所有云云，洵與上述天昱 企業社分類帳、資產負債表之記載不符，被上訴人復未舉證 以實其說，非可採信。復被上訴人不爭執其業以馬文標繼承 人之身分領取天昱企業社馬文標中小企銀帳戶內之存款48萬 0,601元（本院卷一第194頁），依上說明，其領取該48萬0, 601元自屬無法律上原因而受有利益，並致上訴人受有同額 之損害，上訴人得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還 。是上訴人以其對被上訴人之48萬0,601元不當得利債權， 與本件被上訴人請求上訴人返還相當租金不當得利之債權40 萬1,676元相抵銷後，被上訴人已無餘額可資請求，是本件 被上訴人請求上訴人給付金錢部分，自屬無據。 ㈢本件被上訴人請求上訴人給付金錢部分，經上訴人以上㈡所述 對被上訴人之不當得利債權48萬0,601元相抵銷後，已無餘 額，既如上述，則上訴人另主張次順位以被上訴人無權領取 天昱企業社馬文標聯邦銀行帳戶內之存款2萬1,418元之不當 得利債權相抵銷部分，即無庸審酌。上訴人另請求本院調取 戶名為「天昱企業社馬文標」、「馬文標」之其餘9個銀行 帳戶之交易資料部分（本院卷二第41頁至43頁、第388頁） ，對於本件被上訴人請求或上訴人抵銷之金額亦不生影響， 而無調查必要。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 應將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，及將天昱企業社營業登記 遷出系爭房屋部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 （即命上訴人給付相當租金不當得利部分），為無理由，應 予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴 之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示 。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准 、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 1 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
書記官 劉維哲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。