臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1363號
上 訴 人 何茂夫
何永長
何永順
何志忠
段美吟
何宗鎧
共 同
訴訟代理人 連鳳翔律師
上 訴 人 施翠華
施文賢
被 上訴人 施光彥
施光知
施百合
兼 上一人
法定代理人 施光宇
上四人共同
訴訟代理人 顏瑞成律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年6
月11日臺灣士林地方法院105年度訴字第725號第一審判決各自提
起上訴、一部上訴，施翠華及施文賢並為訴之追加，本院於中華
民國109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人何茂夫、何永長、何永順、何志忠、段美吟及何宗鎧之上訴及上訴人施翠華及施文賢之上訴均駁回。
上訴人何茂夫、何永長、何永順、何志忠、段美吟及何宗鎧應連帶給付上訴人施翠華及施文賢各新臺幣肆仟柒佰肆拾壹元，及自民國一○九年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人何茂夫、何永長、何永順、何志忠、段美吟及何宗鎧應自民國一○九年一月一日起至返還臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示部分予該土地全體共有人之日止，按月於每月一日前，連帶給付上訴人施翠華及施文賢各新臺幣捌拾陸元。
上訴人施翠華及施文賢其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴人施翠華及施文賢上訴部分，由上訴人施翠華及施文賢負擔；關於上訴人何茂夫、何永長、何永順、何志忠、段美吟及何宗鎧上訴部分，由上訴人何茂夫、何永長、何永順、何志忠、段美吟及何宗鎧連帶負擔；關於追加之訴部分，由上訴人施翠華及施文賢各負擔百分之四十，餘由上訴人何茂夫、何永長、何志忠、何永順、段美吟及何宗鎧連帶負擔。本判決所命給付部分，於上訴人施翠華及施文賢各以新臺幣壹仟伍佰元供擔保後，得假執行。但上訴人何茂夫、何永長、何志忠、何永順、段美吟及何宗鎧如以新臺幣肆仟柒佰肆拾壹元為上訴人施翠華及施文賢預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款規定可參。上訴人施翠華及施文 賢（合稱施翠華等二人）於原審主張對造上訴人何茂夫、何 永長、何永順、何志忠、段美吟及何宗鎧（合稱何茂夫等六 人），未經伊等同意，無權占用伊等共有之臺北市○○區○○段 ○○段000地號土地（下稱系爭土地），興建如原判決附圖（ 下稱附圖）編號Ａ部分之建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路0 00巷00弄0號）、Ｂ部分之現況道路及Ｃ部分之水塔（下依序 稱系爭建物、系爭道路及系爭水塔，合稱系爭地上物），並 致伊等無法依土地稅法第39條之2規定免徵土地增值稅，而 受有遭課徵稅金新臺幣（下同）472,557元之損害等情，爰 依民法第767條、第821條、第184條第1項前段及第185條第1 項前段規定，求為命何茂夫等六人應拆除系爭地上物，並將 上開占用之系爭土地騰空遷讓返還予系爭土地全體共有人； 連帶給付施翠華等二人各236,279元本息之判決。嗣於本院 審理時，關於受有遭課徵土地增值稅損害部分，施翠華等二 人依同一事實，追加民法第184條第1項後段、第2項為請求 權基礎（本院卷二第163頁）；又主張何茂夫等六人無權占 用系爭土地，致伊等受有損害而取得相當於租金之不當得利 ，追加依民法第184條第1項、第2項、第185條及第179條規 定，請求何茂夫等六人應連帶給付施翠華及施文賢各152,39 9元，及自民國109年3月2日民事準備書狀送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息；並應自109年1月1日起至返還 系爭土地予全體共有人之日止，按月於每月1日前，連帶給 付施翠華及施文賢各2,776元本息（本院卷二第36、45頁） 。核與施翠華等二人起訴請求之給付，均為何茂夫等六人是 否無權占用系爭土地所生爭執，請求之基礎事實同一，合於
上開規定，應予准許。
二、上訴人施翠華等二人及被上訴人施光彥、施光知、施百合、 施光宇（合稱施光宇等四人，與施翠華等二人合稱施翠華等 六人）主張：施翠華等二人及施光彥等四人之被繼承人施拱 星均為系爭土地共有人，施翠華等二人應有部分均為1/64； 施拱星於107年2月4日死亡，施光宇等四人聲明承受訴訟後 ，施拱星應有部分2/20於107年7月31日因分割繼承登記均登 記予施光宇。何茂夫等六人未經系爭土地共有人同意，以渠 等所有或具事實上處分權之系爭地上物無權占用系爭土地如 附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ部分等情，爰依民法第767 條第1項前段、 第821條等規定，求為命何茂夫等六人拆除系爭地上物，並 將上開占用部分之系爭土地騰空遷讓返還予全體共有人之判 決。施翠華等二人另主張因系爭地上物無權占用系爭土地， 致伊等自原共有人即訴外人李謀雄受贈系爭土地應有部分各 1/64時，遭臺北市士林區公所認定為非作農業使用而無法核 發農業使用證明，致未能依土地稅法第39條之2規定免徵土 地增值稅，受有遭課徵該稅金472,557元之損害等情，爰依 民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，求為命何 茂夫等六人應連帶給付施翠華等二人各236,279元，及自106 年12月8日民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息之判決。原審判命何茂夫等六人應將系 爭地上物均拆除，並將上開占用土地騰空遷讓返還予全體共 有人，另駁回施翠華等二人其餘請求。施翠華等二人、何茂 夫等六人各就其敗訴部分聲明不服，提起一部上訴、上訴。 施翠華等二人上訴聲明：㈠、原判決關於駁回後開第二、三 項之訴均廢棄。㈡、何茂夫等六人應連帶給付施翠華236,279 元、施文賢236,278元，及均自109年2月20日起至清償日止 按年息5％計算之利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。於 第二審程序中，施翠華等二人關於主張受課徵土地增值稅損 害部分，追加民法第184條第1項、第2項為請求權基礎，求 為命同上訴聲明㈡所示給付。施翠華等二人又主張何茂夫等 六人無權占用系爭土地，致伊等受有損害，或受有相當於租 金之不當得利，追加依民法第184條第1項、第2項、第185條 及第179條規定，請求何茂夫等六人應連帶給付施翠華等二 人各152,399元，及自109年3月2日民事準備書狀送達翌日即 109年3月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自1 09年1月1日起至返還系爭土地予全體共有人之日止，按月於 每月1日前，連帶給付施翠華等二人各2,776元本息。追加之 訴聲明：㈠、何茂夫等六人應連帶給付施翠華等二人各152,3 99元，及自109年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利
息。㈡、何茂夫等六人應自109年1月1日起，至返還系爭土地 予全體共有人之日止，按月於每月1日前，連帶給付施翠華 等二人各2,776元，及自109年3月2日民事準備書狀送達翌日 起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢、願供擔保，請 准宣告假執行。就何茂夫等六人上訴之答辯聲明：上訴駁回 。
三、何茂夫等六人則以：本件起訴未經過半數系爭土地共有人同 意，施翠華等六人無權請求。又兩造祖先曾口頭約定，以農 作物代繳每年租金為稻榖360台斤加計水租，目前每年租金 約折合4,000餘元，係屬不定期限耕地租約（下稱系爭租約 ），代代相傳至今，施翠華等六人家族每年皆派人收取租金 從未中斷，伊等即非無權占有系爭土地。又系爭建物於55年 初興建完成，自56年起開始繳納房屋稅並取得門牌號碼，為 合法建物，系爭水塔為該建物之從物，而系爭道路則供通行 系爭建物之用。再者，施翠華等二人於102年間辦理土地贈 與移轉登記，受有土地增值之利益，依法應繳納土地增值稅 ，非伊等行為所致。縱認伊等無權占用系爭土地，系爭土地 為非都市用土地，不適用土地法第97條第1項等規定，且無 價值，不能任意興建使用，即未受有不當得利等語，資為抗 辯。上訴聲明：㈠、原判決關於命何茂夫等六人拆除系爭地 上物及返還占用土地部分，暨該部分假執行之宣告，均廢棄 。㈡、上開廢棄部分，施翠華等六人於第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。就施翠華等二人上訴及追加之答辯聲明：㈠ 、上訴及追加之訴均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
四、施翠華等二人及施拱星為系爭土地共有人，而施翠華等二人 應有部分各為1/64，施拱星應有部分為2/20，於施拱星在10 7年2月4日死亡後，由施光宇等四人所繼承，施光宇等四人 於原審聲明承受訴訟後，施拱星應有部分2/20於107年7月31 日因分割繼承登記予施光宇。又系爭建物為未辦理所有權保 存登記之建物，與系爭道路及系爭水塔均占有系爭土地如附 圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示位置。再者，系爭建物為何茂夫等六人 共有而有事實上處分權，且均為納稅義務人，系爭水塔為系 爭建物之從物，系爭道路為何茂夫等六人出資興建而有事實 上處分權，供通行系爭建物之用等事實，為兩造所不爭執（ 本院卷一第422頁），並有系爭土地登記謄本、國立臺灣大 學醫學院附設醫院死亡證明書及除戶戶籍謄本、親屬系統表 、民事聲明承受訴訟狀、臺北市士林地政事務所異動索引表 、現況照片、臺北市稅捐稽徵處士林分處105年7月11日北市 稽士林甲字第10556764600號函暨所附系爭建物稅籍證明書
、申請繼承更名申請書、房屋納稅義務人名義變更申請書、 遺產分割協議書在卷可參（原審限閱卷第20、26、163頁、 原審訴字卷二第41至44頁、179頁、原審調字卷第19、65至6 6頁、原審卷一第170至179頁），堪信為真實。五、施翠華等六人主張何茂夫等六人無權占用系爭土地如附圖編 號Ａ、Ｂ及Ｃ所示部分，請求何茂夫等六人拆除系爭地上物， 並將占用部分土地騰空遷讓返還予伊及其他共有人；施翠華 等二人另請求何茂夫等六人連帶賠償伊等繳納土地增值稅之 損害，及連帶賠償占用期間之損害或相當於租金之不當得利 等情，為何茂夫等六人所否認，並以前詞置辯。查：㈠、何茂夫等六人抗辯本件起訴未取得過半數共有人同意，施翠 華等六人無權請求云云。惟各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。則各共 有人對於第三人得就共有物之全部，為共有人之全體之利益 ，而為回復共有物之請求，如以此為標的之訴訟，無由共有 人全體提起之必要。且民法第821條但書所稱之利益，乃指 客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共 有物請求權之意思，原非所問。依前述說明，施翠華等六人 主張何茂夫等六人無權占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所 示位置，請求何茂夫等六人拆除系爭地上物，並騰空返還占 用之土地，即為共有人全體客觀上利益而為，無須徵得過半 數共有人同意。何茂夫等六人前開辯詞，即無可信。㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項前段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而民法第820條第1項於98 年1月23日修正前後則分別規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」；「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，而共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，於修正前應由共有人全體共同為之；修正後則應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算，是如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力。查：１、系爭建物為何茂夫等六人共有事實上處分權，系爭水塔為系 爭建物之從物，系爭道路為何茂夫等六人出資興建而有事實 上處分權，供通行系爭建物之用等情，已如前述。參酌系爭 建物為50幾年所建築，現有八房一廳三廚房，有三戶人家居 住，系爭建物之道路為柏油、碎石道路，何茂夫及何永長稱 係擔心路溼而舖設等情，有原審104年12月15日勘驗筆錄及 現場照片在卷可證（原審調字卷第53至55頁、原審卷二第21 0至216頁、第221至243 頁）。足認系爭地上物確實占有系 爭土地，且何茂夫等六人為系爭地上物之事實上處分權人。２、何茂夫等六人抗辯兩造就系爭土地存有系爭租約云云，提出 租金繳納收條、系爭建物房屋稅繳納通知書及繳款書為證（ 原審調字卷第29至49頁，原審卷一第67至99、139至169頁、 卷二第61、62頁、卷三第65至110 頁）。查何茂夫等六人所 舉上開租金繳納收條，係記載由訴外人施邱桂、陳林蕙芳、 施世在、施光前、施朝和及施拱慶等人（下稱施邱桂等人） 代收（本院卷一第391至393頁）。而證人施光前證稱：何茂
夫等六人所提出之收條，有部分是陳林蕙芳簽名的，她是伊 父親那一代的親戚，伊都口頭稱她為姑姑，施邱桂是日本時 代祭祀公業管理人，很早就過世，已經三、四十年，這些收 條可能是在收田租和水租，因為田地很多，到底是哪些田地 伊都不清楚，這些都是施邱桂交接給陳林蕙芳，陳林蕙芳再 交接給施朝和，施朝和再交給伊父親施拱慶，再交給伊來代 收的，都是交租的人送來給伊的，都是代收的錢，因為當時 伊的父親是8分之1的權利，其他人的持分不清楚，只知道是 施家的親屬，伊都是以所有權狀上面的持分，如果有人送這 些租金來，伊有遇到這些施家親屬，就看他們的持分多少就 分給他們；伊不清楚來交錢的人是因什麼樣法律關係或是有 何租賃關係，只知道土地很多，依照長輩的交代來代收；每 次來都是8個人以上，每次來的也都不一定是同樣的人；伊 最少收了20幾年，後來對方沒有送錢來，伊就沒有繼續收， 而且當時也都是口頭說那些土地要給誰做，也沒有什麼契約 ，都是祖先交代的，古代的人就是講信用，至於伊簽發代理 施拱慶的收條，上面記載水租或田租4,490 元等，這也是長 輩口頭交代的，是針對哪一筆地號土地，伊完全不知道，都 是來交錢的人自己說要交這麼多，自動交出來的，伊父親並 沒有說有誰會來交錢，伊都是依來交錢的人說自己是什麼人 要交多少錢，就依他們說的開收條，伊也沒有辦法判斷來交 租金的人是否真的有使用或承租父親或親族的土地，都是一 代一代移交的，而伊的長輩也沒有對伊講過最早收田租或水 租的時候，全體地主曾經和當時承租人達成租約，或是寫成 書面等事，伊也不知道何茂夫等六人是住在哪裡或在哪些塊 田地上耕作，伊只知道要分給五大份，比例大概是5分之2、 5分之2、5分之1 ，伊都是將錢交給一個來代表領錢的人， 不知道收到的錢是否有發到共有人手上等語（原審卷三第20 8至213頁）。則由施光前上開證詞，完全不清楚係何人與何 人間就何筆土地訂有租約，無從證明於系爭建物興建時系爭 土地全體共有人已同意訂立系爭租約，亦未能證明嗣後經民 法第820條第1項修正前後所定共有人數同意系爭租約。又參 酌前開租金繳納收條自48年至99年間均未記載相關土地之地 號，於100年至102年間雖有記載系爭土地之地號（原審卷三 第109至110頁），亦係由實際繳款之人單方告知收款人如何 記載，不能證明當時繳納款項確為承租系爭土地之租金。且 比對系爭土地異動索引表所示，施邱桂等人中僅有陳林蕙芳 、施世在及施朝和曾列為系爭土地共有人（原審卷二第165 、167、170頁），未見施邱桂、施光前及施拱慶登記為系爭 土地共有人，而施邱桂等人是否經系爭土地全體共有人同意
出租系爭土地而得代收租金，復未據何永茂等六人為舉證。 此外，按租金繳納收條所示繳納項目或為水租、稻穀、租谷 、粄、地租，其租賃態樣無從證明係供興建系爭地上物之用 ，即難按租金繳納收條所載，逕認就系爭土地之使用存有系 爭租約。則徒憑記載施邱桂等人代收租金之租金繳納收條， 難認何茂夫等六人與系爭土地共有人存有系爭租約。至於何 茂夫等六人提出之系爭建物房屋稅繳納通知書及繳款書，依 房屋稅條例第3、4條之規定，房屋稅係以附著於土地之系爭 建物為課徵對象，且系爭建物為未辦理所有權保存登記之建 物，無建造執照，因而向現住人或管理人之何茂夫等六人徵 收，不足以證明何茂夫等六人占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ 及Ｃ所示位置具有合法權源。縱依系爭建物房屋稅繳納通知 書及繳款書所示，系爭建物占用系爭土地已久，但何茂夫等 六人既未能舉證於系爭建物興建時經系爭土地全體共有人同 意將系爭土地出租予何茂夫等六人或其先祖使用，抑或嗣經 民法第820條第1項修正前後所定共有人數同意，縱系爭土地 共有人對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制 止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，不因此 認為已默示同意有系爭租約。是以，何茂夫等六人未能舉證 證明渠等占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示位置具有合 法權源，揆諸前開說明，施翠華等六人請求何茂夫等六人拆 除系爭地上物，並騰空返還系爭土地予全體共有人，即屬有 據。
㈢、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。因果關係之認定， 乃對於應負賠償責任之原因，自法律上加以相當之評價，於 各種原因中，劃定其界限；非謂對於結果之發生具有原因力 之事實，均屬原因，而令造成該事實之行為人均負損害賠償 責任。而所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損 害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係。無此 行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者 ，即無因果關係。施翠華等二人主張因何永茂等六人無權占 有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示位置，致不符農業使用 之認定標準，使伊等受贈系爭土地應有部分各1/64時，無從 免課土地增值稅，受有繳納增值稅之損害云云。惟無權占有 他人之土地，依吾人智識經驗判斷，通常並不生使所有人受 有額外繳納增值稅之損害。且系爭建物經歷年數49年乙情， 有臺北市稅捐稽徵處士林分處105年1月27日北市稽士林甲字 第10556077900號函（原審調字卷第75頁）。則系爭建物於5 6年間即坐落於系爭土地上經核定課稅。而李謀雄於102年1
月21日申報土地增值稅，贈與系爭土地應有部分各1/64予施 翠華等二人，核定土地增值稅472,557元，於102年1月30日 繳納；依土地稅法第5條第1項第2款規定，土地為無償移轉 者，納稅義務人為取得所有權之人。故以受贈人施翠華、施 文賢為納稅義務人，繳納土地增值稅等情，有臺北市稅捐稽 徵處士林分處107年9月7日北市稽士林乙字第10757963900號 函在卷可徵（原審卷二第185至187頁）。可見於系爭建物占 有系爭土地46年以後，施翠華等二人於102年間始因受贈移 轉土地而繳納土地增值稅，則系爭建物暨其從物之系爭水塔 及供通行之系爭道路占用系爭土地之行為，與施翠華等二人 繳納稅款，難認有相當因果關係。是施翠華等二人依民法第 184條第1、2項、第185條第1項前段規定，請求何茂夫等六 人連帶給付施翠華236,279元、施文賢236,278元云云，即屬 無據。
㈣、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段、第185條第1項前段亦分別定有明文 。次按無權占有他人土地，係侵害該土地所有人之所有權， 應構成侵權行為，被害人受有不能使用收益該部分土地之損 害，自得對於侵權行為人請求賠償相當於租金之損害。而遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息；給付無確定期限者，債務人於債權人得請 求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5％，亦為民法第233 條第1 項前段、第229 條第2 項、 第203 條所明定。查：
１、系爭建物、水塔之事實上處分權為何永茂等六人繼承而共有 ，系爭道路則為其等6人出資興建乙情，為何永茂等六人所 不爭執（本院卷一第422頁、卷二第39頁）。而系爭地上物 無權占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示位置，亦如前述 。則依前開說明，被上訴人依民法第184條第1項前段、第18 5條第1項前段，請求何永茂等六人連帶給付占有系爭土地如 附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ部分所致損害，即相當於租金之損害，於 法有據。何永茂等六人抗辯系爭土地為非都市用土地，且於 國家公園內，不能任意興建使用，並無價值云云。然此僅為 系爭土地使用之行政管制，並非否定系爭土地私法上具有經 濟使用之價值。何永茂等六人前開辯詞，即無可信。２、基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基 地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值
及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。何永茂 等六人以系爭地上物占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示 位置，按其使用狀況及現況照片所示，應係供住家使用（原 審卷二第218、234及235頁）。又系爭土地位於陽明山山區 中，土地周圍大多種植真柏，附近未見有其他聚落或商業活 動，而系爭建物為水泥房屋，有8間房間等情，有原審勘驗 筆錄及現況照片可徵（原審卷二第218、221至243頁）。比 對系爭土地申報地價謄本（本院卷一第463頁），系爭土地 於102至104年、105年至106年、107年至108年、109年申報 地價依序為每平方公尺2,160 元、2,320 元、2,400元、3,4 80元等情。斟酌前述影響基地租金數額高低之各項判斷標準 ，施翠華等二人請求以系爭土地申報地價年息5 ％，計算何 永茂等六人無權占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示位置 之損害，尚屬合理。逾此部分，即屬過高，自無可信。至施 翠華等二人主張應以系爭土地全部面積計算云云，惟施翠華 等二人既主張此部分追加之訴為附帶請求（本院卷一第437 頁），即應按其主位請求即無權占用系爭土地如附圖編號Ａ 、Ｂ及Ｃ所示位置土地面積計算，施翠華等二人前開主張，即 無可取。
３、依前開得請求部分之土地面積及年息計算，施翠華等二人依 民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，得請求何 永茂等六人連帶給付之金額如下所示：
⑴、關於102年1月1日起至108年12月31日止所致損害各4,741元【 計算式：（〈Ａ部分272.65平方公尺＋Ｂ部分102.39平方公尺+Ｃ 部分6.28平方公尺＝381.32平方公尺，以下同〉×102年申報地 價2,160元×應有部分1/64×5％＝643元，元以下四捨五入，下 同）＋（381.32平方公尺×103年申報地價2,160元×應有部分1 /64×5％＝643元）＋（381.32平方公尺×104年申報地價2,160元 ×應有部分1/64×5％＝643元）＋（381.32平方公尺×105年申報 地價2,320元×應有部分1/64×5％＝691元）＋（381.32平方公尺 ×106年申報地價2,320元×應有部分1/64×5％＝691元）＋（381. 32平方公尺×107年申報地價2,400元×應有部分1/64×5％＝715 元）＋（381.32平方公尺×108年申報地價2,400元×應有部分1 /64×5％＝715元）＝4,741元】。逾此部分，即無可取。⑵、關於自109年1月1日起至返還系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所 示部分予全體共有人之日止，何茂夫等六人應按月連帶給付 施翠華等二人各86元【計算式：381.32平方公尺×109年申報 地價3,480元×應有部分1/64×5％÷12個月＝86元】。逾此部分 ，自無可採。
六、綜上所述，施翠華等六人依民法第767 條第1項前段、第821
條規定，請求何茂夫等六人拆除系爭地上物，並將該部分占 用系爭土地騰空返還予全體共有人，為有理由，應予准許； 施翠華等二人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段 規定，請求何茂夫等六人應連帶給付施翠華236,279 元、施 文賢236,278 元，及均自109年2月20日起至清償日止按年息 5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部 分，為何永茂等六人敗訴之判決，且為供擔保准、免假執行 之諭知，並就上開不應准許部分（即遭課徵土地增值稅損失 ），駁回施翠華等二人之請求及假執行之聲請，均無不合。 何永茂等六人、施翠華等二人就渠等上開敗訴部分分別提起 上訴、一部上訴，均指摘原判決上開不利己之部分不當，聲 明廢棄改判，為無理由，均應駁回。施翠華等二人追加依民 法第184條第1項前段、第185條規定，請求何茂夫等六人應 連帶給付施翠華及施文賢各4,741元，及自109年3月2日民事 準備書狀送達翌日即109年3月3日（本院卷二第37頁）起至 清償日止，按年息5％計算之利息；並應自109年1月1日起至 返還系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ予系爭土地全體共有人之 日止，按月於每月1日前，連帶給付施翠華及施文賢各86元 ，為有理由，應予准許。逾上開範圍之追加請求，則屬無據 ，應予駁回。另施翠華等二人追加依民法第184條第1項後段 、第2項規定，請求何茂夫等六人連帶給付施翠華236,279元 、施文賢236,278元，及自109年2月20日起至清償日止按年 息5％計算之利息，亦無理由，應予駁回。另兩造陳明願供擔 保宣告准、免假執行，就判命何永茂等六人給付部分，合於 規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。施翠華等二人敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回之。又本院既 准許施翠華等二人依據上開法律關係所為之請求，則渠等基 於同一聲明，另依其他規定請求何茂夫等六人連帶給付部分 （本院卷二第36至37頁），即無庸再行審酌，併此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴均為無理由。施翠華等二人追加之訴為 一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第 79條、第85條第1項前段、第2項、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日 民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪
法 官 藍家偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。