臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1173號
上 訴 人
即被上訴人 彭爕
訴訟代理人 郭睦萱律師
複代 理 人 張郁姝律師
視同上訴人
即被上訴人 彭止琼
彭平琼
彭濟平
周玉珍
彭騎平
彭忠瓊
沈彭孝瓊
彭仁瓊
彭愛瓊
彭陸平
彭士平
彭念平
被上訴人即
上 訴 人 彭安平
訴訟代理人 陳奕君律師
被上 訴 人 黃金海
楊黃玉英
上 一 人
訴訟代理人 楊明讚
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108 年6月2
8日臺灣桃園地方法院105 年度重訴字第504號第一審判決各自提
起一部上訴、上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件原係由彭爕起訴，主張門牌號碼桃園市○○區○○街000 ○000 號建物（下合稱系爭建物）係彭為民之全體繼承人公同共有，遭彭安平、黃金海、楊黃玉英毀損（下分稱姓名，合稱彭安平等3人），爰依侵權行為法律關係請求彭安平等3人連帶給付新臺幣（下同）800萬元本息；原審認其主張係屬公同共有債權之行使，應由彭為民之全體繼承人共同起訴，當事人適格始無欠缺，而依彭爕之聲請，於民國107年1月31日裁定追加彭止琼、彭平琼、彭濟平、彭騎平、周玉珍等5人（下分稱姓名，合稱彭止琼等5人）為原告（見原審卷二第60至61頁、卷三第146至147頁），另於同日裁定追加彭忠瓊、沈彭孝瓊、彭仁瓊、彭愛瓊、彭陸平、彭士平、彭念平（下分稱姓名，合稱彭忠瓊等7人，與彭爕、彭止琼等5人合稱彭燮等13人，不含彭爕合稱彭止琼等12人）為原告（見原審卷二第66至67頁）。嗣經原審判決彭安平應給付200萬元本息，而駁回彭爕等13人其餘之訴後，雖僅彭爕就其敗訴部分於400萬元範圍內提起一部上訴（彭安平則就其敗訴部分全部上訴），惟本件訴訟標的業經原審認對於彭止琼等12人必須合一確定，而對其等為實體判決，爰併列彭止琼等12人為視同上訴人。二、又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必
要時為限，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第 1 項、第453 條定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之 瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容 有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論 及裁判之基礎而言。按公同共有債權人起訴請求債務人履行 債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權 之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條 準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同 共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人 之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議㈠ 參照）。訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如 其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原 告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告； 逾期未追加者，視為已一同起訴；法院為前項裁定前，應使 該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1 項、第2 項分別定有明文。而法院依原告之聲請以裁定命未 起訴之人追加為原告，係強制未起訴之人追加為原告，涉及 未起訴之人不行使訴訟權之自由，為保障其程序上之權利， 於裁定前應使其有陳述意見之機會，以期周延（民事訴訟法 第56條之1立法理由參照）。復按對於當事人之送達，若有 應為送達之處所不明，或於外國為送達不能依第145條之規 定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院始得 依聲請准為公示送達，或得依職權命為公示送達，民事訴訟 法第149條第1項第1、3款、第2項定有明文。而同法第145條 係規定於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之 中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為 囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送， 以為送達，並將掛號回執附卷。又言詞辯論期日，當事人之 一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為 判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依 職權由一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385條第1項所 明定，惟不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知而不 到場，且經再次合法通知仍不到場者，法院逕依職權由到場 之當事人一造辯論，而為未到場之人敗訴之判決者，其踐行 之訴訟程序即有重大瑕疵。
三、經查，原審踐行之訴訟程序有如下之重大瑕疵： ㈠彭燮起訴後，主張彭為民之繼承人尚有彭止琼等5人、彭忠瓊 等7人，而先後聲請追加彭止琼等5人、彭忠瓊等7人為原告 ，原審僅通知彭止琼等5人表示意見，並未依民事訴訟法第5 6條之1第2項規定先行通知彭忠瓊等7人表示意見，即於107
年1月31日裁定追加彭忠瓊等7人為原告（見原審卷一第194 、214頁，卷二第53至56、66至67頁）。 ㈡原審係以本件追加原告即彭止琼等12人經合法通知，連續2 次未於言詞辯論期日到場，而依民事訴訟法第385 條第1 項 規定，依職權為一造辯論判決（見本院卷一第13至14頁）。 然查，原審最後2次言詞辯論期日分別107年10月31日、108 年5月22日（見原審卷二第196 至198頁、卷三第18至21 頁 ），上開兩次言詞辯論期日通知對於彭愛瓊、彭陸平、彭止 琼、彭忠瓊、彭平琼之送達情形如下：
⒈彭愛瓊於105年10月20日即已出境，並於107年11月26日遷出 國外（見本院卷一第399頁、限閱卷第11頁），原審107年1 月31日追加其為原告之裁定及前述兩次開庭通知，均僅對彭 愛瓊遷出前登記之國內戶籍地為送達，未查詢其外國住所並 囑託駐外單位送達，亦未以其住居所不明為公示送達（見原 審卷二第78、154、208頁），即難認彭愛瓊已受合法通知而 無正當理由未於107年10月31日、108年5月22日到場。 ⒉彭陸平之戶籍址原為新北市○○區○○○路000巷0號00樓，107年1 月22日遷移至新北市○○區○○路0段000號0樓之0（見本院卷一 第405頁）。彭陸平並於本院審理中陳稱其遷移戶籍後即居 住於上開○○路址，未居住○○○路址（見本院卷一第459頁、卷 二第335頁）；惟原審107年10月31日開庭通知仍寄送至上開 ○○○路址，並於107年4月26日寄存送達（見原審卷二第155頁 ），並未對上開○○路地址為送達，即難認彭陸平已受合法通 知而無正當理由未於107年10月31日到場。 ⒊彭止琼係於75年4月11日出境，其戶籍於96年3月2日遷出國外 （見本院卷一第409頁、限閱卷第3頁），且查無其國外住所 （見原審卷一第205頁），原審107年10月31日開庭通知係以 國外公示送達方式為之，但108年5月22日開庭通知僅以國內 公示送達方式為之，並未為國外公示送達（見原審卷二第15 9至161、217至219頁），難認彭止琼已受合法通知而無正當 理由未於108年5月22日到場。
⒋彭忠瓊係於102年3月26日出境，其戶籍於104年6月23日遷出 國外（見本院卷一第395頁、限閱卷第8頁），原審曾依原查 得之彭忠瓊國外住所為送達，然遭退件（見原審卷二第230 、205-1至205-3頁)，而查無其他國外住所；惟原審107年10 月31日開庭通知僅寄送至其國內原戶籍地，並於107年4月26 日寄存送達（見原審卷二第151頁），未以國外公示送達方 式為之，難認彭忠瓊已受合法通知而無正當理由未於107年1 0月31日到場。
⒌彭平琼係於105年1月29日出境，其戶籍於106年3月16日遷出
國外（見本院卷一第407頁、限閱卷第4頁），原審已查得其 國外住所（見原審卷一第205至206頁），但107年10月31日 開庭通知僅以國外公示送達方式為之（見原審卷二第159至1 61頁），未囑託駐外單位對其國外住所為送達（108年5月22 日開庭通知方囑託駐外單位送達，並於108年1月4日合法送 達，見原審卷二第201-1至201-3頁），難認彭平琼已受合法 通知而無正當理由未於107年10月31日到場。四、依上所述，原審未先行通知彭忠瓊等7人表示意見，即逕行 裁定將彭忠瓊等7人追加為原告，並以彭愛瓊、彭陸平、彭 止琼、彭忠瓊、彭平琼經合法通知，連續2 次未於言詞辯論 期日到場，而依民事訴訟法第385 條第1 項規定，依職權為 一造辯論判決，顯然違反民事訴訟法第56條之1、第385條第 1項之規定，所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵，且該等瑕疵 涉及彭忠瓊等7人不行使訴訟權之自由，且彭愛瓊、彭陸平 、彭止琼、彭忠瓊、彭平琼等人既未受合法通知，即未能實 質提出攻擊防禦方法及訴訟資料，而有損其等於第一審訴訟 程序中實際參與訴訟之權益，自有礙其審級利益。又經本院 通知兩造表示意見，僅彭安平陳明願由本院為實體裁判，彭 爕則陳明希望發回原法院更為裁判，其餘當事人並未表示意 見（見本院卷二第309至311、317至324-3、329至333、339 至351頁），兩造並未同意由本院自為裁判。為維護兩造之 審級利益，自有將本件發回原法院更為合法辯論、裁判之必 要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理 。
五、又依本院調取之臺灣臺北地方法院100年度繼字第1133號卷 ，沈彭孝瓊曾於100年7月25日具狀聲請拋棄繼承；另查，彭 士平、彭念平之出生別分別登記為19男、20男（見本院卷一 第427頁），彭安平並陳稱其曾聽聞彭為民共有五房（見本 院卷二第349至351頁），是沈彭孝瓊是否仍有繼承權而應列 為本件原告，以及除彭爕等13人、彭安平外，彭為民有無其 他繼承人而應一同起訴，即待查明。案經發回，宜併注意， 附此敘明。
六、綜上所述，原法院所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，兩造各自 上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大瑕疵，即屬 無可維持。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院 更為裁判，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。