臺灣高等法院民事判決
108年度上字第105號
上訴人即附 郭春吉
帶被上訴人
訴訟代理人 謝新平律師
陳姿君
被上訴人即 黃大受
附帶上訴人
訴訟代理人 謝智硯律師
陳仁省律師
林哲丞律師
張于真
上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國107年11月2
9日臺灣士林地方法院106年度訴字第365號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命上訴人給付逾新臺幣肆佰肆拾貳萬肆仟玖佰伍拾元，及其中新臺幣肆佰參拾捌萬元自民國一百零五年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分；㈢除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳拾萬元。原判決主文第一項除廢棄部分外，及附帶被上訴人前開第三項應為之給付，應於附帶上訴人將附表一所示不動產所有權移轉登記與附帶被上訴人之同時為給付。
其餘上訴及其餘附帶上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十六，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1 項、第3項定有明文。又第一審如就先位之訴為原告勝訴判 決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第
一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力(民事訴訟法第448 條)，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨 同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院98年度 台上字第1486號判決意旨參照）。查被上訴人即附帶上訴人 （下稱被上訴人）於原審本於民法物之瑕疵擔保規定、兩造 間簽訂之不動產買賣契約第12條約定，先位主張解除契約， 請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應回復原狀返還 價金、損害賠償及給付違約金；備位主張減少價金，並請求 上訴人返還不當得利、損害賠償及給付違約金。核其性質屬 客觀預備合併之訴，原審認被上訴人先位之訴一部有理由、 一部分無理由，並駁回其餘先位之訴，未就備位之訴加以審 酌，嗣兩造就先位之訴各自敗訴部分提起上訴及附帶上訴， 依上開說明，被上訴人於原審所提備位之訴即隨同上訴而生 移審繫屬於本院之效力。嗣被上訴人於本院民國109年3月24 日言詞辯論期日陳明備位聲明不主張，只主張解除契約等語 （見本院卷第500頁），核其性質乃撤回備位之訴，上訴人 到場未為同意與否之表示，依上開規定，已視為上訴人同意 被上訴人撤回備位請求，在此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於105年5月21日經原審共同被告海景房屋 仲介經紀有限公司（下稱海景公司）居間仲介與上訴人簽訂 不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）43 8萬元買受其所有如附表一所示不動產（下稱系爭土地、房 屋，合稱系爭房地），並於同年6月27日完成所有權移轉登 記，同年7月1日交屋。詎伊於同年12月27日雇工整理系爭房 屋拆除天花板，發現屋頂頂版混凝土大片爆開剝落、鋼筋嚴 重裸露腐蝕、斷裂、結構橫樑斷裂、白華、析晶等狀況，原 以為漏水導致，嗣106年1月間經社區居民告知，方知系爭房 屋所在社區有諸多海砂屋，經伊委託訴外人厚昇工程顧問有 限公司（下稱厚昇公司）檢測，始知系爭房屋為高氯離子混 凝土建築物，為影響其結構安全之重大瑕疵，伊乃於106年2 月13日以臺北市舊北投郵局第345號（下稱第345號）存證信 函解除系爭契約，上訴人應返還買賣價金438萬元、如附表 二所示伊所支出必要或有益費用21萬2,041元及給付約定違 約金80萬元等情。爰依民法第259條第1款、第2款、第5款、 第226條、第227條規定、系爭契約第12條約定，求為命上訴 人給付539萬2,041元，及其中438萬元自105年7月2日起，其 餘101萬2,041元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決（ 上開聲明為被上訴人先位聲明，原審就其先位聲明判命上訴
人給付442萬4,950元，及其中438萬元自105年7月2日起，其 餘4萬4,950元自106年4月1日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息，並駁回被上訴人其餘先位之訴。上訴人就其敗 訴部分全部聲明不服，提起上訴。被上訴人就其先位請求上 訴人給付之敗訴部分，提起附帶上訴。）並答辯聲明：上訴 駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第2項之訴部 分廢棄。㈡上訴人應再給付伊96萬7,091元及自起訴狀繕本送 達翌日起加計法定遲延利息。（被上訴人撤回備位聲明及其 餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人於兩造簽訂系爭契約前，已先後多次 勘查系爭房屋屋況，對於其出入道路旁有多棟疑似海砂屋如 同廢墟之殘破景象，及該屋存在滲漏水、鋼筋外露、龜裂及 傾斜等可能為海砂屋現象均知之甚詳，標的物現況說明書（ 下稱系爭現況說明書）第31、33項記載系爭房屋有鋼筋外露 或水泥塊剝落、龜裂傾斜之情形，系爭契約第17條約定房屋 現況有滲漏水、鋼筋外露、龜裂部分由買方自行修繕，及依 現況交屋，經被上訴人逐項確認後簽名，伊並如實告知系爭 房屋未做過氯離子含量檢測，被上訴人明知或因重大過失而 不知系爭房屋瑕疵，伊又未保證該屋非海砂屋，被上訴人於 105年7月1日交屋後未從速檢查及通知，遲至7個月後方為氯 離子含量檢測，視為承認其受領系爭房屋，其解約亦逾除斥 期間，不得主張瑕疵擔保請求權。又系爭房屋瑕疵未達不堪 居住程度，可經由補強及防鏽等方法修復，被上訴人主張解 除契約，有失公平。倘認被上訴人得請求返還價金，伊得行 使同時履行抗辯權，被上訴人應將系爭房地移轉登記回復為 伊所有，並一併塗銷該房地於105年6月27日設定與訴外人臺 灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台企銀行）最高限額42 0萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記。另系爭契約第12 條係約定遲延交屋、不能交屋、毀約不賣或其他相類違約情 形應給付違約金，非針對物之瑕疵情形；又被上訴人支出21 萬2,041元僅為其履約費用，非屬必要或有益之費用，均不 得請求返還。此外，被上訴人解除契約後迄未返還系爭房屋 ，致伊自105年7月1日交屋時起至108年7月1日止共3年受有 不能占有使用相當每月租金2萬元總計72萬元損失，伊得為 抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。附帶 上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第363、364頁）： ㈠被上訴人與海景公司於105年5月17日就系爭房地簽訂不動產 買賣意願書（見原審卷一第19頁）。
㈡兩造於105年5月21日就系爭房地簽立系爭契約，約定買賣價 金為438萬元（見原審卷一第21至26頁）。 ㈢系爭契約第9條第5項記載：「乙方（即上訴人）保證本買賣 標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結 構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋等瑕疵），如有上述情事 ，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」；第12條 第1項記載：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定 履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履 行時，他方得逕行解除契約。解除契約後，除雙方另有約定 外，應由違約之一方負擔所有稅費」；第12條第3項後段記 載：「如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約 情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日 起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十 日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠 償」；第17條第3項記載：「房屋現況有滲漏水、鋼筋外露 、龜裂部分由買方自行修繕」。
㈣被上訴人於105年7月1日付清系爭契約買賣價金，上訴人亦於 同日交付系爭房屋（見原審卷一第28頁）。
㈤系爭房屋經厚昇公司於106年2月7日為硬固混凝土中水溶性氯 離子含量試驗，系爭房屋1、2樓樑柱之氯離子含量分別為1. 104、2.712、0.706（kg/m3）（見原審卷一第36頁）。 ㈥被上訴人於106年2月13日以系爭房屋為海砂屋為由，以第345 號存證信函向上訴人解除系爭契約，上訴人於同年2月14日 收受（見原審卷一第37至39頁）。
四、被上訴人主張系爭房屋為高氯離子混凝土建築物，有影響系 爭房屋結構安全之物之瑕疵，主張解除契約、回復原狀並給 付違約金，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為 ：㈠被上訴人主張上訴人應就系爭房屋負物之瑕疵擔保責任 為由解除系爭買賣契約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人 返還買賣價金438萬元、返還所支出必要及有益費用21萬2,0 41元及給付違約金80萬元並加計法定遲延利息，有無理由？ ㈢上訴人為同時履行抗辯，有無理由？㈣上訴人為抵銷抗辯， 有無理由？茲論述如下：
㈠被上訴人主張上訴人應就系爭房屋負物之瑕疵擔保責任，且 據此解除系爭契約，有無理由？
⑴查被上訴人主張系爭房屋為混凝土氯離子含量過高而有瑕疵 事實，業據其提出系爭房屋頂版水泥塊剝落、鋼筋腐蝕、樑 柱裂縫照片（見原審卷一第29至35頁）、厚昇公司出具之硬 固混凝土中水溶性氯離子含量試驗報告（見原審卷一第36頁 ，下稱厚昇公司試驗報告）為證，依上述試驗報告所載，系
爭房屋2樓樑、1樓樑、1樓柱之氯離子含量分別為0.706、1. 104、2.712（kg/m3）。又厚昇公司於106年10月16日函復原 審法院所詢，稱建築物之氯離子含量之規範版本可參照中華 民國國家標準CNS3090預拌混凝土規範，其中規範分別修正3 次：㊀CNS 3090 A2042（83年7月22日）第一次修訂，新拌混 凝土水溶性氯離子含量限制如下：鋼筋混凝土（一般）0.6k g/m3，鋼筋混凝土（所處環境須作耐久性考慮者）0.3kg/m3 。㊁CNS 3090 A2042（87年6月25日）第二次修訂，新拌混凝 土水溶性氯離子含量必需小於0.3kg/m3。㊂CNS 3090 A2042 （104年1月13日）第三次修訂，新拌混凝土水溶性氯離子含 量必需小於0.15kg/m3（見原審卷一第187、188頁）。又原 審囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定系爭房屋：㊀有關 頂版、樑柱之硬固混凝土氯離子含量為何？混凝土之抗壓強 度為何？㊁是否有鋼筋外露、鏽蝕、鏽斷等損害之狀況、面 積？㊂前二項對建物結構之影響？㊃得以如何方式修繕、補強 ？經鑑定之結果及結論略為：㊀系爭房屋頂版、樑柱之硬固 混凝土氯離子含量平均為1.93kg/m3（鑑定程序採樣為1樓採 2樣品，2樓採4樣品，經檢驗其氯離子含量分別為3.257、2. 072、0.699、1.454、3.661、0.430kg/m3）、混凝土抗壓強 度平均為113.2kgf/c㎡（鑑定程序採樣為1樓採2樣品，2樓採 4樣品，經檢驗其混凝土抗壓強度分別為143、53、101、163 、121、98kgf/c㎡）。㊁系爭房屋幾乎全面性有樑、頂版鋼筋 生鏽保護層剝落現象，經計算其中樑長度為21.49m、面積為 22.6㎡，頂版面積為94.52㎡。㊂由前二項數據顯示鑑定標的物 氯離子含量平均為1.93kg/m3，遠超過目前我國國家標準0.1 5kg/m3之規定，為典型高氯離子含量建築物，即俗稱之海砂 屋，而混凝土抗壓強度平均為113.2kgf/c㎡，亦低於工程慣 用強度210kgf/c㎡，又由系爭房屋所示鋼筋外露、鏽蝕等損 害顯示鑑定標的物若不立即修復，繼續惡化將會造成結構及 公共安全之顧慮。㊃鑑定標的物鋼筋外露、鏽蝕等損害狀況 堪稱嚴重，且混凝土氯離子含量偏高，混凝土抗壓強度偏低 ，故建議頂版以碳纖維貼附補強，樑以鋼板貼附補強，其補 強費用估價為96萬3,321元。以上有該公會107年5月18日鑑 定報告書（下稱土木技師鑑定報告）可據（見原審卷外附） 。
⑵按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險 移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關 重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時 ，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。所謂物之
瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當 事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者 ，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73 年台上字第1173號判例意旨參照）。查系爭房屋為71年8月1 0日建築完成，有建物登記謄本可稽（見本院卷第156至158 頁），斯時我國國家標準雖尚無83年7月22日第一次訂定0.6 kg/m3（一般）或0.3kg/m3（所處環境須作耐久性考慮者） 標準，惟建築物混凝土氯離子含量偏高，將導致其鋼筋易鏽 蝕、外露、混凝土剝落，始於83年7月22日訂定該標準，故 於該日前建築完成之建物，其混凝土中氯離子含量仍不得超 過該標準，如超過此項標準，即屬不具備通常價值、效用或 品質之瑕疵。依厚昇公司試驗報告及土木技師鑑定報告內容 ，顯示系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量確已超過上開標準 甚多，混凝土抗壓強度平均為113.2kgf/c㎡，亦低於工程慣 用強度210kgf/c㎡，且系爭房屋幾乎全面性有樑、頂版鋼筋 生鏽保護層剝落現象，若不立即修復，繼續惡化將會造成結 構及公共安全之顧慮情形，顯見系爭房屋因混凝土氯離子含 量過高狀況，及混凝土抗壓強度明顯不足，已足以影響其結 構及居家安全，確有減少其價值及通常效用之氯離子含量過 高及鋼筋外露、鏽蝕、鏽斷致影響結構安全之瑕疵存在，被 上訴人主張系爭房屋有物之瑕疵存在，自屬可採。 ⑶上訴人雖辯稱被上訴人違背從速檢查及通知義務，已視為承 認其受領之物，且其明知或有重大過失而不知系爭房屋為海 砂屋，伊不負瑕疵擔保責任云云。按買受人於契約成立時， 知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。 買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出 賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其 瑕疵者，不在此限。買受人應按物之性質，依通常程序從速 檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵 時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通 常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能 即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知 者，視為承認其所受領之物。民法第355條、第356條固有明 文。然查，仲介兩造買賣之海景公司之經紀營業員主任黃紹 倫雖陳述被上訴人曾看屋2至3次，被上訴人是經過成熟思考 後的購買行為等語，海景公司則稱被上訴人買屋過程就可以 看到屋況很差，當時有疑慮就可以做氯離子檢測後才決定是 否購買等語（見原審卷一125至127頁），且系爭現況說明書 第15項固勾選建物現況有滲漏水情況，第31項勾選系爭房屋 現有鋼筋外露或水泥塊剝落之情事，第33項勾選系爭房屋有
龜裂傾斜之情形，又兩造於系爭契約第17條約定房屋現況有 滲漏水、鋼筋外露、龜裂部分由買方即被上訴人自行修繕等 情，然系爭現況說明書第29項已勾選未做過氯離子含量檢測 ，系爭契約第9條第5項更約定：「乙方（即上訴人）保證本 買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影 響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵），如有上 列情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」等 語（見原審卷一第25、27、27-1、23頁），可見除鋼筋外露 、龜裂傾斜、滲漏水等狀況，已為兩造確認由被上訴人自行 修繕者外，上訴人仍負有保證系爭房屋無系爭契約第9條第5 項約定之海砂屋、輻射屋瑕疵存在。再者，系爭房屋縱有滲 漏水、鋼筋外露、水泥塊剝落、龜裂傾斜狀況，然系爭建物 為中古屋，屋齡將近40年（見本院卷第156頁），上述屋況 不佳可能為房屋老舊所呈現狀況，非必為混凝土氯離子含量 高之海砂屋；況且，上訴人於原審自認其不知系爭房屋有氯 離子過高情形，沒有做過氯離子檢測等語（見原審卷一第12 5頁），其為該房屋原所有權人，本應最了解屋況，猶未曾 懷疑氯離子過高有檢測混凝土氯離子含量必要，自難以被上 訴人數次現場看屋遂認其明知或因重大過失而不知該屋混凝 土氯離子含量過高或海砂屋。此外，是否為氯離子過高之海 砂屋，非依通常程序以目視檢查即能發現，必須經由專業實 驗室以專業方法進行檢測始能得知，該瑕疵乃屬不能即知之 瑕疵，縱使系爭房屋交屋時有滲漏水、鋼筋外露、水泥塊剝 落、龜裂傾斜狀況，仍未可據此即認定被上訴人明知或可得 而知系爭房屋有上開氯離子含量過高情事而有影響建物安全 之虞，亦難認被上訴人不知上開氯離子含量過高情事，有何 重大過失，或視為其已承認受領之系爭房屋，上訴人仍應負 系爭契約第9條第5項保證系爭房屋非海砂屋之責任。故海景 公司及其經紀營業員黃紹倫於原審陳述內容，尚不足以為不 利於被上訴人之認定。是上訴人抗辯被上訴人已承認受領系 爭房屋，或明知有海砂屋瑕疵存在，或有重大過失而不知云 云，自未可採。
⑷又按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得 解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公 平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。 是於特定物買賣之情形，除因解除契約顯失公平者外，買受 人就出賣人應負物之瑕疵擔保責任之情形，得於解除契約、 減少價金或請求損害賠償等權利中，擇一行使。而民法第35 9條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人 所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而
言（最高法院88年度台上字第1438號判決意旨參照）。查系 爭房屋有混凝土氯離子含量過高及鋼筋外露、鏽蝕、鏽斷情 況，如不立即修復，繼續惡化將會造成結構及公共危險之顧 慮，已有減少其通常效用及價值之瑕疵存在，已如前述，本 院審酌土木技師鑑定報告所載鑑定標的物鋼筋外露、鏽蝕等 損害狀況堪稱嚴重，且混凝土氯離子含量偏高，混凝土抗壓 強度偏低，建議頂版以碳纖維貼附補強，樑以鋼板貼附補強 ，補強費用為96萬3,321元，該金額已達系爭契約買賣價金4 38萬元之22％（約5分之1）；又原審囑託台灣大華不動產估 價師聯合事務所鑑定系爭房地因氯離子含量過高所生之價值 減損，該所估價報告書（下稱大華估價報告）結論記載系爭 房地因瑕疵之價值減損為直接成本137萬3,509元加上污名損 失21萬0,536元，瑕疵價損總額為158萬4,045元，考量勘估 標的因氯離子含量過高所生之瑕疵損害僅存於建物，只要將 建物拆除後，即可消除瑕疵，因此瑕疵僅對建物價值造成影 響，不及於土地，即瑕疵價損不可能超過建物價值，依聯合 貢獻法拆分土地與建物價值，求得土地價值比率為85.12％， 建物價值為14.88％，推估建物價值為68萬5,309元，系爭房 屋因氯離子含量過高所生之價值減損最大值即為建物價值68 萬5,309元之情（見大華估價報告第74頁，原審卷外附）， 顯見系爭房屋因氯離子含量過高瑕疵所減損價值，已為系爭 房屋價值全部；再者，系爭房屋有氯離子含量過高瑕疵，被 上訴人如不能解除契約，後續需雇工修繕，耗費時間金錢， 且縱使鋼筋外露、鏽蝕狀況修復，其混凝土氯離子過高之瑕 疵狀況仍存在，被上訴人居住安全仍時時受到威脅，欲出售 亦顯不易成交，對其甚是不利，已失其購買系爭房地為使用 或交易目的。綜合上情，被上訴人依民法第359條規定解除 系爭契約，並無顯失公平情事。
⑸上訴人雖另抗辯被上訴人行使解除權已超過除斥期間6個月云 云。按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者 ，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個 月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。民法第365條 第1項固有明文。然系爭房屋是否為混凝土氯離子含量過高 之海砂屋，仍須專業機構鑑測始知，該瑕疵乃屬不能即知之 瑕疵，而被上訴人主張其係於105年12月間雇工整理系爭房 屋拆除天花板，發現頂版混凝土大片剝落、鋼筋嚴重裸露腐 蝕、斷裂、結構橫樑斷裂、白華、析晶等狀況，106年1月間 經社區居民告知，方知系爭房屋所在社區有其他海砂屋，嗣 委託厚昇公司檢測，始知系爭房屋為高氯離子混凝土建築物 事實，有被上訴人提出系爭房屋天花板拆除前後照片（見本
院卷第390、392、394、396頁）及厚昇公司試驗報告為證。 檢視被上訴人所提出照片，系爭房屋確實原存在天花板裝潢 ，如非拆除，不易發現頂版已經呈現嚴重鋼筋腐蝕、水泥塊 剝落狀況，又厚昇公司試驗報告所載，取樣日期為106年2月 3日、報告日期為同年月7日，是被上訴人主張於105年12月 間因拆除天花板而懷疑海砂屋情況，並經檢測後而於106年2 月7日始知系爭房屋有氯離子含量過高瑕疵，自屬可信，則 被上訴人於同年月13日以系爭房屋為海砂屋為由，以第345 號存證信函向上訴人解除系爭買賣契約，經上訴人於106年2 月14日收受，已如不爭執事項㈥所載，被上訴人既迄至106年 2月間方發現系爭房屋為海砂屋，旋即為解除契約之意思表 示，自未超過民法第365條規定之6個月期間，上訴人此部分 抗辯亦未可採。
⑹據上，被上訴人依民法第359條規定，主張上訴人應負物之瑕 疵擔保責任，且據此解除系爭契約，自屬依法有據。 ㈡被上訴人請求上訴人返還買賣價金438萬元、所支出必要或有 益費用21萬2,041元及給付違約金80萬元，有無理由？ ⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用 者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物 生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有 益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返 還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返 還者，應償還其價額。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第259條、第20 3條定有明文。上開民法第259條第2款規定之義務，乃契約 解除以後，因債權人之給付而發生，故溯自受領時起算利息 ，為法定回復原狀方法。查系爭契約買賣價金為438萬元， 則被上訴人依據民法第259條第2款、第203條規定，請求上 訴人返還所受領買賣價金438萬元及附加自受領之翌日（即1 05年7月2日）起按年息百分之5計算之利息，自屬依法有據 。
⑵被上訴人又依民法第259條第5款規定，請求上訴人返還其就 系爭房屋支出如附表二所示必要及有益費用共計21萬2,041 元等語。查被上訴人主張其支出其中編號5、8、10、11所示 系爭房屋自來水申請代辦費5,000元、拆除及更換鐵皮費用1 萬8,000元、更換後面通風門費用5,500元、更換大門費用1 萬6,450元，共計4萬4,950元，業據被上訴人提出申請自來
水證明書、匯款申請書、台灣自來水公司用水設備工程款通 知書、收據、銷貨單（見原審卷一第46、47、49、51頁）為 證，且為上訴人所不爭，核上述費用乃被上訴人就系爭房屋 所支出有益費用，且於該屋返還時一併返還，且屬上訴人所 得之利益，則被上訴人請求上訴人返還該等費用，自屬有據 。至於編號1、2、3、6所示費用支出，則為被上訴人因履行 系爭契約所支出履約費用，其餘編號4、7、9則為被上訴人 為裝修該屋或檢驗氯離子含量所支出，亦非就系爭房屋所支 出必要或有益費用，被上訴人依民法第259條第5款請求返還 ，即屬無據。
⑶再查，系爭契約第12條第1項約定：「一、甲乙雙方其中之一 方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以 上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解 除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅 費」。被上訴人持上述規定，請求上訴人返還已支出契稅、 代辦費等相關過戶費用。然上述契約條款約定文字既為「未 按本契約條款規定履行」、「催告通知後仍不履行」，可見 該契約條款乃在規範兩造拒不履行系爭契約時之違約責任， 本件乃兩造既已履約，乃因買賣標的物有瑕疵發生爭議，自 非上開契約條款所規範不履行範圍，是被上訴人以上述約定 ，請求上訴人返還其已支出契稅、代辦費等系爭房屋相關過 戶費用，自屬無據。
⑷按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。民法第250條有所明文。除當事人另有訂定外 ，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高 法院95年度台上字第627號判決意旨參照）。約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文 。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會 經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時， 債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者 ，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害 賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損 害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院 96年台上字第107號判決意旨參照）。
⑸查系爭契約第12條第3項後段約定：「如乙方（即上訴人）毀 約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方（
即被上訴人）除得解除契約外，乙方應於甲方通知解約日起 三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日 內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償 」。所謂「其他違約情事」，自包括交付之買賣標的物有瑕 疵情形，此由系爭契約第12條第1項係規範兩造拒不履約之 違約責任，第2項則約定：「甲方（即被上訴人）若有遲延 給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等， 應賠償乙方（即上訴人）自應付之日起，按買賣總價款每日 千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方 毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收 甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交 甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」，係規範被 上訴人違約責任，第3項則規範上訴人違約責任可知，第12 條實係規範兩造所有違約及因得解除契約事由所生責任，是 其規範違約情狀自未排除給付標的有瑕疵情事，是被上訴人 據此請求上訴人應給付約定違約金，自屬有據。又系爭契約 第12條第3項乃約定違約之損害賠償預定性質違約金，為兩 造所不爭執（見本院卷第500、501頁），是上述契約條款所 約定違約金乃損害賠償額預定性違約金，自可認定。 ⑹查被上訴人為履約所支出相關費用，除被上訴人解除契約回 復原狀所得請求上訴人返還金額即已支出系爭房屋自來水申 請代辦費5,000元、拆除及更換鐵皮費用1萬8,000元、更換 後面通風門費用5,500元、更換大門費用1萬6,450元（如附 表二所示編號5、8、10、11），共計4萬4,950元外，其餘如 附表二其他編號1至4、6、7、9所示費用共計16萬7,091元之 情，業據被上訴人提出系爭契約、不動產點交明細表、收費 明細表、收據、統一發票、收據在卷為證（見原審卷一第24 、28、43、45、46、47、48、49、50、51頁），被上訴人因 履約而支出上述費用，自屬其因系爭契約解除所受損害。又 被上訴人於105年7月1日支付買賣價金438萬元與上訴人，此 為上訴人所未爭執，被上訴人因系爭契約解除而受損害，尚 有因支付買賣價金438萬元而產生之利息損失，參酌民法第2 03條規定，按法定利率為年息5％計算，應屬合理，然此部分 已經被上訴人依據解除契約回復原狀規定，請求上訴人返還 所受領買賣價金438萬元及附加自受領之翌日（即105年7月2 日）起按年息百分之5計算之利息，並經准許，是有關被上 訴人利息損失，自已受彌補不應計入違約金內。本院審酌被 上訴人尚有支出火災保險費2,776元（見原審卷一第44頁） 、銀行貸款系統作業費及票信查詢費3,300元（見原審卷一 第45頁）等情，及其他一切情狀，認被上訴人所得請求違約
金約按相當於被上訴人實際受損狀況計算，應酌減為20萬元 為適當。
⑺按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債 務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損 害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期 或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原 債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務 不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明 （最高法院102年台上字第889號判決意旨參照）。被上訴人 依民法第226條、第227條規定請求上訴人賠償其支出如附表 二編號1至4、6、7、9所示16萬7,091元云云，固據其提出前 揭收費明細表、收據等件為證。惟查兩造以系爭契約第12條 第3項約定損害賠償預定性質違約金，被上訴人自不得依民 法第226條、第227條更請求此部分損害賠償。 ⑻按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267 條之規定。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付。民法第261條、第264條第1項前 段分別定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上 有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務 契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待 給付之關係者，即可主張同時履行抗辯，是於他方未為對待 給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號 判例意旨參照）。查系爭契約既經解除，兩造依民法第259 條規定互負回復原狀之義務，且依民法第261條之規定，兩 造因契約解除而生之相互義務，準用第264條同時履行抗辯 之規定，準此，上訴人抗辯在其返還價金時，被上訴人應將 系爭房地移轉登記予上訴人以回復原狀，自屬有據。 ⑼至上訴人雖另主張在其返還價金時，被上訴人亦應塗銷其於 系爭房地所設定抵押權登記塗銷云云。查系爭房地有於105 年6月27日以新北市淡水地政事務所淡地登字第073990號收 件所設定，擔保債權總金額420萬元、權利人為台企銀行之 最高限額抵押權之情，固有系爭房地登記謄本可據（見本院 卷第148至158頁），然上述最高限額抵押權人為台企銀行， 被上訴人非抵押權人，本無塗銷最高限額抵押權登記之權能 ，且被上訴人係以系爭房地設定最高限額抵押權貸款350萬 元以支付系爭房地買賣價金之情，業據被上訴人陳明在卷（ 見本院卷第198頁），上訴人亦不否認（見本院卷第230頁） ，本件既係因上訴人有違約情事，則系爭契約解除後，應由 上訴人先返還所受領之價金以供被上訴人清償上開貸款後， 方得由抵押權人台企銀行塗銷最高限額抵押權登記，即上訴
人有先為給付義務，而被上訴人清償上開貸款後，抵押權人 台企銀行塗銷最高限額抵押權登記之義務，與上訴人返還價 金之回復原狀義務間，即無對待給付之關係。故上訴人主張 在其返還價金時，被上訴人亦應將系爭房地最高限額抵押權 登記予以塗銷云云，即不可採。
⑽按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前， 仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，是債務 人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生， 然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除 （最高法院107年度第8次民事庭會議決議意旨參照）。又按 契約解除時，當事人雙方互負有回復原狀之義務者，其回復 原狀之債務，除有先為給付義務外，於他方當事人未為對待 給付前，得拒絕自己之給付。而同時履行抗辯權之行使範圍 ，本以因雙務契約而互負對價關係之債務為原則，然於因原 債務不履行所生、且與原債務具有密切關聯之違約金債務， 亦因同時履行抗辯權之行使，而可溯及免其遲延責任，以符 公平原則（最高法院105年度台上字第2328號判決意旨參照 ）。查被上訴人請求上訴人返還有益費用4萬4,950元、違約 金20萬元，且請求加給自起訴狀繕本送達翌日即106年4月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，惟上訴人
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