臺灣高等法院民事判決
107年度重上更一字第39號
上 訴 人 宮士傑
訴訟代理人 趙立偉律師
複代理人 徐欣瑜律師
上 訴 人 廖李澄子
訴訟代理人 李德正律師
複代理人 廖乃慶律師
被 上訴人 王裕生(即王能仁之遺產管理人)
訴訟代理人 張秀夏律師
訴訟代理人 翁林瑋律師
被 上訴人 陳秀猜
訴訟代理人 謝天仁律師
複代理人 陳建至律師
陳淑真律師
訴訟代理人 郭承昌律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民
國103年5月30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第209號判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年3月10日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人宮士傑負擔十分之七，餘由上訴人廖李澄子負擔。
事實及理由
上訴人在原審聲明請求確認其對法務部行政執行署臺北分署（ 下稱臺北行政執行署）以民國96年度房稅字第38338號行政執 行事件（下稱系爭執行事件）拍賣之被上訴人王裕生（王能仁 之遺產管理人）所管理之王能仁遺產，即坐落臺北市○○區○○段 0○段000地號（下稱651地號）土地所有權應有部分萬分之4072 （下稱系爭拍賣土地），在權利範圍萬分之3083內按其所有各 如附表一A、B欄編號4至12所示9筆區分所有建物（下合稱系爭 建物）專有部分相對應之土地應有部分有優先承買權（見臺灣 臺北地方法院102年度重訴字第209號判決【下稱原判決】所載
原告聲明內容）。於本院則更正聲明為確認上訴人宮士傑、廖 李澄子依序對於系爭拍賣土地其中萬分之2300、萬分之700應 有部分有優先承買權（見本院卷二第120頁、卷三第346頁）， 因不變更訴訟標的，僅確定各自應有部分之範圍，依民事訴訟 法第463條、第256條規定，應予准許。
兩造主張及聲明：
㈠本件上訴人起訴主張：王能仁所有系爭拍賣土地及其上區分所 有建物7筆（詳如附表一Ｃ欄編號1至7所示，下稱系爭拍賣建物 ），由被上訴人陳秀猜於系爭執行程序拍定。伊所有系爭建物 與系爭拍賣建物，均屬門牌號碼為臺北市○○區○○○路0段0巷00 號等大樓（下稱系爭大樓，整編前門牌為臺北市○○區○○○路0段 000巷0000號等）之專有部分，且均坐落651地號土地上。因王 能仁所有系爭拍賣土地扣除系爭拍賣建物對應之基地應有部分 外，尚有萬分之3083應有部分（下稱系爭土地）並無相對應之 專有部分。惟廖李澄子就651號土地全無應有部分權利，宮士 傑所有如附表一A欄所示全部建物對應651地號土地之應有部分 則有所不足。而系爭土地乃王能仁自上開蕭姓地主取得或輾轉 取得，系爭建物則係宮士傑自原始地主或其繼承人受贈取得萬 分之3000持分（下稱系爭贈與契約）後，再轉贈其中萬分之70 0持分（下稱系爭再贈與契約）予廖李澄子，故系爭土地實含 有系爭建物之基地權利。從而，伊等自得依98年1月23日公布 、同年7月23日施行之民法物權編施行法（下稱施行法）第8條 之5第3項規定，按98年修正後民法（下稱新法）第799條第4項 前段規定計算之比例就系爭土地行使優先承買權，惟為被上訴 人所否認，致其私法上地位有受侵害之危險，而有受確認判決 之法律上利益等情，爰請求確認宮士傑、廖李澄子依序對於系 爭拍賣土地其中萬分之2300、萬分之700應有部分有優先承買 權。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原 判決廢棄。㈡確認宮士傑、廖李澄子依序對於系爭執行事件執 行之系爭拍賣土地其中萬分之2300、萬分之700應有部分有優 先承買權。
㈡被上訴人則以：上訴人並非系爭建物所有權人，無施行法第8條 之5第3項規定之適用，不得行使優先承買權。系爭贈與契約及 系爭再贈與契約均非真正有效，上訴人不得據以主張優先承買 權。況廖李澄子逾拍賣公告15日始表示優先承買，依法亦應視 為拋棄權利。此外，系爭拍賣房地，乃王能仁於78年間同時購 入並完成所有權登記，系爭土地並無與所配屬之專有部分分離 移轉之情形，王能仁已持有系爭拍賣房地逾25年，截至98年修 法時均未有變動，各區分所有人就其占有651地號土地應有部 分比例從未異議，可見系爭大樓區分所有人間就王能仁所有專
有部分（即系爭拍賣建物）對應基地應有部分萬分之4072權利 之比例，已有合意，而有新法第799條第4項但書規定之情形。 又系爭拍賣房地在系爭執行程序係一併查封拍賣，並非單獨出 賣土地，臺北行政執行署無權逕將系爭拍賣土地再分割系爭土 地而分別拍賣。上訴人不能舉證證明系爭大樓於67年間興建完 成後，區分所有人間有約定基地權利係按各專有部分面積與專 有部分總面積之比例計算，自不得依該方式計算之比例主張其 專有部分得配屬基地之權利。上訴人主張系爭土地係與配屬之 專有部分分離分屬不同一人，其等所有系爭建物就其中萬分30 00有優先承買權，並非有據等語，資為抗辯。並就上訴人之上 訴，答辯聲明：上訴駁回。
查兩造均不爭執王能仁於93年7月24日死亡，系爭拍賣房地為其 遺產，由王裕生擔任遺產管理人，並經臺北行政執行署以系爭 執行事件強制執行該遺產，於101年12月12日公告定於102年1 月10日進行第1次拍賣，於101年12月13日將拍賣公告張貼於該 署牌示處及函請臺北市中山區公所將拍賣公告揭示於公告欄， 由該公所於同年12月14日揭示完畢。嗣於102年1月10日由陳秀 猜以新臺幣（下同）2310萬元得標拍定，於同年月16日向該署 繳足價金。宮士傑於101年10月11日、同年月26日、102年1月1 4日向執行署表示行使優先承買權，廖李澄子於102年1月17日 向執行署表示行使優先承買權，陳秀猜於102年1月16日向執行 署表示上訴人行使優先承買權無理由等情，並經本院及前審向 臺北行政執行署調閱系爭執行事件卷宗查閱明確，有影印節本 附於本院卷外及前審重上字卷第139-154頁可稽。堪認上訴人 主張其行使優先承買權，為被上訴人所爭執，致其優先承買權 之存否不明確，如不訴請確認，在私法上之地位將陷於不安， 而有提起確認之訴之即受確認判決之法律上利益等語為可取。 其提起確認之訴，合於民事訴訟法第247條第1項前段規定。次查651地號土地重測前為245-24地號，原為劉牡丹（應有部分 10/25）、蕭明哲、蕭聰亮、蕭家源、蕭敏寬、蕭宗憲（下稱 蕭明哲等5人）（應有部分各為3/25，合計15/25，與劉牡丹合 稱劉蕭6人）所共有，於系爭大樓興建完成後之69年8月23日各 自移轉部分應有部分權利予如附表二所示之人（劉牡丹移出萬 分之702，蕭明哲等5人萬分1052，當時土地登記謄本註記651 地號土地上編定有建號為0000-0000、4743、4985、5585、000 0-0000等22個地上建物），嗣於76年9月至78年2月間，劉牡丹 復將其剩餘之應有部分萬分之3298，蕭明哲等5人將剩餘應有 部分合計萬分之4948，各全部移轉讓與如附表三所示之人（以 上權利狀態及變動資料詳見本院卷二第171-228、251-291頁、 卷三第11-45頁之土地登記謄本及土地異動索引資料）。是蕭
明哲等5人於78年間已未持有651地號土地所有權。系爭大樓係 坐落於651地號土地上，於67年間興建完成，為地上六層、地 下一層之公寓大廈，第一層用途為住宅、店舖、倉庫，第二層 至三層用途為住宅、辦公室，第四層至第六層用途為住宅，地 下室用途為防空避難室（見原審卷第12頁之使用執照），於66 年間已編定門牌共113面，嗣於80年間再整編成目前之路名及 門牌號碼（見本院卷一第317-323頁之臺北○○○○○○○○○函及所附 門牌明細，第335-339頁之編釘門牌登記申請書及門牌明細） ，迄本件起訴時（即102年1月28日）已辦理建物所有權第一次 登記者有22筆，且均就651地號土地有對應之應有部分權利（ 含王能仁於78年間所取得之系爭拍賣建物及土地權利，見附表 四至附表六所示），嗣於106年2月10日新增1筆建物所有權登 記（見附表四編號23），惟此筆並無對應之土地權利（以上建 物權利登記資料及異動資料均見本院卷二第229-250、375-498 頁、卷三第53-87、127-177頁）。系爭建物及系爭拍賣建物均 屬系爭大樓之一部，門牌號碼各如附表一所示，系爭拍賣建物 均已辦理所有權第一次登記，現登記所有權人為王能仁（見原 審卷第111-112、121-126、133-134、136-137頁、本院卷二第 235-236、243-249頁、卷三第127、147-153、169、173頁之建 築改良物登記謄本）。系爭建物則除11號與11號之1至11號之1 5、11號之19至11號之30合併辦理所有權第一次登記為建號102 13（見本院卷一第277頁之建物登記謄本），由宮士傑登記所 有權應有部分百分之23，廖李澄子登記所有權應有部分百分之 7外，11號4樓及11號5樓亦已辦理所有權第一次登記，且所有 權人為王能仁（見本院卷三第147、151頁及附表四所示），其 餘部分則均未辦理所有權第一次登記。系爭大樓起造人為蕭明 哲（於80年1月24日死亡，由蕭輔邦繼承）、蕭聰亮、蕭家源 、蕭敏寬、蕭宗憲（80年7月28日死亡，由蕭林雪嬌、蕭君宜 、蕭輔鵬繼承─見本院限閱卷第99-111、117-121頁）（下仍稱 蕭明哲等5人）林碧瑱、楊淑慧、陳秀琴。依起造人名冊之記 載，蕭明哲等5人就系爭大樓地下室、1至6樓及屋頂各有50分 之3持分（5人合計50分之15持分）、林碧瑱有50分之10持分， 楊淑慧就5樓、6樓及屋頂各有50分之25持分，陳秀琴就地下室 、1樓至4樓各有50分之25持分（見原審卷第12、184-185頁、 本院卷一第481-494頁之使用執照、使用執照申請書、起造人 名冊）。上開起造人曾於72年12月29日就附表四編號1至13所 示建物為所有權第一次登記，於73年4月12日、74年6月4日就 附表四編號14、15所示建物為所有權第一次登記，均登記為共 有人（見本院卷二第231-234、237-241、245-250、447-490頁 、卷三第71-88頁）。宮士傑於99年5月4日與原始地主（或其
繼承人）蕭聰亮、蕭家源、蕭敏寬、蕭輔邦、蕭林雪嬌、蕭君 宜、蕭輔鵬（下稱蕭聰亮等7人）成立系爭贈與契約，受贈取 得如附表一編號4至12所示門牌之建物持分萬分之3000，再於 同年9月28日與廖李澄子成立系爭再贈與契約，轉贈其中萬分 之700持分予廖李澄子（見原審卷第186-192頁、本院重上字卷 第12-21頁、本院卷一第131-144頁）。廖李澄子曾於105年間 向臺北市中山地政事務所申請塗銷登記所有權人為王能仁之建 號4728、5635、5637（即門牌號碼11號之16、11號之17、11號 之18）專有部分之所有權登記，經駁回後提起訴願、再訴願及 行政訴訟，仍遭駁回確定（見最高法院卷第87-95頁、本院卷 一第51-59頁）。上訴人於106年2月10日與林碧瑱、陳秀琴就 附表1編號4所示之建物辦理所有權第一次登記，宮士傑應有部 分百分之23，廖李澄子應有部分百分之7（見本院限閱卷內附 申請辦理建物所有權第一次登記資料）。而651地號迄今仍有 如附表六編號2、4、5、7-10、22、25、26、28-30所示土地共 有人僅持有土地應有部分權利，但未持系爭大樓專有部分所有 權（見附表四建物所有權人之對照）。
上訴人主張其基於系爭贈與契約及系爭再贈與契約，自蕭聰亮 等7人取得系爭建物所有權，因無對應之土地權利或有所不足 ，依施行法第8條之5第3項，宮士傑就系爭土地其中萬分之230 0、廖李澄子就其中萬分之700得行使優先承買權，是否有據， 爰基於前述所載之事實探討如下：
㈠按98年1月23日民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有 部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所 有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正 之民法第799條第5項關於不得分離移轉或設定負擔規定之限制 。惟該基地有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地 應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其 基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權 利並優先於其他共有人（施行法第8條之5第2項、第3項規定參 照）。故上訴人主張就系爭土地有優先承買權自應舉證證明已 符合上開規定之要件，即①其為系爭大樓區分所有權人，且其 專有部分無基地應有部分或應有部分不足。②系爭土地含有上 訴人所持有專有部分之基地權利，且經分離出賣，以及系爭土 地得自系爭拍賣土地分出，而與系爭拍賣房屋分別拍賣。③宮 士傑所有專有部分對應之土地權利為萬分之2300、廖李澄子所 有專有部分對應之土地權利為萬分之700。④上訴人並無應視為 已抛棄行使優先承買權之情形。
㈡查宮士傑於本院審理時已登記為如附表一編號1至4所示建物所 有權人，廖李澄子亦登記為如附表一編號4所示建物所有權人
，故均屬系爭大樓之區分所有權人。宮士傑就附表一編號1至3 所有建物均有對應之土地權利（見附表四所示），惟與廖李澄 子共有附表一編號4所示建物（宮士傑持有應有部分百分之23 ，廖李澄子百分之7）則無對應之土地權利（見本院卷三第175 、177頁土地登記謄本）。是堪認上訴人主張廖李澄子無土地 應有部分，宮士傑之土地應有部分不足一節為可取。㈢至系爭建物除附表一編號4所示之建物已辦理建物第一次所有權 登記外，其餘附表一編號5至12（下稱編號5至12建物）所示建 物（下稱編號5至12建物）均未辦理建物第一次所有權登記。 上訴人雖主張依系爭贈與契約及系爭再贈與契約受讓取得蕭聰 亮等7人對編號5至12建物之權利，並提出系爭贈與契約及系爭 再贈與契約為證（見原審卷第186-192頁、本院重上字卷第12- 21頁、本院卷一第131-144頁）。惟查蕭聰亮等7人僅為系爭大 樓使用執照所列共同起造人蕭明哲等5人或其繼承人，有使用 執照、使用執照申請書、起造人名冊、繼承系統表、戶籍謄本 、遺產分割協議書可證（見原審卷第12、184-185頁及本院限 閱卷第99頁-119頁）。而房屋在未辦理建物第一次所有權登記 以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，使用執照上之 起造人僅係行政機關管理建築之方法，並非即為出資興建建物 之人，故在未辦理建物第一次所有權登記以前，除能證明起造 人乃實際出資興建房屋之人外，自難僅憑使用執照上起造人名 義之記載，遽認起造人取得房屋所有權（最高法院85年度台上 字第100、247號判決意旨參照）。查上訴人所提出之系爭贈與 契約及系爭再贈與契約，雖記載蕭聰亮等7人贈與宮士傑系爭 建物持分合計萬分之3000，宮士傑再贈與系爭建物持分萬分之 700予廖李澄子（見原審卷第186-192頁、本院重上字卷第12-2 1頁、本院卷一第131-144頁），但充其量僅能證明雙方間成立 贈與事實，尚不能據為證明蕭明哲等5人或蕭聰亮等7人為出資 興建房屋並因而取得編號5-12建物所有權應有部分之人。再觀 諸蕭輔邦向本院提出之民事陳報狀，雖陳稱其家族係將晴光精 品合建案（即系爭大樓）起造人所有權利及全部未保存登記建 物全數贈與宮士傑，惟亦表示其家族對於其他相關事項均不知 曉（見本院卷一第443頁）等語，堪認蕭輔邦等出名贈與人對 於究竟蕭明哲等5人有無實際出資，其金額若干，以及得基於 合建契約取得之權利內容為何等等攸關蕭明哲等5人是否得主 張編號5-12建物共有權之事實，已無所悉而不能證明。再參以 99年5月4日系爭贈與契約及99年9月28日系爭再贈與契約訂定 時，系爭大樓早已編訂門牌113面，故各該樓層專有部分已有 區隔且足以辨識，且已有22筆專有部分完成建物第一次所有權 登記，其中包括系爭贈與契約及系爭再贈與契約所載之贈與標
的即11號4樓、11號5樓（見附表四所示），而該建物所有權人 均登記為王能仁（見本院卷三第147、151頁之建物登記謄本） ，乃蕭聰亮等7人竟仍將之列為贈與標的，益證其等於贈與時 ，對於其所贈與之起造權利狀態及歸屬，並未確實認知。故尚 難僅據上訴人所提之系爭贈與契約及系爭再贈與契約，認定上 訴人因受贈而取得系爭編號5-12建物之事實上處分權持分。從 而上訴人主張持有上開編號5-12建物事實上處分之持分，得就 系爭土地應有部分，行使優先承買權，難認有據。㈣承上，上訴人雖因附表一編號4所示建號10213建物無對應之土 地應有部分，致宮士傑之土地應有部分尚有不足，廖李澄子則 全無土地應有部分權利，惟其是否得就系爭土地主張優先承買 權，仍須視系爭土地是否含有上訴人所持專有部分之基地權利 ，而遭房地所有權人分離出賣之情形，以及系爭土地能否自系 爭拍賣土地分出而與系爭拍賣房屋分別拍賣？查：⒈由附表五、附表三所示，王能仁持有651地號土地應有部分萬分 之4072，其中萬分之989係其於78年間分別購買系爭拍賣建物 同時購買之基地權利，另萬分之2467係於78年1月30日自劉牡 丹買受取得，另萬分之616則於同年2月21日自蕭明哲等5人買 受取得。而由附表四可知劉牡丹並非系爭大樓區分建物所有權 人，至蕭明哲等5人雖曾於72、73、74年間登記為編號1-15建 物所有權之共有人（見本院卷二第231-234、237-241、245-24 9、447-490頁），但於78年間已無任何建物所有權。自難認王 能仁於78年2月21日向蕭明哲等5人買受取得之應有部分萬分之 616乃與蕭明哲等5人持有系爭大樓專有部分權利分離出售之土 地權利。至王能仁向劉牡丹購買之土地應有部分，亦因劉牡丹 並非系爭大樓區分所有權人，難認有何與其所持專有部分所有 權分離出售之情形。
⒉次查由附表二、三、四可知系爭22筆已辦竣建物第一次所有權 之建物，其區分所有人於78年間均已取得651地號土地相對應 之土地應有部分，雖其後部分區分所有人因買賣或繼承等其他 原因發生變動，惟其持有之土地應有部分均與專有部分一併移 轉（見附表四編號6-7、9、16-19之異動說明欄），且迄上訴 人提起本件訴訟時止，亦查無已登記建物所有權之區分所有人 有就土地應有部分之配賦表示異議之資料。堪認被上訴人抗辯 系爭大樓各區分所有人並無基地權利應按各專有部分面積占專 有部分總面積之比例配賦之合意等語，尚屬可取。又於67年間 系爭大樓興建完成及系爭22筆建物辦理所有權第一次登記時， 法令並無關於區分所有建物應如何分配基地權利之規定。而區 分所有建築物與其基地本為個別獨立之不動產，該類建築物使 用基地之權利態樣，本不限於所有權。舉凡地上權，或基於債
權之使用借貸、租賃等，均可為合法之權源。故區分所有建築 物各專有部分有無相對應之基地所有權應有部分，並非其合法 使用基地之要件，此觀施行法第1條及新法第799條第4項但書 規定自明。準此，非基地共有人之區分所有人，對於新法修正 施行前已取得基地應有部分之區分所有人，除能證明區分所有 人間已約定按各專有部分面積與專有部分總面積之比例計算基 地權利外，尚不得逕依新法第799條第4項前段規定，主張已取 得基地應有部分之區分所有人所持有基地權利超逾該比例之範 圍，即屬另有對應之專有部分，該部分乃基地與專有部分分屬 不同一人所有。從而，上訴人主張得依新法第799條第4項規定 之法理，按各專有部分面積所佔專有部分總面積比例決定配賦 基地，被上訴人所有系爭拍賣土地超出其按系爭拍賣建物專有 部分面積占系爭大樓專有部分總面積之比例外之應有部分，係 屬與專有部分分離之土地，其得主張優先承買權云云，亦不足 取。
⒊末按民法物權編修法前，既未限制建物應與其基地合併買賣， 且承前所述，系爭大樓區分所有人間並無關於應按各專有部分 面積占總專有部分面積之比例配賦基地應有部分之約定，而各 區分所有人復均以其已登記取得之土地應有部分共有651地號 土地，亦堪認區分所有人間已有同於新法第799條第4項但書規 定之另有合意約定情形。再者，土地登記規則於90年9月14日 始增訂第83條規範申請區分所有建物所有權第一次登記時，應 同時註記各該專有部分之基地權利種類及範圍，故於78年間王 能仁取得系爭拍賣房地時，登記機關並無從得知系爭大樓區分 所有人間有無協議基地權利範圍，並於登記謄本上為註記。從 而，依登記機關公示登記之資料顯示，王能仁自78年9月起， 即以系爭拍賣建物配賦651地號土地所有權應有部分萬分4072 ，故除上訴人提出關於區分所有人間就系爭大樓各專有部分配 賦基地權利有不同約定外，自不得再就王能仁所有系爭拍賣土 地任意區隔有對應專有部分之土地及無對應專有部分之土地範 圍，而分成2個拍賣標的。綜上，系爭拍賣土地並無施行法第8 條之5第3項所指分離移轉之情形，且系爭拍賣房地既均登記為 王能仁所有，依法自得併付拍賣，臺北行政執行署亦無從依新 法第799條第4項規定計算系爭拍賣建物配賦之土地權利，再自 系爭拍賣土地分列系爭土地即萬分之3083而單獨拍賣。上訴人 主張系爭拍賣土地應另拆分出系爭土地單獨拍賣，並由其優先 承買云云，尚乏所據。從而，上訴人請求確認其就系爭土地有 優先承買權，即不應准許。上訴人既不得主張優先承買權，則 上訴人專有部分對應之土地權利為何、上訴人是否於法定期間 行使優先承買權以及廖李澄子優先承買權是否已視為抛棄之爭
執，即無再予論斷之必要，爰不另贅述。
綜上所述，上訴人依施行法第8條之5第3項規定，請求確認宮士 傑、廖李澄子依序對於系爭執行事件執行之系爭拍賣土地其中 萬分之2300、萬分之700應有部分有優先承買權，並非有據， 不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王本源
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 鄭靜如
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。