臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第946號
上 訴 人 洪茹玉
訴訟代理人 方南山律師
被上訴人 黃政男
訴訟代理人 黃志文律師
複代理人 林福地律師
被上訴人 英升企業股份有限公司
法定代理人 林煥卿
訴訟代理人 蘇飛健律師
追加被告 曾澤雄
上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，上訴人
對於中華民國107年11月15日臺灣士林地方法院107年度重訴字第
278號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年4月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。次按當事人對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第 3款規定，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審 言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此不特為理論所 當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項「上訴第 三審之聲明，不得變更或擴張之」同樣之規定，亦可推知。 上訴人在原審主張代位其債務人曾澤雄依民法第767條第1項 中段規定，求為：（一）確認被上訴人黃政男就曾澤雄於民 國78年11月9日以其所有坐落新北市○○區○○○○段○○○段0000地 號土地（嗣於108年8月5日分割出同小段91-7、91-8地號土 地，下稱系爭土地）應有部分2/3（下稱系爭應有部分，嗣 於107年6月27日、105年1月22日各移轉系爭土地應有部分1/ 3予訴外人黃政男、曾鴻嘉，下稱甲、乙應有部分）設定之 第一順位普通抵押權新臺幣（下同）1000萬元（即新北市淡 水地政事務所收件字號78年淡地登字第013653號，下稱甲抵
押權）所擔保之債權（下稱甲債權）不存在。（二）黃政男 應將甲抵押權登記予以塗銷。（三）確認被上訴人英升企業 股份有限公司（下稱英升公司）就系爭應有部分於88年2月2 4日受讓之第二順位本金最高限額200萬元抵押權（即淡水地 政事務所收件字號88年淡地登字第044020號，下稱乙抵押權 ，與甲抵押權合稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱乙債權 ）不存在。（四）英升公司應將乙抵押權登記予以塗銷（見 原審卷第10、11頁）。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴 人原僅就確認系爭抵押權所擔保之甲、乙債權不存在部分提 起上訴（見本院卷一第15、16頁），嗣於本院擴張上訴聲明 ，請求塗銷系爭抵押權登記（見本院卷一第84頁），復撤回 請求確認甲債權不存在之聲明（見本院卷二第113頁），於 法尚無不合。另上訴人就確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在部分主張確認他人間之法律關係，而非代位曾澤雄行使權 利等語（見本院卷一第85頁、卷二第72頁），核係更正其法 律上陳述。又上訴人追加曾澤雄為被告（見本院卷一第86頁 ），就請求黃政男塗銷甲抵押權登記部分，則追加代位依曾 澤雄與黃政男於107年4月25日簽立之協議書（下稱系爭協議 書）為主張（見本院卷二第71、72頁）。經核上訴人之請求 均係基於系爭抵押權所擔保之債權不存在，而其債務人曾澤 雄怠於塗銷系爭抵押權登記之同一基礎事實，且曾澤雄亦表 示同意上訴人追加其為被告（見本院卷一第98頁），則黃政 男、英升公司雖不同意上訴人變更追加，惟依前開說明，仍 應予准許（至上訴人追加備位聲明業經其撤回，見本院卷二 第109、110頁，該部分未繫屬本院）。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張乙債權不 存在，為英升公司所否認，可見其等對於該債權存否確有爭 執，且曾澤雄名下仍有財產，有稅務電子閘門財產所得調件 明細表、土地建物查詢資料、土地登記謄本可稽（見本院卷 二第82、83，87至95、125至139頁）。則英升公司對曾澤雄 之乙債權是否存在與數額若干足影響曾澤雄責任財產之多寡 及上訴人債權可否受償，堪認上訴人主觀上就此法律上地位 確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，上訴人起訴請 求確認乙債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。英升 公司抗辯上訴人無確認利益云云，自不足採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於106年5月3日受讓訴外人楊宗憲所繼承訴 外人楊勝雄（102年6月6日死亡）對曾澤雄如臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）92年度促字第43353號支付命令（下 稱系爭支付命令）所載765萬3900元本息之債權（下稱系爭 債權），並已通知曾澤雄，曾澤雄迄今尚欠伊本息合計1315 萬2556元。曾澤雄分別於78年11月9日、85年4月10日將其所 有系爭應有部分設定擔保債權1000萬元之甲抵押權予黃政男 、擔保本金最高限額200萬元之乙抵押權予訴外人劉全寶（9 3年8月6日死亡），嗣英升公司受讓劉全寶對曾澤雄之200萬 元票據債權（即乙債權），並於88年2月24日受讓乙抵押權 之登記。惟乙債權不存在，且罹於時效，英升公司未於消滅 時效完成後5年內實行抵押權，已非屬乙抵押權擔保範圍。 又曾澤雄於107年4月25日與黃政男簽立系爭協議書，約定以 甲應有部分移轉與黃政男抵償甲債權，黃政男則應塗銷甲抵 押權登記。黃政男、英升公司遲未辦理系爭抵押權塗銷登記 ，妨礙曾澤雄對系爭土地所有權之圓滿行使，伊為保全對曾 澤雄債權，自得依民法第242 條規定代位其行使權利等情。 爰求為確認乙抵押權所擔保之乙債權不存在；及代位曾澤雄 依民法第767條第1項中段規定，命黃政男、英升公司塗銷甲 、乙抵押權登記之判決（未繫屬本院範圍，均不予贅述）。 並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二至四項 之訴部分廢棄。（二）黃政男應將甲抵押權登記予以塗銷。 （三）確認乙抵押權所擔保之乙債權不存在。（四）英升公 司應將乙抵押權登記予以塗銷（見本院卷二第109、110、19 0頁）。並於本院審理時，就上開第（二）項聲明，追加代 位曾澤雄依系爭協議書而為請求。
二、黃政男則以：上訴人對曾澤雄並無系爭債權存在，且曾澤雄 已非系爭土地所有權人，甲抵押權塗銷與否對該債權無影響 ，自無行使代位權之必要。又曾澤雄為抵償伊之1275萬元債 權（即甲債權），將甲應有部分移轉登記予伊，並經原法院 108年度訴更一字第6號塗銷所有權移轉登記等事件（下稱甲 案）判決伊勝訴確定。上訴人請求為無理由等語，資為抗辯 。英升公司抗辯：上訴人對伊受讓乙債權及乙抵押權乙節並 無爭執，且曾澤雄係因積欠劉全寶貨款而設定抵押，該債權 未約定清償期，故時效尚未起算，縱認該債權已罹於時效， 惟曾澤雄於107年10月3日承諾還款，上訴人自不得確認乙抵 押權擔保之乙債權不存在。另曾澤雄已非系爭土地所有權人 ，上訴人無行使代位權之必要等語。曾澤雄則以：伊已清償 系爭債權。又系爭應有部分為伊父親曾添福於69年間買給伊
與伊弟曾鴻嘉（合稱曾鴻嘉等2人）共有，因曾鴻嘉無自耕 農身分，借名登記在伊名下，嗣伊與曾鴻嘉於104年11月4日 成立調解（下稱系爭調解），於105年1月22日將乙應有部分 移轉登記為曾鴻嘉所有，另伊於107年間移轉甲應有部分予 黃政男抵償對黃政男之甲債權，伊對系爭土地無所有權存在 ，上訴人顯無訴訟利益等語，資為抗辯。並均答辯聲明：上 訴及追加之訴均駁回。
三、查曾澤雄分別於78年11月9日、85年4月10日將其所有系爭應 有部分設定甲抵押權予黃政男、乙抵押權予劉全寶，存續期 間分別為78年11月1日至85年11月1日、85年4月8日至87年4 月7日止。嗣英升公司於88年初受讓劉全寶對曾澤雄之200萬 元乙債權，並於同年2月24日受讓乙抵押權之登記。曾澤雄 並於105年1月22日將乙應有部分以調解移轉為原因移轉登記 予曾鴻嘉，於107年6月27日將甲應有部分以買賣為原因移轉 登記予黃政男等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、 淡水地政事務所107年10月17日函附土地登記簿、地籍索引 可稽（見原審卷第44至46、98、99、168至183頁、本院卷一 第86、398頁、卷二第197至202頁），堪信為真實。四、又上訴人主張：曾澤雄以甲應有部分移轉予黃政男抵償甲債 權，黃政男應依系爭協議書塗銷甲抵押權登記，又乙債權不 存在，且已罹於時效，不屬乙抵押權擔保範圍，爰訴請確認 乙抵押權所擔保之乙債權不存在，並代位曾澤雄依系爭協議 書及民法第767條第1項中段規定，請求黃政男、英升公司塗 銷系爭抵押權登記等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。茲查：
(一)關於上訴人對曾澤雄是否有系爭債權存在部分： 1.查楊勝雄以其對曾澤雄有系爭債權本息為由，聲請臺北地院 核發系爭支付命令確定。楊勝雄並持該支付命令及確定證明 書為執行名義聲請強制執行曾澤雄財產，於93年2月26日受 償25萬4388元（執行費用為8000元），於94年6月21日取得 曾澤雄對訴外人呂良筆之債權69萬3224元及從屬之抵押權（ 下稱呂良筆債權及抵押權）；於95年5月2日受償83萬8200元 。嗣楊勝雄於102年6月6日死亡，其繼承人楊宗憲聲請經臺 灣基隆地方法院（下稱基隆地院）核發103年度司執字第266 09號債權憑證，及以原法院105年度司執字第64198號案件聲 請強制執行，仍未受償完畢等情，有支付命令、基隆地院10 3年度司執字第26609號債權憑證、原法院94年6月21日執行 命令可稽（見原審卷第72、73、77至79頁、本院卷一第119 、249頁），並經本院調取基隆地院103年度司執字第26609 號執行事件卷宗查核無訛。又上訴人於106年5月3日與楊宗
憲訂立債權讓與契約書，受讓系爭債權連同利息、遲延利息 、違約金等請求權，並於107年2月27日以板橋後埔郵局第95 號存證信函將前開債權讓與事實通知曾澤雄等情，業據上訴 人提出兩造不爭執形式真正之存證信函、收件回執、債權讓 與契約書（見原審卷第18、19、70、71、99頁、本院卷一第 86頁），及曾澤雄陳稱該回執為伊簽名等語（見原審卷第13 7頁）為憑，均堪信為真實。曾澤雄雖抗辯：伊陸續向楊勝 雄借款本金520萬元，加計利息80萬元共600萬元，又楊勝雄 以伊名義加入2個互助會，並取走標得會款共160萬元，伊繳 了7期共42萬元會款後即無力繳納，故伊實際積欠金額為558 萬元（600萬－42萬），而非伊開具之票面金額760萬元，且 伊四處流浪，未收到系爭支付命令，又上訴人僅係楊勝雄及 楊宗憲之人頭云云。然查，系爭支付命令卷宗因已逾保存年 限而遭銷毀，有臺北地院108年6月26日函、108年12月17日 函可稽（見本院卷一第115、367頁），惟臺北地院已發給確 定證明書，楊勝雄、楊宗憲並多次持系爭支付命令及確定證 明書為執行名義聲請對曾澤雄財產為強制執行，受償逾百萬 元，曾澤雄當已受合法通知，卻自承未曾對系爭支付命令提 起任何訴訟（見本院卷一第348頁），亦未對強制執行提起 債務人異議之訴，顯然其長達十餘年間就系爭支付命令所載 內容及執行程序均未曾提起異議之訴，足見系爭支付命令已 合法送達曾澤雄而確定，且楊勝雄對曾澤雄確實有系爭債權 存在。另曾澤雄於甲案中不爭執楊宗憲已將系爭債權讓與上 訴人乙情，並同意作為本件不爭執事項（見本院卷一第398 、404頁）。則曾澤雄前開抗辯，自屬無據，不足採取。 2.曾澤雄另辯稱：伊於69年間出資69萬3224元，與訴外人呂良 筆合資購買與系爭土地同小段96地號（嗣分割出同小段96-2 、-3地號土地），呂良筆並設定抵押權予伊，用以擔保伊出 資比例之土地所有權（即呂良筆債權及抵押權），上訴人知 悉上情，卻於94年9月12日以楊勝雄對伊之系爭債權承受取 得呂良筆債權及抵押權，嗣呂良筆之繼承人於104年12月2日 間將同小段96、96-3地號土地持分移轉予上訴人，上訴人復 於105年3月3日出售取得價款662萬2800元，該價款既源自伊 原本之呂良筆抵押權，上訴人對伊之系爭債權已因伊清償而 消滅云云。惟查，同小段96、96-3地號土地於71年間以判決 設定分割轉載為原因，登記權利範圍為69萬3224元之抵押權 予曾澤雄（即呂良筆抵押權），嗣楊勝雄於94年6月21日經 原法院以93年度執字第8438號將曾澤雄之呂良筆債權及抵押 權移轉予楊勝雄，復經楊勝雄聲請執行呂良筆債權及抵押權 ，於同年9月12日以拍賣為登記原因取得同小段96、96-3地
號土地上之抵押權；上訴人於同年9月13日自楊勝雄受讓呂 良筆債權及抵押權，於104年12月2日與呂良筆之繼承人買賣 取得同小段96、96-3地號土地應有部分等情，有土地登記簿 謄本、新北市土地建物異動清冊、原法院93年度執字第8438 號94年6月21日執行命令、原法院民事執行處93年6月1日通 知、民事補正陳報狀、基隆地院103年度司執字第26609號債 權憑證可稽（見原審卷第73頁、本院卷一第201、213、249 、257至275頁）。足見楊勝雄係執系爭支付命令所載系爭債 權為執行債權，聲請強制執行而取得曾澤雄之呂良筆債權及 抵押權，並因拍賣而登記為呂良筆抵押權之抵押權人。該抵 押權所擔保之債權額為69萬3224元，故系爭債權亦僅受償69 萬3224元。其後上訴人於104年12月2日因向呂良筆之繼承人 買受同小段96、96-3地號土地所有權應有部分，並因處分該 應有部分而獲得價金，核係基於不同之法律行為，難認曾澤 雄得以上訴人104年間處分其名下同小段96、96-3地號土地 應有部分取得之價金清償其對上訴人之債務。則曾澤雄抗辯 上訴人名下同小段96、96-3地號土地應有部分源自其原有之 呂良筆抵押權，上訴人對其之系爭債權已因伊清償而消滅云 云，自無足取。另曾澤雄抗辯其可依出資比例分得同小段96 -2地號土地84年間土地徵收補償款28萬4004元，得據以清償 對上訴人所負債務云云，固提出存證信函、協議書、原法院 93年度執字第8438號查詢通知、民事執行事件進行單為證（ 見本院卷一第305至320頁）。惟該徵收補償費係在楊勝雄94 年6月21日取得呂良筆債權前之84年間即發放並徵收完畢， 有前開查詢通知可稽（見本院卷一第319頁），縱曾澤雄對 呂良筆確實有補償款之債權存在，亦難僅憑上開證據認定該 債權已讓與楊勝雄，自難認楊勝雄對曾澤雄之系爭債權因而 獲得清償。
3.基上，系爭支付命令所載系爭債權為765萬3900元及自92年7 月11日起按年息百分之六計算利息，楊勝雄雖於93年2月26 日受償25萬4388元（執行費用為8000元），於94年間受償69 萬3224元，於95年5月2日受償83萬8200元，顯然仍未獲全數 清償。是上訴人主張其對曾澤雄仍有系爭債權存在，自屬有 據。
(二)關於上訴人訴請確認乙抵押權所擔保之乙債權不存在部分： 1.查曾澤雄於原審證稱：伊客戶的票退票，伊有背書，債權債 務就是伊背書之票沒辦法還劉全寶貨款，就去辦第二順位抵 押權，伊跟劉全寶之債務係因票據背書關係所產生，債權金 額是200萬元等語（見原審卷第134至137頁），於本院稱： 當時第三人積欠劉全寶貨款200萬元，伊跟劉全寶說第三人
沒問題，結果第三人跑掉了，所以劉全寶就找上伊，當時叫 幫派的人拿帳單、退票單來問伊是否要清償，伊表示要等語 （見本院卷一第98、99頁）。足見曾澤雄因在支票上背書而 對劉全寶負有200萬元票據債務，且為履行該票據債務而設 定乙抵押權。又劉全寶因積欠英升公司債務，故於88年初將 對曾澤雄之乙債權讓與英升公司，並於同年2月24日受讓乙 抵押權之登記等情，為上訴人所不爭執，並有支票、土地登 記謄本可稽（見本院卷一第463至473頁、卷二第114頁）。 又卷內並無證據證明曾澤雄已清償英升公司乙債權。則英升 公司辯稱其對曾澤雄有乙債權存在，要非無據。 2.按支票之執票人，對前手之追索權，4 個月間不行使，因時 效而消滅。票據法第22條第2項定有明文。又消滅時效，自 請求權可行使時起算，為民法第128條所明定。又清償期， 除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情 形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清 償，同法第315條亦有明定。是債權未定清償期者，其請求 權之消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年渝上字第 1760號判例意旨參照）。查曾澤雄既係因在支票上背書而對 劉全寶負有200萬元票據債務，已如前述。又曾澤雄於原審 證稱：200萬元債務發生時間點是在85年4月7日前，當時沒 有約定何時還款，等語（見原審卷第135、136、137頁）。 則至遲以曾澤雄同意設定乙抵押權時即85年4月8日時（見原 審卷第176頁）起算票據債權時效，應已罹於時效。縱認曾 澤雄係同意為第三人清償貨款，且未約定清償日期，惟依前 說明，該債權於85年4月8日既已成立，劉全寶得隨時請求曾 澤雄給付，處於得行使其請求權之狀態，劉全寶之請求權消 滅時效應自斯時起算，要非英升公司所抗辯請求權消滅時效 無從起算。則迄上訴人於107年5月29日提起本件訴訟（見原 審卷第10頁），即使曾澤雄同意清償第三人貨款之債權以15 年時效計算，亦已罹於時效，曾澤雄自得為時效抗辯並拒絕 給付。
3.惟按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言 ，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效 利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢 復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給 付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。查曾澤 雄於原審稱：「（英升公司訴訟代理人問：現在此款項是英 升企業受讓了，你現在是否願意承認對英升企業的這筆債務 ？）...我有錢會要還...」等語（見原審卷第135頁），於 本院確認其為時效已完成也要清償之意（見本院卷一第100
頁）。足認其屬時效完成後拋棄時效利益之承認。依前說明 ，應恢復時效完成前狀態。上訴人雖主張曾澤雄前開承認違 反誠信原則，不應發生效力云云。惟時效完成後，債務人僅 取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因而消滅，是否 行使時效抗辯權，乃債務人之權利，得由債務人自由處分。 且曾澤雄於上訴人於本院追加起訴其為被告前，即於原審10 7年10月3日為前述承認之陳述，尚難認定其拋棄時效利益違 反誠信原則，英升公司對曾澤雄之乙債權確屬存在，且其存 在與時效是否完成及曾澤雄是否拋棄時效利益無涉。上訴人 是項主張，亦不足採。
4.又按96年9月28日修正施行之民法第881條之15規定，最高限 額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權 不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍。此規定依民法物權 編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額 抵押權，亦適用之。惟曾澤雄已為拋棄時效利益之意思表示 ，業如前述。依前說明，時效完成之利益，一經拋棄，即恢 復時效完成前狀態。自難認劉全寶對曾澤雄之債權已時效完 成。則上訴人主張英升公司未於時效完成後5年內實行乙抵 押權，乙債權不屬於乙抵押權擔保之範圍云云，自不足採。 另曾澤雄前雖登記為系爭應有部分之所有權人，惟其中甲、 乙應有部分各於107年6月27日、105年1月22日移轉登記為黃 政男、曾鴻嘉所有等情，有新北市淡水地政事務所107年10 月17日新北淡地登字第10774035923號函暨所附土地登記簿 、地籍索引可稽（見原審卷第168至183頁）。足見曾澤雄於 本件言詞辯論終結時已非為系爭不動產所有人。則上訴人無 從自該應有部分取償，故亦無請求確認乙債權是否屬乙抵押 權擔保範圍之訴之利益。
5.據上，上訴人訴請確認乙抵押權所擔保之乙債權不存在云云 ，自屬無據。
(三)關於上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記部分： 1.按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言；債權人得代位行使者為債務人之權利，而非自 己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之 可言（最高法院65年台上字第381號判例、70年度台上字第2 643號判決意旨參照）。又代位權之行使，須債權人如不代 位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞 時，始得為之，亦即須有保全債權之必要為前提。
2.上訴人主張曾澤雄與黃政男（下稱黃政男等2人）、曾鴻嘉 等2人間分別就甲、乙應有部分之買賣、調解及移轉所有權 之行為均為通謀虛偽意思表示，曾澤雄實為該應有部分所有 權人，伊得代位其行使民法第767條第1項中段及依系爭協議 書請求黃政男、英升公司塗銷系爭抵押權云云。惟按表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不 得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律 行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明 文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意 為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當， 若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符 之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主 張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負 舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例意旨參照） 。查上訴人訴請確認黃政男等2人就甲應有部分之買賣及移 轉所有權之行為為通謀虛偽而不存在，並請求黃政男塗銷移 轉登記之甲案，業經原法院判決認定曾澤雄將其所有甲應有 部分出售予黃政男，以抵償黃政男之甲債權，其等間有成立 買賣契約之真意，並非通謀虛偽，為上訴人敗訴之判決確定 ，為上訴人所不爭執，有甲案判決可稽（見本院卷一第403 至409頁、卷二第113頁），經本院調取該案電子卷宗查核無 訛（見本院卷一第449頁）。又曾鴻嘉等2人於104年11月4日 成立系爭調解移轉乙應有部分，且於105年1月22日辦畢所有 權移轉登記，有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷第44頁） ，並經本院調取原法院104年度士調字第404號調解卷宗查核 無訛（見本院卷一第363頁）。又曾鴻嘉等2人於104年1月28 日就乙應有部分借用曾澤雄名義登記及所有權返還事宜簽立 確認書，約明乙應有部分為曾鴻嘉所有，其得於6個月內代 出售系爭應有部分，其中1/2價金歸曾鴻嘉，如未能出售， 則移轉乙應有部分予曾鴻嘉等語，有該確認書附於前開調解 卷宗可稽（見該卷第7頁）。並經其等胞姊即前開確認書之 見證人葉美智於上訴人以原法院107年度重訴字第527號訴請 曾鴻嘉等2人塗銷不動產所有權移轉登記等事件（下稱乙案 ）審理時證稱：系爭應有部分是伊父親要給曾鴻嘉等2人， 一人一半，但因曾鴻嘉無自耕農身份，而全部登記在曾澤雄 名下，並約定在可以過戶時過戶，伊曾在場親身見聞伊父與 曾澤雄辦完事回家後，父母間對話，伊母詢問何以土地登記 一人名下，伊父親表示土地可以辦理過戶時再由曾鴻嘉等2 人去辦等語，亦據本院調閱該案案卷（見本院卷一第375頁
）。佐以系爭土地為農牧用地（見原審卷第44頁），曾鴻嘉 於69年間任職於源昌建材有限公司，不具自耕農身分，亦有 戶籍謄本可據（見乙案一審卷第63頁）。且葉美智既已具結 ，應無甘冒涉犯刑事偽證罪嫌故意虛偽陳述之理，所為證詞 應堪憑採。至葉美智、曾鴻嘉等2人之弟曾鴻寬、母親葉甘 於60餘年具自耕農身分，或上訴人於乙案聲請調查曾鴻嘉等 2人之弟曾鴻銘、曾鴻章確實具有自耕農身分，均不影響曾 鴻嘉確不具自耕農身分，且無從認定葉美智證稱系爭應有部 分是伊父親要給曾鴻嘉等2人一人一半，因曾鴻嘉不具自耕 農身分而借名登記於曾澤雄名下等語為虛偽。又系爭應有部 分係由曾鴻嘉等2人父親出資購買並為贈與，登記在曾澤雄 名下，且曾鴻嘉等2人為兄弟，曾鴻嘉復無自耕農身分，系 爭土地前由曾澤雄耕作，則權狀由曾澤雄保管，尚難逕認與 常情相違，又因權狀既由曾澤雄保管，曾鴻嘉亦無從知悉曾 澤雄曾以系爭應有部分設定抵押權並即時異議，尚難據以推 認前開確認書及系爭調解為通謀虛偽。況楊勝雄於92年間即 取得對曾澤雄之執行名義，並多次聲請對曾澤雄之財產為強 制執行，曾澤雄如欲脫產，應會及早進行。且曾鴻嘉等2人 係於上訴人107年5月29日提起本件訴訟前，即已於104年1月 2日簽訂前開確認書，於同年11月4日成立系爭調解，並於10 5年1月22日移轉登記予曾鴻嘉，足見曾鴻嘉等2人並非因上 訴人提起本件訴訟而虛偽成立前開確認書及系爭調解。又上 訴人以同一事實告訴曾鴻嘉等2人涉嫌行使使公務員登載不 實之偽造文書及毀損債權罪嫌，業經臺灣士林地方檢察署檢 察官以106年度調偵字第954號為不起訴處分，亦經本院調取 該偵查案卷查核屬實（見本院卷一第379頁）。上訴人既未 能舉證證明曾鴻嘉等2人就系爭土地應有部分1/3係基於通謀 虛偽意思成立系爭調解及移轉所有權，則其主張曾鴻嘉等2 人間就乙應有部分之移轉為無效云云，即無可取。 3.據上，曾澤雄既先後合法移轉乙、甲應有部分予曾鴻嘉、黃 政男，已非系爭應有部分所有權人，上訴人自無從代位曾澤 雄依民法第767條第1項中段規定訴請黃政男、英升公司塗銷 甲、乙抵押權登記。且系爭應有部分既非曾澤雄責任財產， 上訴人無從自之取償，甲抵押權存否均不影響上訴人對曾澤 雄系爭債權之受償，故上訴人主張代位曾澤雄依系爭協議書 請求黃政男塗銷甲抵押權，亦難認有保全債權之必要。五、綜上所述，上訴人訴請確認乙債權不存在，該債權非乙抵押 權擔保範圍，及代位曾澤雄依民法第767條第1項中段規定， 請求黃政男、英升公司塗銷甲、乙抵押權登記，為無理由， 應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。又上訴人追加依系爭協議書為請求，亦為無 理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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