臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第858號
上 訴 人 楊蓮傳
訴訟代理人 陳建瑜律師
複代理人 邱鼎恩律師
訴訟代理人 李劭瑩律師
被上訴人 吳心瑜
訴訟代理人 吳發隆律師
上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國107
年9月26日臺灣士林地方法院106年度訴字第763號第一審判決提
起上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國101年4月10日簽定不動產買賣契 約（下稱系爭契約），約定伊以價金新臺幣(下同)1595萬元 ，向上訴人購買如原判決附表所示房屋及土地（下稱系爭房 地）；上訴人於同年5月16日將系爭房地移轉至伊名下後， 伊隨即將系爭房地分別設定第一順位最高限額抵押權、第二 順位抵押權予訴外人第一商業銀行股份有限公司(下稱第一 商銀)、謝文隆(下稱系爭抵押權)；嗣上訴人以伊未依約給 付價金餘款為由，對伊起訴主張解除系爭契約及請求返還系 爭房地，前經臺灣士林地方法院以102年度重訴字第564號確 定判決(下稱系爭判決)命伊應於上訴人返還已付價款1375萬 8000元(下稱系爭款項)之同時，將系爭房地所有權移轉登記 予上訴人；詎系爭判決於104年9月1日確定後，且經伊於105 年4月1日發函催告上訴人後，其仍未依系爭判決給付伊系爭 款項等情。爰依民法第259條第1項第1款、第2款之規定，求 為命上訴人給付1375萬8000元，及自104年9月2日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算利息之判決（原審為被上訴 人勝訴之判決，並命上訴人應於被上訴人將系爭房地之抵押 權登記全部塗銷，並將所有權回復登記為上訴人所有之同時 ，給付被上訴人1375萬8000元本息，上訴人不服，提起上訴 ；未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：前案系爭判決與本件訴訟之當事人、請求及聲 明均屬同一或相對，被上訴人提起本件訴訟違反一事不再理 原則；再者，系爭判決主文第2項雖諭知伊應為系爭款項之
對待給付，然被上訴人本係違反系爭契約之一方，自不得行 使民法第259條之權利；況被上訴人於系爭房地上設定系爭 抵押權尚未塗銷回復原狀，其非依法提出返還系爭房地之給 付，自不生效力，伊即無受領遲延可言，而伊返還系爭款項 之義務，於被上訴人塗銷系爭房地抵押權並移轉所有權返還 予伊前，尚未發生，亦不生給付遲延責任，而無庸給付被上 訴人法定遲延利息；另被上訴人於系爭判決確定後，仍持續 使用系爭房地而受有利益，亦應給付伊自104年9月2日起至 塗銷系爭抵押權並移轉所有權登記予伊之日止，占有使用系 爭房地相當於租金之不當得利，伊並以此不當得利債權與被 上訴人所請求系爭款項之法定遲延利息為抵銷之抗辯；被上 訴人請求伊返還系爭款項及自104年9月2日起算之法定遲延 利息，均無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主 文所示。
三、查，兩造於101 年4月10日簽定系爭契約，約定被上訴人以 價金1595萬元向上訴人購買系爭房地；上訴人於101年5月16 日將系爭房地移轉登記於被上訴人名下後，被上訴人隨即以 系爭房地分別設定第一、二順位抵押權予第一銀行、謝文隆 借款；嗣上訴人以被上訴人未依約給付買賣價金尾款為由向 被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259條第1 款契約解除後回復原狀之規定訴請被上訴人返還系爭房地， 經系爭判決命被上訴人應於上訴人給付1375萬8000元之同時 ，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，系爭判決於104年9 月1日確定後，上訴人迄今未執系爭判決聲請強制執行，亦 未給付被上訴人1375萬8000元，系爭房地現仍登記在被上訴 人名下等情，有系爭契約、系爭房地登記謄本、系爭判決暨 確定證明書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院106年度訴字第3 34號卷第8至16、26至31、48至51頁），且為兩造所不爭執 （見本院卷第174至175頁），堪信為真。四、本件應審究者為㈠被上訴人已於前案為請求上訴人返還系爭 款項同時履行之抗辯，並經系爭判決為確定裁判，被上訴人 再提起本件訴訟，有無違反一事不再理原則？㈡被上訴人以 系爭契約業經解除，請求上訴人回復原狀即給付系爭款項及 自104年9月2日起算之利息，有無理由？茲分別論述如下：㈠、被上訴人已於前案為請求上訴人返還系爭款項同時履行之抗 辯，並經系爭判決為確定裁判，被上訴人再提起本件訴訟， 有無違反一事不再理原則？
1.按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之 事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理
由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該 判決已經確定而認此項判斷有既判力。又訴訟法上所謂一事 不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。 其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之 請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確 定判決之拘束。
2.本件被上訴人於前開訴訟僅依民法第259條契約解除後回復 原狀之規定就請求上訴人返還系爭款項提出同時履行抗辯， 並未提起反訴而以該抗辯之請求作為訴訟標的，此項抗辯祇 為防禦方法之提出，法院對於防禦方法所為之判決，並不發 生既判力，是前案系爭判決之既判力應僅為上訴人依民法第 259條第1款之規定請求被上訴人返還系爭房地；且系爭判決 確定後，上訴人迄未返還系爭款項予被上訴人，此為兩造所 不爭執，是被上訴人提起本件訴訟依民法第259條之規定， 請求上訴人返還系爭款項及利息，核與一事不再理原則無違 。是以，上訴人辯稱前案系爭判決與本件訴訟之當事人、請 求及聲明均屬同一或相對，被上訴人提起本件訴訟違反一事 不再理原則，應依民事訴訟法第249條第1項第7款裁定駁回 本件訴訟云云，尚不可採。
㈡、被上訴人以系爭契約業經解除，請求上訴人回復原狀即給付 系爭款項及自104年9月2日起算之利息，有無理由？ 1.按法院應為原告提出給付時，被告即向原告為給付之判決， 茲被告雖未以反訴主張，然經確定判決原告應給付被告金錢 款項，被告自得據以請求強制執行（臺灣高等法院暨所屬法 院56年度法律座談會民事執行類第3號法律問題研討結果， 及最高法院29年渝上字第895號、39年台上字第902號判例意 旨參照）。又按對待給付，當然有對待給付請求權存在。否 則，法院即不得為對待給付之判決（和解筆或調解筆錄亦同 ）。又調解成立者，與和解有同一之效力。而和解成立者則 與確定判決有同一之效力。是調解筆錄記載應予給付之事項 ，與判決主文相同，亦係就對待給付請求權而為調解，如不 履行，非不可根據調解筆錄（該筆錄為執行名義之證明文件 ）聲請執行，不得就該已調解成立之對待給付再行提起給付 之訴（最高法院63年度台抗字第378號裁定意旨參照）。是 對待給付之判決，同時履行之對待給付，業已表現於主文， 亦得為執行名義，而聲請強制執行。
2.經查：
⑴、兩造前所簽定之系爭契約，上訴人業以被上訴人未依約 給付全部買賣價金為由，依約合法解除系爭契約，且已 依民法第259條第1款之規定訴請被上訴人返還系爭房地
，在前案訴訟中，被上訴人並已依民法第259條第1款、 第2款之規定請求上訴人就已收受之系爭款項予以返還 ，並依民法第261條準用第264條第1項之規定，為同時 履行之抗辯，而經系爭判決命被上訴人應於上訴人給付 1375萬8000元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予上 訴人確定等情，有系爭判決暨確定證明書在卷可稽（見 臺灣臺北地方法院106年度訴字第334號卷第8至16頁） ，並經本院調取該案卷宗核閱無訛。
⑵、是以，就兩造解除系爭契約後，依民法第259條所規定之 雙方回復原狀之義務，上訴人在前案訴請返還系爭房地 時，被上訴人亦已請求上訴人返還系爭款項，並於該案 中依民法第261條準用第264條第1項之規定為同時履行 抗辯，而經系爭判決實體審認被上訴人請求上訴人返還 系爭款項之對待給付請求權後，於主文第2項判命被上 訴人應於上訴人給付1375萬8000元之同時，將系爭房地 所有權移轉登記予上訴人。則揆諸前開說明，被上訴人 上開請求上訴人返還系爭款項之對待給付，既經系爭判 決予以實體認定後，為同時履行之對待給付判決，而於 主文中予以諭知，即得為執行名義，而由被上訴人據以 聲請強制執行。兩造已經歷前案訴訟程序之實體認定， 並為確定判決，被上訴人自得依上述說明逕行向執行法 院，就上訴人返還系爭款項部分，請求強制執行，無庸 另行提起本件請求返還系爭款項之訴。被上訴人不為上 開執行程序以行使權利，進而提起本件訴訟，讓兩造同 一糾紛，再行訴訟，顯無權利保護之必要，亦即欠缺權 利保護要件，其訴難謂有理由。
⑶、再系爭契約解除後，兩造依民法第259條之規定互負回復 原狀之義務，既經上訴人於前案依民法第259條第1款之 規定訴請被上訴人返還系爭房地，被上訴人亦已依同條 之規定請求上訴人返還系爭款項，並依同法第261條準 用第264條之規定為同時履行抗辯，而經系爭判決為對 待給付之判決。於系爭判決確定後，被上訴人本應盡債 務人原狀返還系爭房地之義務，惟系爭土地上迄今仍有 上訴人移轉系爭房地予被上訴人之後，被上訴人所設定 之第一、二順位抵押權予第一銀行、謝文隆借款之抵押 權登記，此有卷附土地、建物登記謄本可參（見原審卷 第183至188頁），被上訴人即因此無法將系爭土地原狀 返還予上訴人，導致上訴人無法以系爭判決聲請強制執 行回復系爭房地所有權原狀（見本院卷第238、262至26 3頁）。則在系爭判決已為兩造依民法第259條所互負回
復原狀義務為對待給付判決確定後，被上訴人遲不塗銷 其取得系爭房地後才因借款而設定之第一、二順位抵押 權登記，將系爭房地回復原狀提出返還予上訴人之給付 ，在此之前，上訴人依系爭判決所為返還系爭款項之對 待給付義務條件即尚未成就，被上訴人再行提起本件訴 訟依民法第259條第1、2款規定，請求上訴人應將所受 領被上訴人交付之系爭款項附加自受領時起之利息返還 ，亦無理由，不應准許。
⑷、至被上訴人稱係因上訴人無故遲不持系爭判決聲請強制 執行，經被上訴人寄發存證信函催告後（見臺灣臺北地 方法院106年度訴字第334號卷第17至20頁），仍拖延不 為強制執行，致被上訴人長久時間永陷於法律關係不穩 定之狀態，上訴人有受領遲延之情形，被上訴人有提起 本件訴訟之必要云云（見本院卷第99、第241至243頁） 。惟被上訴人本得依系爭判決提出其返還系爭房地予上 訴人之給付後，如上訴人不履行其對待給付即返還系爭 款項之義務時，持系爭判決請求強制執行，業如前述。 況系爭判決既然已為兩造對待之給付，則在被上訴人未 為返還系爭房地之回復原狀前，上訴人即無先行返還系 爭款項之義務，應可認定。是被上訴人亦不得以上訴人 遲延回復原狀，即遲未返還系爭款項為由，請求上訴人 賠償因遲延回復原狀所生之損害，即遲延返還系爭款項 所生之利息損害。
⑸、綜上，被上訴人以兩造間系爭契約關係，業經系爭判決 認定合法解除，其於前案系爭判決已為對待給付之判決 後，得再以本件起訴請求上訴人回復原狀即給付系爭款 項及自104年9月2日起算之利息，尚無可取。 五、從而，被上訴人依民法第259 條第1 款、第2 款等規定，請 求上訴人給付1375萬8,000元及自104 年9 月2 日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准 許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，於法自有違誤 ；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由；爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項 所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日 民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 李昆霖
法 官 張宇葭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 書記官 李佳姿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。