臺灣高等法院刑事判決
109年度金上重訴字第3號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李榮華
選任辯護人 古乾樹律師(法扶律師)
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年
度金重訴字第7號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2832號、108年度偵字第
9403號、108年度偵字第9404號及移送併辦部分108年度偵字第12
944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李榮華違反銀行法之沒收部分撤銷。李榮華如附表一編號2-40「沒收宣告之主文」欄所示之印章、印文、署名及私文書，均沒收；犯罪所得新臺幣肆仟零壹萬捌仟柒佰零肆元（含扣案現金新臺幣參拾陸萬伍仟元）除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應沒收之；除扣案犯罪所得（現金新臺幣參拾陸萬伍仟元）外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、李榮華於民國101年間，因見國內大臺北地區不動產市場交 易熱絡欲賺取價差，明知向銀行申請貸款時所提出之申貸人 職業、收入等還款能力及不動產實際買賣價金，為銀行鑑估 擔保品價值及評估貸款成數之重要參考（一般均採擔保貸款 金額占買賣價與估價淨值孰低之比率以計算貸放成數，且貸 放成數有上限之規定）及授信審核許可與否之重要基礎，且 知其就坐落「臺北市○○區○○街000巷00號4樓」房地，向原屋 主陳泰新購入之實際買賣金額為新臺幣（下同）712萬元， 為降低自備資金壓力，竟於101年10月間，基於行使偽造私 文書、詐欺取財之犯意，先邀得不知情之妹婿吳奇憲同意擔 任申貸名義人，由吳奇憲以上開房屋為擔保向上海商業儲蓄 銀行股份有限公司（下稱「上海銀行」）中和分行申請購屋 貸款。李榮華則以未經同意偽造陳泰新印章及逾越授權盜用 吳奇憲印章之方式偽造不動產買賣契約書（其偽造之方法及 詳細內容詳如附表一編號1所示，與原起訴書編號之對照，
亦詳見附表一），並交付予上海銀行中和分行經辦人賴桎松 及其相關審核主管進行審核而行使之，使上海銀行中和分行 承辦人員陷於錯誤，未能知悉實際買賣金額僅712萬元，誤 認上開房屋買賣金額為1,100萬元而登載於「個人金融（房 貸）授信審核表」，致上海銀行於101年11月8日同意核撥貸 款862萬元予李榮華所管領可實際使用之申貸名義人吳奇憲 帳戶，足以生損害於上海銀行中和分行對於申貸人授信貸款 業務審核及管理之正確性及陳泰新與吳奇憲之權益。嗣上開 貸款案因未依約如期償還，經上海銀行聲請拍賣抵押物，迄 今不足清償款項仍有184萬7,319元（詳如附表一編號1所示 ）。
二、李榮華見前開方式有利可圖，另籌組開元資產管理有限公司 （下稱「開元資產公司」，已廢止登記）及開元國際企業有 限公司（下稱「開元國際公司」，已命令解散，與開元資產 公司合稱「開元集團」）而擔任開元集團實際負責人。林金 諭經李榮華相邀而負責開元集團調度資金、貸款申辦、洽詢 親友擔任申貸登記名義人及接洽銀行人員事宜之會計人員。 李榮華另聘僱陳詩文擔任開元集團總機及助理而協助貸款文 書製作及送件等事宜，並雇用呂沛錞、曾信傑、胡少禛、王 瑞瑤、黃明漢、許以盈等人為業務人員找尋可供買賣之房地 （下稱呂沛錞等業務人員，均經原審以108年度金簡字第10 號簡易判決處刑確定）。李榮華又商請任職上海銀行信義分 行襄理鄭閎仁配合放水部分貸款案件，謀議既定，李榮華、 林金諭即共同意圖為自己不法之所有，基於以行使偽造私文 書為詐術使銀行交付財物之單一接續犯意聯絡（就附表一編 號14、20並與鄭閎仁基於違背銀行職員職務及行使業務登載 不實文書之犯意聯絡；就部分犯行另與陳詩文或呂沛錞等業 務人員間有犯意聯絡，詳如附表一編號2-40「參與人」欄所 示。陳詩文、林金諭、鄭閎仁3人則經原審判決後，未據上 訴而確定），自103年6月間起至104年11月間止，先由開元 集團業務人員尋找具有瑕疵（如凶宅、屋況不佳等）方便議 價或願意便宜出售之買賣標的，再由李榮華、林金諭找尋願 意擔任申請貸款名義之人出名購買（惟該等出名購屋人對於 上開不法行為均不知情），共同偽造不動產買賣契約之價金 與分期付款內容以提高擔保品價值，及偽造不實內容職業、 收入證明書等文件以提高申貸人清償能力，並就其中如附表 一編號14、20部分由鄭閎仁配合放水，以如附表一編號2-40 「犯罪事實」欄所示方式，使如附表一編號2-40「申請貸款 之銀行、分行」欄所示之銀行陷於錯誤，准予核貸並動撥如 附表一編號2-40「撥款金額」欄所示之款項得手，足以生損
害於各銀行及被偽造文書之名義人（詳如附表一編號2-40所 示）。李榮華、林金諭因此得手款項共計4億8,223萬元（即 如附表一編號B1「撥款金額」欄所示）；陳詩文有參與之附 表一編號7、10、12、14、19、20、21、23、30、33、35、3 6部分，得手款項則合計1億5,264萬元（即如附表一編號B4 「撥款金額」欄所示），並由李榮華實際加以管領、處分， 除應用於實際支付出賣人之價金外，另用於開元集團員工薪 水、仲介酬金、貸款利息等相關支出，餘款則由李榮華獨得 。嗣經陸續清償後，李榮華得手款項仍有4,043萬4,704 元 未償還銀行（各銀行分列金額則詳如附表一編號2-40「銀行 無法受償金額」欄所示）。
三、嗣李榮華因資金週轉不靈，未能就附表一所示相關申貸案件 如期繳交房貸本金及利息，甚至有部分申貸案件經法拍後仍 不足償抵貸款金額，經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺 北市調查處）於107年12月25日執行搜索，扣得如附表二所 示之物，乃循線查悉上情，並經臺北市調查處報告臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。本件下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均 表示無意見，同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前 未再聲明異議，就此等供述證據部分，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證 據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反 面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告李榮華於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱，並經如附表一「賣方」欄所示之人證述明確，且有如 附表一「卷證契約出處」欄、「授信文件卷證出處」欄、「 應沒收之犯罪所得事證出處」欄所示之文件附卷可稽，復有
如附表二編號1所示之物扣案足證，足徵前李榮華前開出於 任意性之自白與事實相符，堪予採信，是本案事證明確，李 榮華上揭犯行已堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較
查被告行為後，銀行法第125條之3第1項於107年1月31日修 正公布，並於同年2月2日施行，修正內容係將「……其犯罪所 得達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，修正為「……其因 犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以 下罰金」。觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之 刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段（指修正前銀行法第125條之3第1項後段）「犯罪所 得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產 上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等 ，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆， 造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍 宜具體明確等語，可見銀行法第125條之3第1項後段文字雖 經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法 律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條之3第1項規 定處斷。原審誤認本件有法律變更，而為新舊法比較，但無 礙於本案之認定結果，附此敘明。
三、論罪
(一)李榮華就「事實欄一」（即附表一編號1）部分： 核被告李榮華此部分所為，係犯刑法第216條、第210條行使 偽造私文書罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪。(二)李榮華就「事實欄二」部分：
1.按刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意 ，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法 益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理者而言。再按銀行法第125條之3第1項之詐欺 銀行罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達新臺幣1億元以 上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立 法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行 為，以維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如 接續犯或舊法之連續犯），對金融秩序所生危害，與以一
詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併各 次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括因犯 罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、 前項變得之物或財產上利益，係犯罪構成要件之一，作為 判斷詐欺犯行是否重大之客觀標準，自以其詐欺犯罪影響 金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之利潤，並無 扣除成本之必要，始符合立法之本旨（最高法院105 年度 台上字第2397號判決意旨參照）。
2.查被告李榮華就附表一編號2-40犯行，雖係向不同銀行詐 取財物，然銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，被害 人係銀行，且詐欺銀行所得應達新臺幣1億元以上，係一 般詐欺罪之特別規定，重在保護金融秩序。而被告李榮華 詐欺銀行之犯行，皆係以類似之手法，於密切接近之時、 地實施，且所侵害之財產法益亦非屬個人專屬法益，其等 各次犯行獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，依上述說明，在刑法評價上，均 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 較為適宜。被告李榮華上揭得手款項共計4億8,223萬元（ 即如附表一編號B「撥款金額」欄所示）已達1億元以上， 是核被告李榮華詐欺銀行之犯行，係犯銀行法第125 條之 3第1項之詐欺銀行罪。
3.按刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他 人名義製作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽 造」。倘行為人係以自己之名義製作文書，或基於他人之 授權、委託，以該他人之名義製作文書，因非無製作權， 不能成立該罪；但如所製作文書之目的及其內容，已逾越 他人之授權、委託範圍，既與無製作權人而冒用他人名義 製作文書無異，仍應以偽造私文書罪名相繩（最高法院10 8年度台上字第1106號判決意旨參照）。又按盜用印章與 盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用， 當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以 盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（ 最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。查被告 李榮華除冒出賣人名義製作虛假買賣文件外，亦逾越出名 購屋人之授權，虛偽填載不實買賣價金等內容，並偽造出 名購屋人之署名及盜用出名購屋人之印章，均構成偽造文 書。核被告李榮華文此部分所為，犯刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪、第215條、第210條行使業務上登 載不實文書罪，並應均論以接續犯。其所為偽造印章蓋用 、盜用印章、偽造署名之行為，為偽造文書之部分行為；
偽造私文書、業務登載不實文書等低度行為，為行使之高 度行為所吸收，均不另論罪。
4.特別背信罪部分：
⑴按刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指 構成要件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如 公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純 正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身 分，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯或共犯論，僅 得減輕其刑；後者以具一定身分為刑之加重減輕或免除 原因者稱之，如殺直系血親尊親屬罪所定之身分（學理 上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法 第31條第2 項之規定，科以通常之刑。觀諸銀行法第12 5條之2於89年11月1日修正公布之立法理由「為防範銀 行、外國銀行及經營貨幣市場業務機構之負責人或職員 藉職務牟取不法利益，爰參考組織犯罪防制條例第三條 第一項之制度，而較刑法第342條之背信罪加重其刑事 責任」及「為避免銀行負責人或職員二人以上共同實施 第一項犯罪之行為，而嚴重損害銀行之財產或其他利益 ，爰明定得加重處罰，以收嚇阻之效」可知，增訂該條 第1項之目的以具有銀行負責人或職員之身分為構成犯 罪之特別要素，以健全銀行業務經營，保障存款人權益 ，防堵藉職務之便而牟取不法之利益；而增訂第二項之 目的以二人以上之銀行負責人或職員處理銀行事務時， 共同違背其職務之行為，類於集團式犯罪，危害銀行信 用、財產或其他利益既深且鉅，甚且紊亂國家金融秩序 ，造成國家財政危機，自有嚴加處罰之必要。因之，銀 行法第125條之2第1項乃以具有「銀行負責人或職員」 為犯罪成立之特別要素，自屬學理上之純正身分犯；而 第二項乃以行為人已具有銀行負責人或職員之身分，因 「人數」達二人以上為量刑之加重規定，與「銀行負責 人或職員」之身分無涉，自非學理上所稱「不純正身分 犯」（最高法院102年度台上字第1203號判決意旨參照 ）。
⑵共同被告鄭閎仁為上海銀行信義分行職員，與李榮華及 林金諭共同意圖為自己不法之所有，如「事實欄二」所 示，對附表一編號14、20所示貸款案件所為之背信犯行 ，李榮華雖無銀行職員之身分，但與具銀行職員身分之 共同被告鄭閎仁基於違背銀行職員職務之犯意聯絡，共 同實施犯罪行為，應依刑法第31條第1項之規定，仍以 正犯論。故被告李榮華此部分所為，係犯銀行法第125
條之2第1項前段銀行職員背信罪，此部分侵害之財產法 益同一，本質上亦含有反覆實施性質，亦應論以接續犯 。
（三）被告李榮華與共同被告林金諭、陳詩文、鄭閎仁與如附表 一「參與人」欄所示之人，就如附表一所示有參與部分（ 詳如事實欄所述），就詐欺、行使偽造私文書等犯行，彼 此間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告李榮華與 林金諭、鄭閎仁，就如附表一編號14、20所示貸款案件由 鄭閎仁行使業務文書登載不實罪，亦有犯意聯絡、行為分 擔，依刑法第28條、第31條第1項前段，亦為共同正犯。（四）被告李榮華就「事實欄一」如附表一編號1所示之犯行， 係以一行為觸犯上述數罪名，為想像競合犯，應從情節較 重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪處斷。（五）被告李榮華就如「事實欄二」所示犯行，均係以一行為觸 犯數罪名，皆應從情節較重之銀行法第125條之3第1項詐 欺銀行罪處斷。
（六）被告李榮華就「事實欄一」（即附表一編號1）所犯之行 使偽造私文書罪，及「事實欄二」（即附表一編號2-40） 所犯之銀行法第125條之3第1項詐欺銀行罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
（七）檢察官聲請併辦部分（108年度偵字第12944號），與本件 起訴事實相同，本院已併予審理，併此敘明。
參、本院論斷部分
一、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告李榮華犯行事證明確，適用相關規定，並審酌被 告為取不法利益，罔顧交易安全，偽造不動產買賣價金或買 受人資歷向銀行詐取財物，事後未能全數清償，破壞金融秩 序，並衡酌被告李榮華居於本案主導地位，行為不當，本應 嚴懲。惟念及被告犯後坦承犯行，積極配合偵審，並參酌被 告個人及家庭狀況等等情及犯罪之動機、目的、犯罪時所受 之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識 程度、被害人之關係、犯罪違反義務之程度及所生之危險或 損害、犯罪後之態度等一切情狀，就犯罪事實欄一、二所示 犯行分別量處有期徒刑8月、4年6月，並定應執行有期徒刑5 年之刑。
(二)原審併就沒收部分說明
1.按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之 ，刑法第219條定有明文。又按，盜用他人真印章所蓋之 印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須 沒收之列（最高法院48年度台上字第113號判決意旨參照
）。如附表一編號1-40「沒收宣告之主文」欄所示偽造之 印章、署名、印文，應依刑法第219條規定，不問屬於犯 人與否，沒收。另如附表一編號1-40「沒收宣告之主文」 欄所示偽造之私文書，爰依刑法第38條第1項第2款之規定 沒收（詳細理由並見各編號「沒收宣告之說明」欄之說明 ）。至於盜用他人真印章所蓋之印文，則不予單獨依刑法 第219條規定沒收。
2.被告李榮華「事實欄一」所示犯行部分（即附表一編號1 部分）之犯罪所得：被告李榮華此部分犯行所詐得之款項 ，雖為如附表一編號1 「核貸金額」欄所示。然在被告李 榮華陸續償還及銀行依貸款契約或自擔保品取償後，銀行 就已清償部分當無損害，故此部分本院僅就未受償金額即 184萬7,319元，依刑法第38條之1之規定，沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(三)綜上，原審就上開部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適， 應予維持。
(四)檢察官上訴意旨雖以：被告利用國內不動產市場交易熱絡欲 賺取價差，刻意尋找具有瑕疵（如凶宅、屋況不佳）或屋主 急於出售之不動產，再由被告找尋貸款名義之人頭出名購買 後，偽造不動產買賣契約價金及貸款名義者之不實職業、收 入證明，以提高申貸人清償能力，據以向銀行申請高額貸款 ，被告就附表一所為40件貸款合計共向銀行詐得4億9,085萬 元，迄今仍有4,186萬6023元（附表一編號1至40合計銀行無 法受償部分）銀行未能受償，對銀行授信之交易安全，已生 重大危害，嚴重破壞銀行交易金融秩序，自不宜輕縱。參以 原審就事實欄一（即附表一編號1）所示之犯行，認定被告 違反刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，處有期徒 刑8月，而就事實欄二（即附表一編號2-40）所示之犯行， 認定被告違反銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，且為 接續犯，處有期徒刑4年6月，則被告就附表一編號1之1次詐 貸銀行犯行處有期徒刑8月，然就附表一編號2-40共39次接 續詐貸銀行犯行，僅處有期徒刑4年6月，二者比例顯不相當 ，此種量刑結果有違比例原則、平等原則，顯屬輕重失衡， 尚有未當，請將原判決撤銷，另為適當合法之判決云云。被 告則以原審量刑過重提起上訴云云。
(五)經查，按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於 科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列 各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現 刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪
刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條 明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀， 尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原 審業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條 所列各事由及量刑因子，檢察官所指對造成社會危害及被告 惡性重大等節，亦經原審衡酌考量在犯罪損害及犯罪手段乙 項內，經原審反覆審慎斟酌後，在法定刑度內為刑之量定， 並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律 所規定範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷 之事由，且接續犯本屬裁判上一罪，量刑自與犯數罪各判處 罰之原則不同，二者尚難等量齊觀，是檢察官上訴意旨指摘 原審就犯罪事實欄二部分犯行量刑過輕及被告上訴原審量刑 過重云云，並無理由，均應予駁回。
二、撤銷沒收部分：
(一)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律 本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」 ，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一 、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收 之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之 宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢 察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之3 4至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑 部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分 有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原 判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
(二)關於被告李榮華就其所犯如附表一編號2-40所示違反銀行法 部分犯行部分：
1.刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已 於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10 條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直 接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手 段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後， 即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對 沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」 之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特
別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之 相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應 依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第13 6條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯 罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團 體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2 日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒 收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行 法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行 法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（ 例如：犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物 之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。惟 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3 頁至第5項定有明文。其規定目的，係因過往犯罪行為人 之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際 上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人 因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得 條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並 達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作 為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修正後銀行法第136條之1 規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或 追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條 之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯 罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造 成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非 在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請 求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並 不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟 法第473條規定請求。
2.再按因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收。參諸民事法上多數利得人不 當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以 上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利 得數額負責，並非須負連帶責任，此與以犯罪所得作為犯 罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全
部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，有所不同 （有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之 共犯連帶說，業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不 再援用、供參，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追 徵亦以其所費失者為限之見解）。至於共同正犯各人有無 犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷 證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第259 6號判決意旨參照）
3.經查被告李榮華就附表一編號2-40所示犯行居於主導地位 ，向銀行詐取之金錢係由其統籌分配而有實際處分權限等 事實，業據被告李榮華供述在卷（見原審卷四第118頁） ，且其因如附表一編號2-40所示犯行而取得如「核貸金額 」欄所示之金錢等事實，業經本院認定如前。惟被告李榮 華所詐貸之款項，扣除被告李榮華陸續償還或銀行依貸款 契約或自擔保品全數取償者（即附表一編號5、6、10、12 、15、16、20、21、23、26、27、28、30、33、35、36、 37、38、40）及持續繳款而未由銀行行使抵押權或追償者 （即附表一編號8、18、19、31、39），尚有合計40,434, 704元未實際返還銀行（即如附表一編號2、3、4、7、9、 11、13、14、17、22、24、25、29、32、34部分，總計如 附表一編號B1「應沒收之犯罪所得」欄所示）。 4.再共同被告林金諭、陳詩文因犯銀行法第125條之3第1項 罪而分別領取李榮華所支付之薪資21萬6,000元、20萬元 ，且該等薪資係被告李榮華自詐取銀行所得金錢中移撥， 並由被告林金諭、陳詩文分別取得該等金錢之處分權限等 情，業據被告李榮華及共同被告林金諭、陳詩文供述在卷 （原審卷四第118-119 頁、第272-273 頁）。 5.附表二編號45扣案之36萬5千元為李榮華所有，此為李榮 華所不爭執，屬李榮華本案此部分犯罪所得，是已扣案金 額36萬5千元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 應予沒收。原審就此屬於被告李榮華所有扣案現金未予宣 告沒收之諭知，容有不當。則被告及檢察官上訴雖非有理 ，惟原審既有前開可議之處，自應由本院將原判決就諭知 被告李榮華沒收未扣案犯罪所得4千零1萬8704元部分予以 撤銷改判。
6.綜上，被告李榮華犯罪所得扣除已實際返還被害人及以薪 資名義給付林金諭21萬6千元、陳詩文20萬元，實際犯罪 所得為4千零1萬8704元（含扣案現金36萬5千元），爰依 銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，應沒收之；除扣案
（現金36萬5千元）外，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
(三)再如附表一編號2-40「沒收宣告之主文」欄所示偽造之印章 、署名、印文，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否 ，沒收。另如附表一編號2-40「沒收宣告之主文」欄所示偽 造之私文書，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收（詳細 理由並見各編號「沒收宣告之說明」欄之說明）。至於盜用 他人真印章所蓋之印文，則不予單獨依刑法第219條規定沒 收。
三、如附表二編號2-44、46-47所示之物，並無證據證明與被告 本案犯行有關，且無沒收之重要性，應退還由檢察官另為適 法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，銀行法第136條之1，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項、第219條，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官唐仲慶提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第125條之3
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
銀行法第125條之2
銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀
行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5百萬元以上5 億元以下罰金。
銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項之未遂犯罰之。
前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。
銀行法第127條
違反第35條規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 百萬元以下罰金。但其他法律有較重之處罰規定者，依其規定。
違反第47條之2 或第123 條準用第35條規定者，依前項規定處罰。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
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