臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第1252號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 彭榆懿
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第501號），本院
裁定如下：
主 文
彭榆懿因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
理 由
一、聲請意旨（略以）：受刑人彭榆懿因侵占等數罪，先後經判 決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其 應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。查受刑人如附表編號1、2所示行為後，刑 法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102年1月23日 修正公布，並自同年月25起施行，修正後刑法第50條規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。本件受刑人所 犯如附表所示各罪及所宣告之刑均係不得易科罰金之罪，因 新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法 第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律 適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處 罰之。
三、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性 界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範 圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時， 應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限 。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二 裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固 屬自由裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限
之拘束，最高法院80年台非字第473號著有判例足資參照， 本院同此見解。據此，相較「宣告刑」之加重，立法者認為 「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而明顯 ，從而於民國103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條，關 於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第2項規定，明定 由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告刑及數罪併 罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限縮於宣告刑 ，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高法院因而始 於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（三） ，決議同院67年1月10日67年度第一次刑事庭庭推總會議決 議（一），因不合時宜，不再供參考）；此外，同條第3項 更明定此不利益變更禁止原則，「於第一審或第二審數罪併 罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時 ，準用之」之準用規定。以立法明定之方式，一舉解決最高 法院以往實務，對於不利益變更禁止原則的限縮適用，並強 化上述對於法院在定其應執行之刑案件中，所應受到的外部 性及內部性界限之裁量權限制。
四、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦 有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形 ，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事 訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行 刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對 此並未規定。本院以為，參酌立法者提案增訂刑事訴訟法第 370條第2項、第3項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立 法者之有意省略。鑑於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑 罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不 同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應 為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有 「不利益變更禁止原則」法理之考量；亦即，另定之執行刑 ，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判 宣告之刑之總和。最高法院因而認為，分屬不同案件之數罪 併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他 裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘 束，而於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議 （二），決議以往行之多年的59年台抗字第367號判例要旨 （雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行 刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基 礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣 告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不再援用。從而，另
定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加 計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為 抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。五、經查受刑人因犯侵占等案件，分別先後判處如附表所示之刑 （詳如附表所示），均經分別確定在案（檢察官聲請書附表 編號1所示犯罪時間有所誤載，應更正為「100年11月14日至 102年4月26日間某日」，由本院逕予更正），有卷附各該判 決、本院被告前案紀錄表可查。如附表編號1至3所示數罪， 均為不得易科罰金之罪，茲檢察官據此聲請最後事實審之本 院定其應執行之刑，本院審核後認該聲請為正當，又如附表 編號1至2所列之罪刑，曾經定應執行刑4年，本院當以此為 基礎，另與如附表編號3所列之罪刑，合併定應執行之刑， 以符上述內部性界限之意旨。
六、末按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數 罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何 定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項 執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其 中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前 一罪已執行完畢之事實。是以各案中一部分犯罪之宣告刑已 經執行完畢，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定， 再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之 有期徒刑部分，應予扣除。本件受刑人所犯如附表編號1至2 所示之罪，前於104年12月29日入監執行，復於107年1月26 日縮短刑期假釋出監，迄108年11月26日假釋期滿未經撤銷 ，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可證，惟 如附表編號1、2所示之罪與編號3所示之罪，既合於數罪併 罰之要件，依據前述說明，仍應就如附表編號1至3所示之罪 所處之刑，合併定其應執行刑，併此敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款， 裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日附表：
編 號 1 2 3 罪 名 偽造有價證券 偽造有價證券 侵占 宣 告 刑 有期徒刑3年4月 有期徒刑3年2月 有期徒刑2年6月 犯 罪 日 期 100年11月14日至102年4月26日間某日 100年11月14日至100年11月24日 102年10月14日 偵 查 (自訴) 機關年度案號 臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第15961號 臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第15961號 臺灣桃園地方檢察署104年度偵續字第517號 最 後 事實審 法 院 臺灣高等法院 臺灣高等法院 臺灣高等法院 案 號 104年度上訴字第679號 104年度上訴字第679號 108年度上易字第1613號 判決日期 104年6月30日 104年6月30日 108年12月25日 確 定 判 決 法 院 最高法院 最高法院 臺灣高等法院 案 號 104年度台上字第3327號 104年度台上字第3327號 108年度上易字第1613號 判 決 確定日期 104年11月5日 104年11月5日 108年12月25日 是否得易科罰金 否 否 否 備 註 ①編號1、2前經臺灣桃園地方法院103年度訴字第114號判決定應執行有期徒刑4年 ②桃園地檢107年度執更護字第135號假釋保護管束（假釋期間：107年1月26日至108年11月26日）