臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第791號
上 訴 人
即 被 告 姜禮晏
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院108年度訴字第646號，中華民國108年11月22日第一審判
決（起訴及移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1
0185、16529號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、姜禮晏明知具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之制式及非 制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非 經主管機關之許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力 制式手槍、制式子彈及非制式子彈之犯意，於民國94年間某 日，在桃園縣○○鄉○○里0 鄰○○○00號（現門牌改編為桃園市○ ○區○○路000 號），向其叔公姜增（已於96年1月24日死亡） ，以新臺幣（下同）20萬元之代價，取得附表所示之制式手 槍1 支及具有殺傷力制式子彈4 顆及非制式子彈1 顆後，先 後將之藏放在其位於桃園市○○區○○路000 號及桃園市○○區○○ 街00號11樓之住、居處內而持有之。嗣於108年3 月26日下 午2 時許，為警持原審法院核發之搜索票前往姜禮晏位於桃 園市○○區○○街00號11樓居處執行搜索，扣得上開制式手槍1 支、制式子彈4 顆及非制式子彈1 顆而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告暨內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移送臺灣桃園地 方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人
即被告姜禮晏（下稱被告）於本院審判程序時就證據能力均 表示沒有意見（本院卷第82至85頁），供述證據部分視為同 意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯 不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序 並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（桃園地檢署108年度偵字第10185號卷〈下稱偵 查卷〉第8頁反面、第93頁反面、原審卷一第50頁、原審卷二 第94頁、本院卷第85頁），核與證人即當日執行搜索之員警 陳漢仁於原審證述案發當日之查獲經過情節大致相符（原審 卷二第85至87頁），並有原審法院搜索票、中山分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表等件各1 份及現場照片3 張存卷（ 偵查卷第31至32頁、第37至42頁）可佐，另有扣案如附表所 示之手槍（下稱本案手槍）及子彈在卷可憑。又扣案之本案 手槍及子彈，經送刑事警察局鑑定，其結果略以：送鑑手槍 1 支（槍枝管制編號0000000000號），研判係口徑9x19mm制 式手槍，為以色列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型，槍號遭磨滅 ，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內 具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子 彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5 顆，鑑定情形如下：其中 4 顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發 ，認具殺傷力；其中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷 力等情，亦有該局108 年5月23日刑鑑字第1080031811號鑑 定書1份在卷（偵查卷第95、96頁）可稽，上開鑑定結果均 係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自 可憑信。是以，被告持有之本案手槍及子彈，確係分屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱槍砲及 彈藥無訛，足認被告之任意性自白確與事實相符。綜上，本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非 法持有手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被 告未經許可持有之本案子彈共5 顆，均係相同種類之客體， 僅為單純一罪；另被告以一行為同時非法持有本案手槍及子 彈，則係持有不相同種類之客體，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定從一重論以非法持有手槍罪。
㈡被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以105 年度審訴 字第1164號判決判處有期徒刑7月確定，於107年2月8日縮刑 期滿執行完畢，原已符合刑法第47條第1 項「累犯」應加重 其刑之要件。惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，在現行刑 法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形 ，認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度 的立法理由）」之情，而裁量是否加重最低本刑，並未完全 排除累犯規定之適用。據此，本院審酌被告上述前案紀錄為 施用第一級毒品罪，與本件所犯非法持有手槍罪並無關聯， 更屬截然不同的罪質，所侵害之法益不同，且被告先前並無 任何違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之相關紀錄，本次為第 一次犯非法持有手槍罪，就此而言，被告並無重覆犯相同性 質之犯罪，足認被告所犯本罪並無「特別惡性」，亦無證據 證明被告有對刑罰反應力薄弱之情。從而，被告所為固形式 上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其 刑之必要，爰不依法加重其最低本刑。
㈢被告上訴意旨雖以：伊為警查獲時，槍枝係伊主動交出的， 有刑法第62條自首之規定減刑之適用云云；公設辯護人為被 告辯護稱：本件被告確實有告知警方持有槍枝之事實，被告 於警方進入屋內之後，就交付槍彈，請從寬認定被告成立自 首予以減刑云云。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其 犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。 所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無 誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵 查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號 判例、97年度台上字第5216號判決意旨參照）。查證人即當 日執行搜索之員警陳漢仁於原審證稱：伊當時接獲檢舉被告 持有槍械，加上提供監聽譯文供法院審酌，法院係依檢舉內 容及監聽譯文核發搜索票，當天我們先敲門按門鈴，屋內沒 有反應，我們破門進去，員警在廚房發現被告，我們有出示 搜索票並權利告知，並告知找槍的目的，搜索過程中有問被 告有沒有違禁品請他自動交付，被告自己有指出槍械放在那 邊，槍放在廚房的櫃子，依照正常搜索模式，若要搜索槍枝 ，在進入搜索場域會進行地毯式搜索，也會打開被告藏放槍 枝之廚房櫃子查看等語明確（原審卷二第85頁至第86頁）。 衡諸證人陳漢仁係職司犯罪偵查之公務員，乃基於職務方前 往現場調查，復經告以偽證罪之刑責後具結而須負重罪風險 ，實無杜撰不實情節，而設詞構陷被告，並為虛偽證述之理 ，其證詞自屬可信。又員警謝宏儒於本院證稱：查獲當天我 不在場，我知道本件搜索，查獲前幾天我們有去埋伏過，那
時候就有搜索票。我們由另案被告得知被告有槍枝、毒品， 聲請搜索票時有進行初步調查，本件是由員警陳漢仁承辦的 等語（本院卷第80、81頁），依上開2位證人之證述，堪認 警方依檢舉人提供之檢舉內容循線偵查後，已合理懷疑被告 涉犯本件非法持有槍彈之犯行並聲請搜索票獲准，復持搜索 票前往查獲地點搜索，又於破門而入查獲並告知被告搜索目 的後，被告始坦承其持有槍枝、子彈之犯行，並與警方一同 起出扣案之槍彈，被告於起出槍彈前已被列為槍砲案件偵查 之對象，依前開之說明，被告所為自屬自白，要與刑法自首 之構成要件有間，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑， 是被告及公設辯護人前開所辯，核無足取。
㈣又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出提供 或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源 及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維 護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘未因其自白 進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害治 安事件之發生者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院 100 年度台上字第350 號、第408 號判決意旨可資參照）。 準此，被告於偵查、原審審固供陳扣案槍彈先前持有者為其 已歿叔公姜增等語，然查，姜增已於96年1月24日死亡，有 姜增之個人基本資料查詢結果乙紙在卷（偵查卷第100頁） 可佐，則於此後自無從另因被告所供再行將之查獲。再者， 倘遭查獲持有槍砲者辯稱其槍枝之來源係來自某已歿之人， 即可援引上開規定獲得減刑，反而助長持有槍砲者拒不供述 真正之上游，更不符合本條項希冀防止重大危害治安事件發 生之立法意旨，是本案被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項前段規定之適用，併此指明。
㈤沒收部分
1.關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條第2 項、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2 、第38 條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自105年7月 1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法， 其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後 ，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第 2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又被告持有本案手槍
及子彈之行為繼續中，修正後刑法沒收之相關規定固於104 年12月30日公布，並自105 年7 月1 日施行，惟其持有行為 既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言， 應逕適用修正後刑法沒收之相關規定（最高法院28年上字第 733 號判例意旨參照），先予敘明。
2.扣案如附表編號1 、2 所示之制式手槍1支、未試射之制式 子彈3 顆，均為違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定宣 告沒收。另扣案如附表編號2 、3 所示之已試射之制式子彈 1 顆、非制式子彈1 顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈 殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年度台上 字第3195號判決意旨參照），自無庸為沒收之諭知。三、本院之判斷
㈠原審認被告犯罪事證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第 42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，審酌被告未經許可 持有具有殺傷力之制式手槍、制式子彈及非制式子彈，其所 持有本案手槍及子彈均具有高危險性，對於人身安全及社會 秩序、安寧潛在之危害甚鉅，猶仍未經許可而無故持有之， 對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在高 度危險，惟其於持有期間未將上開手槍及子彈供非法使用， 未造成實際之人命傷亡及財物毀損，且念及被告犯後坦承犯 行，非無悔悟之意，兼衡被告犯罪動機、目的、手段及對於 社會治安之負面影響程度，持有槍枝、子彈之數量及種類， 併考量其素行、其餘警詢時自陳高中畢業之智識程度、家庭 經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年， 併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。扣案 如附表編號1 、2 所示之手槍及子彈，均沒收之。原審認事 用法，均核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。 被告上訴意旨，仍執前詞，請求依自首規定減刑云云，惟被 告於起出槍彈前即已被警方列為槍砲案件偵查之對象並聲請 搜索票，其主動交付槍彈僅屬自白，而非自首，自無依自首 規定減刑之適用，其上訴為無理由，應予駁回。 ㈡至原審雖於判決主文未諭知累犯，所犯法條亦未引用刑法第4 7條第1項之規定，然按「有罪之判決書，應於主文內載明所 犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從 刑、刑之免除或沒收。二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科 罰金，其折算之標準。三、諭知罰金者，如易服勞役，其折 算之標準。四、諭知易以訓誡者，其諭知。五、諭知緩刑者 ，其緩刑之期間。六、諭知保安處分者，其處分及期間。」 「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：一、
認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。二、對於被告有 利之證據不採納者，其理由。三、科刑時就刑法第57條或第 58條規定事項所審酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免除 者，其理由。五、易以訓誡或緩刑者，其理由。六、諭知沒 收、保安處分者，其理由。七、適用之法律。」刑事訴訟法 第309、310條各定有明文。從而，被告是否構成累犯，乃屬 刑罰加重事由，本非刑事訴訟法第309條所規定之主文必要 記載事項；且判決理由內，如已就被告是否符合累犯刑罰加 重事由，引用相關實體條文予以說理，即應認已於判決內記 載所適用之法律，縱未於據上論斷欄記載刑法第47條第1項 之規定，亦難認違法。查原判決已於理由欄貳、實體部分之 二、㈣部分就有無刑罰加重事由及引用累犯之法條，均已具 體敘明本案被告不予加重其刑，並說明不於主文贅載累犯（ 原判決第5、6頁），是其雖於判決主文欄中，未記載被告為 累犯；及於據上論斷欄中，未引用刑法第47條第1項之規定 ，猶難認有何違法失當之處，而構成應予撤銷之事由，末此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日附表
編 號 扣 案 物 品 數量 備 註 1 送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000)，研判係口徑9xl9mm制式手槍，為以色列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線 1 支 擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力 2 送鑑子彈，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力 4顆 試射子彈1 顆原具殺傷力，因已試射而喪失子彈作用與性質 3 送鑑子彈，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 1顆 原具殺傷力，因已試射而喪失子彈作用與性質