臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第698號
上 訴 人
即 被 告 李韋杰
選任辯護人 盧天成律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度訴字第697號，中華民國108年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23562、23563號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李韋杰明知愷他命、含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮 及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之粉末均為毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得 販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年9 月25日某時，在臺北市文山區萬隆街之某處，向真實姓名、 年籍不詳之成年男子，販入第三級毒品愷他命、含有第三級 毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮之咖啡包（下稱毒咖啡包）共100包而持有之 ，少數供己施用，並於同年月26日、27日以附表編號三所示 之手機連結網際網路，再以手機通訊軟體微信之廣播助手功 能，張貼暗示販賣上開愷他命、毒咖啡包之訊息，招攬特定 多數人與之交易而著手於販賣第三級毒品。嗣於同年月27日 21時30分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在李 韋杰當時位於新北市○○區○○路○段000○0號0樓住處樓下執行 搜索而查獲，並扣得如附表所示供其販賣之用之愷他命20包 、毒咖啡包60包及手機而未遂，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證， 詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告李韋杰及其辯護 人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或 曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當， 是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之
證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱，並有附表編號一至三所示之物扣案可證，且有 各該編號之毒品鑑定書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、查獲現場及扣押物品照片、手機通訊軟體微信翻拍 照片等件在卷可稽；被告為智識正常之人，對於愷他命、毒 咖啡包之交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，且其於原審明 確供稱其向不詳男子以愷他命1公克新臺幣（下同）1,000元 至1,100元、毒咖啡包每包200元之代價購入，將愷他命分裝 後每包賺取200元、毒咖啡包每包賺取200元之利潤出售等語 （見原審卷第81至82頁筆錄），足認被告如事實欄所載欲販 賣第三級毒品之行為，客觀上有賺取價差，主觀上確實存有 以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意甚明，僅因為警及 時查獲而未能實際售出毒品牟得不法利益。是以，被告之任 意性自白核與事實相符而可採信，本案事證已臻明確，被告 犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低 度行為，為被告販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另 論罪。至檢察官起訴書固認被告非法持有第三級毒品純質淨 重20公克以上，然依附表編號一、二之鑑定結果，難認被告 所持有之第三級毒品已達總純質淨重20公克以上，故檢察官 認被告所犯販賣第三級毒品未遂罪吸收持有第三級毒品純質 淨重20公克以上罪，容有誤會，併此指明。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，然因為警先行查獲而 未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審理中均坦承不 諱，是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其 刑，並依法遞減之。
㈢本案並未因被告所供而查獲其他正犯或共犯： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，
因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍 須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規 定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其 供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚 無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯， 或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該 正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條 項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號 、101年度台上字第4702號判決意旨參照；另108年度台上字 第3493號判決之案例即該案被告所供毒品來源業經檢察官為 不起訴處分，而認並未因被告所供而查獲其他正犯或共犯， 均同上意旨)。
⒉經查，被告雖供出其毒品來源為「平安」即鄒沛安，且稱鄒 沛安於107年9月23日22時許，在臺北市○○區○○街00巷0○0號0 樓，以1包毒咖啡包250元之價格及1公克毒品愷他命900元之 價格販售毒品咖啡包350包及愷他命80公克予被告，然上情 經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，以本案被告所證買毒 情節，種類、數量先後歧異，鄒沛安並未為警查獲持有任何 毒品，尚無其他補強事證可認鄒沛安於上開時間販售該兩種 毒品予本案被告，因而以108年度偵字第11810號為不起訴處 分確定（見本院卷第61至63頁），又鄒沛安涉嫌於107年9月 30日販賣毒咖啡包及梅片予本案被告之情，亦據同署檢察官 認鄒沛安之犯罪嫌疑不足而另以108年度偵字第11811號為不 起訴處分確定（見本院卷第65至67頁），且該案鄒沛安之涉 嫌販毒時間已係本案查獲之後，自與被告供出本案毒品「來 源」無關，是依據前揭說明，本案既然未因被告供出毒品來 源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑 法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告 漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第三 級毒品，助長施用毒品行為，直接戕害國民身心健康，間接 危害社會、國家健全發展，惟念及被告犯後始終坦承犯行，
足徵其尚具悔意，併考量其所販賣之毒品種類、數量、對價 ，兼衡被告之智識程度、自述有即將出生之子女及從事市場 工作之家庭經濟狀況，暨其動機、手段、素行等一切情狀， 量處有期徒刑1年9月；並就沒收部分說明：①扣案如附表編 號一、二所示之毒品，為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒 品，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。而包裝上開毒 品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，併予宣告 沒收。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，則不予宣告沒收。 ②扣案如附表編號三所示之手機，係被告所有，用以聯絡販 賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見原審卷第81、 83頁筆錄），並有上開微信之廣播助手功能，張貼販賣第三 級毒品訊息翻拍照片在卷可考（見偵23562卷第45至46頁） ，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。③附 表編號四所示之現金，因本件被告未及賣出交付毒品而未遂 ，自不因毒品交易獲有犯罪所得，且無證據可證明與被告本 案犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤 ，量刑亦稱妥適，且所宣告之刑，已係遞減其刑後之法定最 低刑度，自無過重之問題。
㈡被告上訴稱：①先前判刑之藥事法案件與本案為同一行為；② 請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑。然而： ⒈被告另案轉讓偽藥犯行與本案無關：
查被告基於轉讓第三級毒品犯意，於107年9月22日20時許， 在臺北市○○區○○街00巷0○0號0樓，無償提供約5公克之愷他 命予在場之友人鍾承穎及洪義傑施用，因而犯藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪，經檢察官聲請簡易判決處刑後，由原 審法院另案以108年度簡字第1741號判決判處有期徒刑2月確 定（見本院卷第93至97頁），是依上開另案確定判決之認定 ，被告該次轉讓愷他命之日期為107年9月22日，但本案其向 不詳男子購買愷他命及毒咖啡包共100包之日期為107年9月2 5日，顯然另案轉讓時間在前，本案意圖營利而販入時間在 後，兩案並無任何同一行為或一罪關係之問題，本案自得另 予論處，被告此部分上訴意旨容有誤會，並無理由。 ⒉本案無從酌減其刑：
⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。 又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號判決意旨參照）。
⑵被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規 定遞減輕其刑後，最低本刑已降至有期徒刑1年9月，已有相 當之減輕，考量被告販賣毒品欲牟己私利，助長毒品於國內 之流通、氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般大眾普遍週 知之事實，被告甘冒重罪、重刑而為之，實難認該行為有何 在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處， 是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，原審量處有期徒 刑1年9月，已係從輕論處，辯護人請求酌減其刑，於法不合 。
⒊從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附表：
編號 物品名稱及數量 相關卷證出處 一 含有第三級毒品愷他命成分之白色或透明晶體20包（驗餘淨重13.7123公克，含無法完全析離之外包裝袋21個） 一、臺北榮民總醫院107年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵23562卷第163頁）。 二、扣押物品清單（見原審卷第35頁）、新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵23562卷第95頁）。 二 含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包60包（褐色粉末、驗前總毛重629.36公克、驗前總淨重約564.56公克、推估含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約11.29公克，含無法完全析離之外包裝袋60袋） 一、內政部警政署刑事警察局107年12月6日刑鑑字第1070099596號鑑定書（見偵23562卷第161至162頁）。 二、扣押物品清單（見原審卷第35頁）、新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵23562卷第95頁）。 三 IPhone6金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵23562卷第95頁）。 四 現金1萬9,200元（千元鈔19張、百元鈔2張）