臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第632號
上 訴 人
即 被 告 吳明忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度審訴字第1598號，中華民國108年12月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2558號、第3
325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳明忠前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，復經原審法院裁定停止戒治，於民國89年 6 月16日停止戒治出所，並付保護管束，嗣經原審法院裁定 撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於90年9 月9 日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢 察官以90年度戒偵字第875號為不起訴處分確定。①於90年12 月至91年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內）復因 施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1127號判決判處 有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；又因②施 用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第1174號判決判處有 期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；③販賣 毒品案件，經原審法院以93年度訴字第75號判決判處無期徒 刑、禠奪公權終身，上訴後，經本院以93年度上訴字第1602 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑10年、禠奪公權6 年， 復上訴後，經最高法院以93年度台上字第5308號判決駁回上 訴確定。上開②、③所示案件所處有期徒刑部分，經本院以94 年度聲字第283 號裁定應執行有期徒刑10年10月，嗣經原審 法院以97年度聲減字第139 號裁定減刑，有期徒刑10月、6 月減為有期徒刑5 月、3 月，與不應減刑之罪所處之有期徒 刑10年，應執行有期徒刑10年5 月確定，入監與①所示案件 所處之刑接續執行，而於99年7 月29日縮短刑期假釋出監， 所餘刑期交付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑2 年11月 又23日，復入監執行，並於103 年10月13日執行完畢。詎其 猶不知惕勵，竟分別為下列犯行：
（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年5 月20日下 午1 時許，在其位於桃園市○○區○○路000 巷00弄00○0 號 住處內，以將第一級毒品海洛因置入玻璃球吸食器內燒烤 後吸其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於翌 （21）日下午1 時51分許，為警經其同意採集尿液送驗後 ，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
（二）基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於108 年4 月27日凌晨5 時許，在桃園市八德區東 勇街路邊之汽車內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤後吸其煙氣之 方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於同日下午1 時30分許，為警在桃園市○○區 ○○街000號「桃園聖保祿醫院」內查獲，並扣得如附表所 示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命， 復於同日下午4 時許，為警採集尿液送驗後，檢驗結果呈 嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局、桃園市政府警察局八德分 局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序； 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰。查被告吳明忠前有如事實欄一所載強制戒治 執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，雖被
告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒 品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒 品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以 遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院 95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危 害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不 合。
二、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告 對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議（見本院卷第111至115頁），而本院審酌上開供述或非 供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院 認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告吳明忠對於上揭事實均坦白承認（見本院卷第113 至114頁），且其於事實欄一（一）、（二）所示時間為警 所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果， 確分別呈嗎啡陽性反應；嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽 性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局 中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表，及台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告（ 報告日期：2019/5/13）各1 份在卷可稽（見108 年度毒偵 字第2558號卷第56頁、第134頁；108 年度毒偵字第3325號
卷第16頁、第17頁），此外，復有桃園市政府警察局中壢分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；查獲現場及扣案物品 照片17幀在卷足憑（見108 年度毒偵字第2558號卷第18至21 頁、第67至75頁），及上開如附表所示之第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命扣案為證，而於108 年4 月27日 扣案之粉末2包、結晶7包，分別經送法務部調查局鑑定、台 灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，各檢出均含第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情（鑑定結果均詳 如附表備註欄所示），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫 用藥物檢驗報告（報告日期：2019/5/9）各1份在卷可考（ 見108 年度毒偵字第2558 號卷第143頁、第147頁），據上 ，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件 事證明確，被告上揭施用第一級毒品等犯行，堪以認定，均 應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告吳明忠就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一（二）所 為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒 品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為 施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。
三、就事實欄一（二）部分，被告係以一施用行為，同時施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名 ，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第 一級毒品罪論處。
四、被告所犯上開2 次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。
五、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢 情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之 各罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官 解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定 累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制
，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」 等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中， 係因施用、販賣毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作 用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒 癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒 品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄 弱，就本案被告所犯各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑 罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害 ，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
六、被告就事實欄一（二）上訴意旨固辯稱：警員當天先詢問伊 身上有無違禁物品，伊說沒有，警員接著問伊怎麼來，伊說 開車來，並於警員未發覺伊犯罪行為時，主動交付車鑰匙並 對警員說車上有毒品，再帶同警員至地下室停車場，而伊有 向警員坦承犯罪行為並配合調查，應符合刑法第62條所定自 首要件云云。而查：
（一）按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯 罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意 旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。所謂未發覺，乃指 犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事 實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發 覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪 事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必 要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已 發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此項對 犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足 當之。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦 祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第64 1 號判例，及同院84年度台上字第4722號、84年度台上字 第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照）。（二）證人即108 年4 月27日查獲被告之警員陳明傳於本院審理 時具結證稱：當時被告因另案毒品案件經通緝，伊與巡佐 劉邦豪一起過去醫院樓上逮捕被告，伊等逮捕被告時，因 為伊有線報說他有在販賣毒品，所以巡佐就先問被告有沒 有毒品，當時是伊等先詢問被告車上是否有毒品，不是被 告主動先跟伊等說的。被告有帶伊等去地下室的停車位置 ，也有帶伊等到副駕駛座旁邊，車鑰匙也是被告主動交付
等語（見本院卷第109至110頁），而原審函詢桃園市政府 警察局中壢分局查獲被告之經過情形，經該分局函覆以： 於108 年4 月27日下午1 時30分許，在聖保祿醫院查獲吳 明忠為毒品通緝犯，乃依法逮捕，並實施附帶搜索，於吳 明忠所駕駛之自小客車副駕駛座前方置物櫃內，查扣附表 所示之毒品，本案乃附帶搜索查獲，並非吳明忠自首等語 ，有桃園市政府警察局中壢分局108 年10月17日中警分刑 字第1080054509號函暨檢附職務報告1 份在卷可憑（見原 審卷第51至53頁），核與證人陳明傳上開證述情節，尚無 未合。稽此，被告就上揭事實欄一（二）所示部分所辯情 節，要與事實有間，而其顯非於本件犯罪未發覺前，自行 申告其施用毒品犯行，與刑法第62條所規定之自首要件不 符，自無適用該條規定減輕其刑之餘地，被告前開上訴意 旨，並非可採。
肆、沒收部分：
一、於108年4月27日扣案如附表所示之第一級毒品海洛因2包、 第二級毒品甲基安非他命，分別屬第一級毒品、第二級毒品 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告 所犯事實欄一（二）所示之施用第一級毒品罪項下，宣告沒 收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品、第二級毒品，因已滅 失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、至上開供被告犯事實欄一（一）、（二）所示施用毒品罪所 用之玻璃球吸食器，均未扣案，且因距離被告犯案時間已久 ，無證據證明該玻璃球吸食器事實上仍存在，為免將來執行 困難，且依刑法第38條之2 第2項規定，難認其有刑法上之 重要性，爰均不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第10條第1 項、第2 項，第18條第1 項前段， 刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款等規定 為依據，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院 判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一 再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障 礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念 及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、素行等一切情狀，分別就被告所犯事實欄一（一）、 （二）所示第一級毒品罪，分別量處有期徒刑8月、9月，並 定應執行刑有期徒刑1年3月。另就沒收部分說明：扣案如附 表所示之毒品，均係供被告本案施用所查獲，不問屬於被告 與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣
告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品 ，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之； 至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。二、被告上訴意旨固以：就事實欄一（二）所示部分，被告符合 自首要件，應減輕其刑，且原審量刑太重，被告於偵審階段 均坦承不諱，深感悔悟，依犯罪情狀顯可憫恕，應得依刑法 第59條減輕其刑。又依司法院大法官會議釋字第775號解釋 意旨，累犯不得加重其刑，被告並非累犯，法院縱使裁量適 用累犯規定而加重最低本刑並無實益，應以刑法第57條第4 、5款考量犯罪特性作為量刑因素，不宜加重等詞，惟被告 主張其就事實欄一（二）所示犯行，符合自首要件，及其就 本件犯行，不符合累犯加重其刑之要件，指摘原審判決不當 ，並無理由，業如前述。況依刑法第62條前段之規定，自首 僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事 項，縱認係屬自首，然法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職 權。且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意 旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌 前揭各項情狀，而量處上開刑度，既未逾越法定刑度，又未 濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應 撤銷之事由可言。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至 行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害 、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度 等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由 ，而本案被告所涉施用第一級毒品罪係法定刑有期徒刑6 月 以上 5 年以下之罪，要無情輕法重之情，且原審業詳為審 酌一切情狀而為量刑，亦如前述，復衡以被告所辯前揭各節 ，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客 觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌 量減輕其刑。職是，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
應沒收銷燬之物： 編號 扣押物品 備註 一 第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只） ㈠、送驗粉末檢品2 包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.18公克（驗餘淨重2.17公克，空包裝總重0.49公克）。 ㈡、有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見108 年度毒偵字第2558號卷第147頁）。 二 第二級毒品甲基安非他命7 包（含包裝袋7 只） ㈠、結晶7 包，均含第二級毒品甲基安非他命成分，含袋合計毛重9.59公克，總淨重8.2094公克，因鑑驗取用0.0016公克，驗餘淨重（原判決誤植為毛重）合計8.2078公克。 ㈡、有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見108 年度毒偵字第2558號卷第143頁）。