臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第603號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林進德
選任辯護人 郭羿廷律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106
年度訴緝字第48號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署74年度偵字第10472、10605、11037
、11095、11096、12090、12091、12092、12093、12094、12095
、12328、12912、14375、14376、14377、14378、14379、14380
、16625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨如附件起訴書所載，因認被告林進德涉犯刑法 第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪嫌及戡亂時 期貪污治罪條例第11條第1項、第2項之對於依據法令從事公 務之人員違背職務交付賄賂罪嫌，並認前開之罪間有方法結 果牽連關係，故從一重以戡亂時期貪污治罪條例第11條第1 項、第2項罪嫌論處。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決；又免訴之判決， 得不經言詞辯論為之；第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、 免訴或不受理之判決上訴時，認其為無理由而駁回上訴，得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條、 第372條分別定有明文。
三、原判決意旨略以：
㈠經比較新舊法之結果，以被告行為時之修正前刑法第80條規 定較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適 用被告行為時之修正前刑法第80條規定，則關於追訴權時效 之停止進行，及其期間、計算，並一體適用修正前刑法第83 條之規定。
㈡被告之犯罪行為終了日期為民國71年8月11日，經臺灣臺北地 方法院檢察處（後更名為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地 檢處）檢察官於74年10月3日開始實施偵查，於74年10月4日 提起公訴，並於74年10月7日繫屬於原審法院，後因被告逃 匿，而由原審法院於75年5月14日發布通緝，嗣因被告緝獲 ，該院於76年12月5日撤銷通緝，則自檢察官開始偵查日74 年10月3日起，迄繫屬該院75年5月14日發布通緝止之7月11
日期間，此段期間檢察官及該院乃依法行使偵查、起訴及審 判之程序，依司法院大法官會議釋字第138號解釋，此時追 訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦應予以 加計。惟應扣除檢察官74年10月4日提起公訴後迄同年10月7 日案件繫屬本院前之追訴權時效停止進行期間3日。是本件 追訴權時效自被告犯罪行為終了之日即71年8月11日，其追 訴權時效10年，加計上開仍在程序進行中之期間（7月11日 ），以及75年5月14日發布通緝至76年12月5日緝獲之1年6月 21日，扣除停止時間（3日），業於83年10月11日完成。 ㈢被告雖因審理中逃亡而於75年5月14日發布通緝在案，嗣於76 年12月1日經前基隆市警察局第四分局緝獲歸案，並經原審 法院於76年12月5日撤銷通緝後，本案卷宗仍處於歸檔狀態 ，迄106年9月22日始分案進行審理，期間本案並未見原審法 院實際上有對被告為任何實質審理程序，有原審106年度訴 緝字第48號刑事卷宗收案日期欄及卷宗可稽，亦即，事實上 被告似雖形式上已經撤銷通緝，惟本案之審判實際上一直未 進行，而有追訴權未行使之情形，故本件刑事審判機關於法 定期間內，怠於行使審判，即生消滅追訴權之效果，本案追 訴權之時效依上開計算結果，應已完成。此因原審法院未就 本案另為分案以致案件之延宕，影響行為人之時效利益至鉅 ，此不利益自不應歸由被告負擔，以符公平原則。 ㈣結論：本案被告被訴違反戡亂時期貪污治罪條例第11條第1項 、第2項罪嫌之追訴權時效已於83年10月11日完成，爰不經 言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
四、檢察官上訴意旨略以：
㈠按追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法 院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消 滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件 。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國 家刑罰權確認其有無及其範圍；而倘經起訴，追訴權既已行 使，原則上即無時效進行之問題，最高法院100年台上字第3 842號判決意旨參照。復按最高法院82年第10次刑事庭會議 決議，亦認刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行 使而消滅，係指追訴權機關於法定期間內，怠於行使追訴權 ，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效 之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。故所謂追訴權， 係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審 判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形， 自不生時效進行之問題。再按大法官會議釋字第138號解釋 亦以案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既
無不行使之情形，自不發生時效進行之問題。所謂偵查終結 ，係指檢察官起訴或不起訴對外表示而言；又所謂提起公訴 ，依刑事訴訟法第264條第1項、第3項規定，除提出起訴書 外，並應連同卷宗及證物一併送交法院。是案件已起訴經移 送繫屬法院後，則在審判進行中，此時追訴權既無不行使之 情形，自不發生時效進行之問題。
㈡查被告涉犯上開罪嫌，業經該署檢察官於74年10月4日提起公 訴，原審法院亦已於74年10月7日以74年度訴字第1977號案 件審理，換言之，檢察官已於當時代表國家向原審法院表達 追訴被告之意思，揆諸上開法律規定及最高法院之見解，追 訴權已行使，自不生時效進行之問題。嗣因被告逃匿，經原 審法院於75年5月14日發布通緝，然已於76年12月1日經警緝 獲到案，且原審法院於105年5月16日以北院木刑廉74訴1977 字第1050005703號函文詢問本署，本件被告是否已執行完畢 ，或遭通緝？足見原案號仍然存在；又被告之前案紀錄僅有 該署74年度偵字第16625號起訴後，原審法院分案為74年度 訴字第1977號及本件106年度訴緝字第48號，並無所謂歸檔 或其他裁判情形之記載，則法院就該署檢察官起訴之案件未 予判決，原判決即有疏漏而未判決之違誤。
㈢是以，縱原審法院因不明原因將卷宗歸檔，惟因尚未對被告 為判決，卷宗亦未銷毀，案件仍應為審理中，不論原審法院 於106年9月22日又重新分案為106年訴緝字第48號案件，然 該案件內容，仍係該署檢察官於74年10月4日起訴之案件， 則追訴權既已行使，不生時效進行問題，自應自分案後繼續 進行，而無時效完成問題。原審因法院未另為分案，致案件 延宕，時效不利益不應由被告負擔，而為免訴之諭知，實嫌 速斷，請求撤銷原判決，更為適法之判決。
五、本件追訴權時效計算之前提事實：
㈠本件被告行為終了日為71年8月11日（見附件起訴書犯罪事實 欄一、㈥）。
㈡被告被訴較重之戡亂時期貪污治罪條例第11條第1項、第2項 罪嫌，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，是依被告 行為終了時刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間 為10年。
㈢檢察官於74年10月3日開始實施偵查，於74年10月4日提起公 訴，原審法院於74年10月7日分以74年度訴字第1977號案件 審理（見74偵16625影卷第1頁簽呈、附件起訴書及該案影卷 之原審收案戳章）。
㈣被告因該案審理中逃亡而於75年5月14日經原審法院發布通緝 在案，嗣於76年12月1日由基隆市警察局第四分局緝獲歸案
，並經原審法院於76年12月5日撤銷通緝（見該訴字案影卷 之通緝書、原審訴緝字卷一第13、14頁院內通緝案件紀錄表 、第17、18頁撤銷通緝書、第29頁歸案證明書）。 ㈤上開訴字案，原審法院先於75年4月30日就起訴之21名被告為 實體判決，其餘4名通緝中之被告，林伯仁以79年度訴緝字 第201號判決免訴確定、簡憲雄後以84年度訴緝字第136號判 決免訴確定、盧國雄以96年度訴緝字第126號免訴確定，僅 餘本案被告林進德於其緝獲後未曾分案調查、審理，後於10 6年9月22日方由原審法院簽請分以106年度訴緝字第48號案 件調查時效是否完成（見原審訴緝字卷一第40頁簽呈、第41 頁本院被告前案紀錄表）。
六、本件時效業已於刑法修正前完成：
㈠經查，被告林進德於行為後，刑法第80條關於追訴權消滅時 效之規定，雖自94年1月7日修正、95年7月1日生效施行，然 按於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑 權時效「已進行而未完成」者，比較修正前後之條文，適用 最有利於行為人之規定，刑法施行法第8之1條前段定有明文 。是以，本案如需進入適用最有利於被告之新舊法比較，前 提乃本案追訴權時效於95年7月1日新法修正施行前「已進行 而未完成」，合先敘明。
㈡前已述及，被告被訴較重之罪嫌，應依據修正前刑法第80條 第1項第2款之規定，追訴權因10年內「不行使」而消滅；而 案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不 行使之情形，自不發生時效進行之問題，司法院大法官釋字 第138號解釋文業已釋明，且依據該號解釋理由書，所謂已 提起公訴或自訴，且事實上在進行審判中者，亦即意指追訴 權原未消滅，而現尚在依法行使中者而言。依照前開說明， 此時既無追訴權不行使之情形，自不發生時效進行之問題， 此既係針對修正前刑法關於追訴權「不行使」之釋示，於本 案自有其適用。
㈢而查，自檢察官開始偵查之74年10月3日起，迄繫屬於原審法 院後由該院於75年5月14日發布通緝止之7月13日期間，此段 期間檢察官及原審法院乃依法行使偵查、起訴及審判之程序 ，依據前揭說明，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時 效進行之問題，自應予以加計，惟應扣除檢察官74年10月4 日提起公訴後迄同年月7日案件繫屬原審法院前之追訴權時 效停止進行期間3日。是以，本件追訴權時效自被告犯罪行 為終了之日即71年8月11日，其追訴權時效10年，加計上開 仍在偵審程序事實上進行中之期間（7月13日），以及75年5 月14日對被告發布通緝至76年12月1日緝獲被告之1年6月19
日，扣除前揭追訴權時效停止進行期間（3日），業於83年1 0月10日完成（原審誤算為83年10月11日完成)。 ㈣茲有疑者在於：原審法院於76年12月5日因緝獲被告而撤銷通 緝之翌日起，迄至本案於106年9月22日分以106年度訴緝字 第48號案件前，追訴權是否處於「不行使」之狀態？ ㈤本院認為，被告為警緝獲後，事實上處於隨時得以就審之狀 態，但遍查全卷，原審法院於撤銷通緝之翌日起，針對被告 被訴犯嫌，並無任何開庭訊問、函查等調查、審理作為，案 件全無進行，上開74年度訴字第1977號案件縱因21名被告為 實體判決、其餘4名被告（包含本案被告）均因通緝而得以 全案報結，亦僅為原審法院就案件控管，依據分案規則所採 行之行政措施，被告被訴之該案，依然繫屬於原審法院，但 原審法院疏未辦理送分訴緝字案，並由承審法官接續審理， 迄至83年10月10日被告被訴犯嫌追訴權時效完成之日，期間 並無任何「在審判進行中」之事實，則依據前揭釋字第138 號解釋意旨之反面解釋，案件已提起公訴，但事實上並未處 於審判進行中之狀態，追訴權自有不行使之情形，時效自應 繼續進行，終至本案時效完成，即便原審法院於106年9月22 日又重新分案為106年度訴緝字第48號案件，並為相關之調 查或開庭訊問，仍不影響本案業已時效完成多年，依據首揭 法律明文規定，案件時效已完成，應諭知免訴之判決，且得 不經言詞辯論為之。
㈥檢察官上訴雖謂原審法院於105年5月16日以北院木刑廉74訴1 977字第1050005703號函文詢問該署，本件被告是否已執行 完畢，或遭通緝？足見原案號仍然存在；又被告之前案紀錄 僅有該署74年度偵字第16625號起訴後，原審法院分案為74 年度訴字第1977號及本件106年度訴緝字第48號，並無所謂 歸檔或其他裁判情形之記載，則法院就該署檢察官起訴之案 件未予判決，乃原審漏未判決而已，案件仍應在審理中，自 無追訴權「不行使」之問題。然而，即便74年度訴字第1977 號之案號確實依然存在於原審法院，亦即該案依然繫屬於原 審法院，此不代表案件即在審理中，蓋本案確實發生被告為 警緝獲後即始終處於得以就審之狀態，但原審法院毫無任何 審理作為，遑論依法為任何裁判，遷延至時效早已完成超過 10年之105年5月間始開始調查被告有無執行本案，如能因此 解為案件仍在審理中、僅原審法院對被告漏未判決而已，非 但完全悖於審判並未進行之客觀事實，又抵觸偵查、起訴、 「審判」等追訴權之怠於行使，本應生時效完成而消滅追訴 權之效果之立法原意，且實質違背憲法第16條人民有受公正 、合法及「迅速」審判之憲法上訴訟權之保障，原審法院未
「適時審判」，實不應歸責於被告，令其從遭緝獲後起，竟 需候審30年以上仍未能得一終局裁判，是檢察官上訴所為形 式上解釋「事實上在進行審判中」之意義，為本院所不採。七、綜上所述，原審雖誤為新舊法比較，但其適用之追訴權時效 計算之法律及其結論，與本院前揭認定相符，原審不經言詞 辯論而為被告免訴之諭知，經核於法並無違誤，檢察官上訴 為形式上之解釋，認為案件仍繫屬於原審法院，追訴權便無 不行使之問題云云，嚴重損及被告憲法上訴訟權之保障，並 非可採，是檢察官之上訴，為無理由，爰不經言詞辯論，駁 回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 13 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日