臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第452號
上 訴 人
即 被 告 蘇晋良
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度審訴字第2000號，中華民國108年12月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5810號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蘇晋良犯毒 品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，判處有期 徒刑11月。扣案之海洛因1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.09 95公克）沒收銷燬；扣案之注射針筒1支、電子磅秤1台，屬 被告所有，供其為本案施用毒品犯行所用之物，業經被告供 承在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收，認 事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，除證據部分應補 充「被告蘇晋良於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一 審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：本案查獲過程，被告於警察持搜索票前 往被告住處搜索時，並無搜索到任何有關毒品之證物，而是 被告主動拿出扣押之毒品、針筒等物，符合自首要件，原審 判決並未就此審酌，而且到警局伊都有承認，原審量刑過重 ，請求從輕量刑云云。
三、經查：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告基於施用第一級、第二級 毒品之犯意，於民國108年7月24日14時30分許，在新北市○○ 區○○路000巷00○0號住處內，以將海洛因及甲基安非他命共 同加水稀釋置於注射針筒後注射身體之方式，施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警持本院核 發之搜索票前往上開住處搜索，當場扣得海洛因1包（含包 裝袋1只、驗餘淨重0.0995公克）、含海洛因、甲基安非他 命粉末1包（含包裝袋1只、已鑑驗用罄）、注射針筒1支、 電子磅秤1台，且經警對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲 基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，被告所為係犯毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第
二級毒品罪，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 並說明被告前因施用毒品案件之前科，於103年12月22日易 科罰金執行完畢，考量被告前因施用毒品案件受多次有期徒 刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪， 顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑 罰之反應力薄弱；佐以被告上開所犯之罪，加重最低本刑， 亦無致個案過苛或失衡之情形。基上，被告受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。於量刑時復審酌 被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分及法院 判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其 漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承 犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、高職肄業（按應 為國小畢業）之智識程度、於警詢時自陳小康之家庭經濟狀 況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對 他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生 理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理 為宜等一切情狀量處有期徒刑11月，所為量刑已就刑法第57 條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用 自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。 ㈡被告上訴雖指其係自首犯罪，應依自首規定減輕其刑云云。 惟按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟 職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯 罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發 覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要 ，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法 院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照）。查本件警方 係偵辦另案吳中華、劉冬郎涉嫌施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命等案，渠等供述毒品來源係購自孫元祥， 經實施通訊監察後擴線執行監察之毒品上游為被告蘇晋良， 通訊監察期間，被告以暗語做毒品交易，據警方偵查期間實 施現地蒐證、查訪、監察譯文、收發話基地台等資料，分析 研判被告毒品藏放處所及毒品交易地點為被告住所，故依毒 品危害防制條例第4條、第10條、第11條等罪嫌聲請搜索票 聲請搜索被告住居所，進而查扣海洛因1包（含包裝袋1只、 驗餘淨重0.0995公克）、含海洛因、甲基安非他命粉末1包 （含包裝袋1只、已鑑驗用罄）、注射針筒1支、電子磅秤1
台等情，有新北市政府警察局海山分局109年2月24日新北警 海刑字第1093926540號函在卷可按（本院卷第81～93頁）。 故警方於108年7月24日14時40分許持搜索票前去被告上址居 所欲行搜索時，對於被告涉嫌施用毒品，已有確切之根據得 為合理之可疑。被告上訴指應依自首規定減輕其刑云云，並 不可採。
㈢被告上訴意旨另以承認犯行，原審量刑過重，求請從輕量刑 云云。惟按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，受比例 原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍性與具體個案特別預防之妥當性 ，始稱相當。且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏 執一端，致有明顯失出、失入之恣意為之情形，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原判決關於 科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係 基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為 刑之量定。至被告以其教育程度為國小畢業，原判決記載為 高職肄業有誤等語。惟查被告於警詢時自述教育程度為國中 畢業（毒偵字卷第7、11頁），已與本院中陳述不符，而其 戶籍資料登記為高職肄業（原審卷第33頁）。按戶政事務所 之教育程度註記，若非由學校以教育程度通報系統通報，則 係由申請人陳報。因被告未有高職之學歷，則教育系統不可 能通報被告為高職肄業，故上開登記應是被告告知戶政事務 所所致。原判決依戶籍資料為量刑之考量，固與被告實際之 教育程度不符，但考量被告雖為國小畢業之教育程度，然已 有多次涉犯施用毒品罪紀錄，且前所犯施用第一級毒品已有 判處有期徒刑1年、1年1月之情，有本院被告前案記錄表在 卷可稽，則原判決就被告教育程度之記載有誤，並不影響被 告刑度之審酌。再觀諸本案復無法定減刑事由，原審仍僅科 處11月，已較前案為輕，而原判決既未逾越法定刑度，亦無 明顯失出失入之違法或不當，故難謂有何失之過重可言。從 而被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林蔚菁
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第2000號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蘇晋良
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第5810號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文
蘇晋良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只、驗餘淨重零點零玖玖伍公克) ，沒收銷燬；扣案之注射針筒壹支、電子磅秤壹台，均沒收。 事 實
一、蘇晋良知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施 用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108 年7 月24日14時 30分許，在新北市○○區○○路000 巷00○0 號住處內，以 將海洛因及甲基安非他命共同加水稀釋置於注射針筒後注射 身體之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於同日14時40分許，經警持本院核發之搜索票 前往上開住處搜索，當場扣得海洛因1 包（含包裝袋1 只、 驗餘淨重0.0995公克）、含海洛因、甲基安非他命粉末1 包 （含包裝袋1 只、已鑑驗用罄）、注射針筒1 支、電子磅秤 1 台，且經警對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他 命、可待因及嗎啡陽性反應。
二、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備及審理時均坦承不諱 ，而被告斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：B0000000號 ）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、 甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有新北市政府 警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司108 年8 月 14日濫用藥物檢驗報告在卷可佐；且扣案之白色粉末1 包（ 含包裝袋1 只、驗餘淨重合計0.0995公克）、白色粉末1 包
（含包裝袋1 只、驗前淨重0.2307公克，已鑑驗用罄）經送 臺北榮民總醫院鑑驗結果，分別檢出海洛因成分、海洛因及 甲基安非他命成分，亦有卷存該院108 年9 月6 日北榮毒鑑 字第C0000000號、第C0000000號毒品成分鑑定書可徵；此外 ，另有本院108 年度聲搜字第1149號搜索票、新北市政府警 察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，暨 注射針筒1 支、電子磅秤1 台扣案可憑，被告上開任意性自 白與事證相符而足採信。另被告前因施用毒品案件，經本院 以96年度毒聲字第1479號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，復經本法院以96年度毒聲字第2087號裁定令 入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿6 個月以上認無繼續 強制戒治之必要，於97年7 月11日停止戒治釋放出所，並由 臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第442 號為不 起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之 98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第4553號判 處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定之情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於觀察、 勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品經法院判處罪 刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之 時雖逾5 年，仍無毒品危害防制條例第20條第3 項之適用， 無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰 （最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照）。準此 ，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑及沒收：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因 、甲基安非他命而持有前開毒品之低度行為，分別為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用 第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2937號判 決判處有期徒刑5 月確定，於103 年12月22日易科罰金執行 完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，考 量被告前因施用毒品案件受多次有期徒刑之執行，其於受有 期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決 不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；佐 以被告上開所犯之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失 衡之情形。基上，被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1
項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分 ，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行 ，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其 犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、高職肄 業之智識程度、於警詢時自陳小康之家庭經濟狀況，佐以施 用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不 生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及 心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣扣案之海洛因1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.0995公克） ，屬第一級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋 1 只，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離， 應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收銷燬；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自 無庸再予宣告沒收銷燬。另含海洛因、甲基安非他命粉末1 包，因已鑑驗用罄，亦無庸宣告沒收銷毀，附此陳明。 ㈤扣案之注射針筒1 支、電子磅秤1 台，屬被告所有，供其為 本案施用毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法 第38條第2 項前段規定，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第二十四庭 法 官 林正忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。