臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第444號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃紫揚
湯仕豪
湯仕緯
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度訴字第413號，中華民國108年9月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105年度少連偵字第97、119號、105年
度偵字第5403、7739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於子○○犯如其附表一編號10所示之罪部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
子○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號3至13所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
子○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期刑參年拾月。 事 實
一、子○○、卯○○、丑○○自民國104年11月間某日起至105年2月22 日止，加入某不詳之人組成之詐欺集團，在集團中子○○擔任 「掌機」或「回水」（即負責收取詐騙所得款項並轉交詐欺 集團之上游成員），卯○○則負責「發放工作機」或擔任「掌 機」、「取款車手」，丑○○擔任「掌機」或「取款車手」， 並依其等之分工，可自各次詐欺所得之款項中分得0.5％至3％ 不等之報酬（擔任「掌機」或「回水」之報酬為詐欺所得之 1％，「發放工作機」為0.5％，「取款車手」則為3％）。其等 竟意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意 聯絡，由詐欺集團成員撥打電話予附表一所示之人，以附表 一所示之方式詐騙，除附表一編號1 、5、7所示之人因察覺 有異報警處理而未得逞外，其餘附表一所示之人均因此陷於 錯誤，並依詐欺集團成員指示交付財物（詐欺集團之分工、 詐騙方式及詐騙金額，均詳如附表一「詐騙方式及金額」欄 所載）。
二、案經癸○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○、巳○○、辰○○告 訴暨桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐 行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告卯○○、子○○、丑○○ 均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上 開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告卯○○、子○○及丑○○於原審及本院中均坦 承不諱（見原審訴卷二第51頁反面、第111頁反面、第140頁 反面；原審訴卷三第119頁反面至124頁、第142至144頁；本 院卷第283頁），其等之自白並經證人即被告卯○○於警詢、 偵查及原審中證述明確（見104年度他字第5726號卷四第18 至25頁反面；104年度他字第5726號卷七第85至91頁；105年 度少連偵字第28號卷第8至12頁；105年度偵字第5403號卷一 第253至257頁；105年度少連偵字第119號卷一第148至150頁 ；105 年度少連偵字第44號卷二第157至160頁、第164頁正 反面；原審訴卷一第35至37頁反面、第113頁正反面；原審 訴卷二第48至52、140至144頁；原審訴卷三第119頁反面至1 24、142至144頁）；證人即被告子○○於警詢、偵查及原審中 證述明確（見104年度他字第5726號卷六第28至45、86至96 頁；104 年度他字第5726號卷七第150至153、227至230頁； 105年度偵字第5403號卷一第238至243頁反面；105年度少連 偵字第119號卷一第26至32頁反面；105年度少連偵字第44號 卷二第145至151頁反面；原審訴卷一第35至37頁反面、第10
0至101 頁；原審訴卷二第140至144頁；原審訴卷三第119頁 反面至124、142至144頁）；證人即被告丑○○於警詢、偵查 及原審中證述明確（見104年度他字第5726號卷四第202至20 6、210至218 頁反面、247至254頁；104年度他字第5726號 卷七第155至157頁；105年度偵字第5403號卷一第114至118 、247至251 頁；105年度少連偵字第44號卷二第167至170頁 、第174頁正反面；105年度少連偵字第28號卷第5至7頁；原 審訴卷一第35至37頁反面、100至101頁；原審訴卷二第111 至114 頁；原審訴卷三第119頁反面至124、142至144頁）， 並有附表一各編號所示「證據及卷證出處」欄所載之證據資 料在卷可參，且有附表二所示之扣案物為憑，可認被告卯○○ 、子○○及丑○○上開任意性自白與事實相符，均堪採信。綜上 所述，本案事證明確，被告卯○○、子○○及丑○○犯行均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告卯○○就附表一編號3、4、6、8至14所為，均係犯刑 法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，就 附表一編號1、5、7所為，均係犯刑法339條之4第2 項、 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；被告子○○就 附表一編號2至4、6、8至14所為，均係犯刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，就附表一編號1 、5、7所為，均係犯刑法339條之4第2項、第1項第2款之 三人以上共同詐欺取財未遂罪；被告丑○○就附表一編號2 至4、8至14所為，均係犯刑法第339條之4第1 項第2款之 三人以上共同詐欺取財罪，就附表一編號5、7 所為，均 係犯刑法339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財未遂罪。
（二）公訴意旨雖認附表一編號7部分，被告卯○○、子○○及丑○○ 均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取 財罪，惟附表一編號7所示之被害人乙○○於104 年12月21 日上午9時30許接獲詐欺集團來電，以其女兒為人作保且 遭人毆打云云，指示被害人乙○○於同日上午11時6分許， 將新臺幣（下同）3萬元置放在指定地點。惟被害人乙○○ 於同日10時50分許，即已與其女兒取得聯繫而知悉係詐騙 並報警處理，被害人乙○○置放3萬元至詐欺集團成員指定 地點之目的，是為配合警方逮捕取款車手，並非因詐欺集 團成員施用前開詐術而陷於錯誤，此業經證人即被害人乙 ○○於另案到庭證述明確（見原審訴卷三第6至8頁），自與 詐欺取財既遂之要件有間，公訴意旨容有誤會，惟行為既 、未遂僅係犯罪狀態之不同，所犯法條相同，自不生變更
起訴法條之問題。又公訴意旨雖認被告卯○○、子○○、丑○○ 就附表一各編號所為，另涉犯刑法第346條第1項、第3項 恐嚇取財罪或恐嚇取財未遂罪嫌，然參酌刑法第339條之4 第1項第2款規定於103年6月18日增訂時之立法理由，係鑑 於近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，每每造 成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第33 9條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。且多人共 同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單 一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰增訂本條項 加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於 社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年 以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，且處罰未遂犯 。相較刑法第346條第1項恐嚇取財罪之法定刑為6月以上5 年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金，可徵立法者乃 認為三人以上共同詐欺取財之行為較恐嚇取財之行為惡性 更為重大，因而特設較高之法定刑以充分評價行為人之罪 責，故若係三人以上共同詐欺取財罪與恐嚇取財罪二者相 較，應以三人以上共同詐欺取財罪為重罪，恐嚇取財罪為 輕罪，故本諸「重法優於輕法」之原則，應擇一論以刑法 第339條之4第1項第2款之罪即可，不需另論恐嚇取財罪（ 本院105年法律座談會刑事類提案第24號研討結果參照） ，是被告卯○○、子○○、丑○○就附表一各編號所為，均不另 論恐嚇取財罪或恐嚇取財未遂罪，併此敘明。
（三）被告卯○○、子○○、丑○○就其等如附表一各編號所示犯行， 分別與附表一各編號所示之被告及詐欺集團成員間，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告卯○○、子○○、丑○○就其等如附表一各編號所示犯行， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查公訴 意旨雖認附表一編號6部分，被告卯○○、子○○係與少年李○ 安（年籍詳卷）共同實施犯罪，應依上開規定加重其刑。 然證人即被告卯○○於原審中證稱：我跟檢察官說取款車手 是李○安是亂說的，現在我無法回想起來當時是誰去當車 手取款（見原審訴卷三第19頁反面至21頁、第23頁正反面 ）；證人即被告子○○於原審中證述：車手是陳偉鵬等語（ 見原審訴卷三第24頁反面），是公訴意旨認該次取款車手 為少年李○安，已非無疑；又少年李○安涉嫌參與附表一編 號6所示之詐欺犯行，業經臺灣新北地方法院少年法庭106
年度少護字第45號裁定認尚無積極證據可以證明，而裁定 不付保護處分，有該裁定在卷可憑（見臺灣新北地院105 年度少調字第610 號卷第147至150頁反面），自難認被告 卯○○、子○○有公訴意旨所指與少年李○安共犯附表一編號6 所示之詐欺取財犯行，尚無適用上開規定，對被告卯○○、 子○○加重其刑，併此敘明。
（六）就附表一編號1部分，被告卯○○、子○○已著手於詐欺取財 行為之實行而不遂；編號5、7所示部分，被告卯○○、子○○ 、丑○○已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，均為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定，俱減輕其刑。（七）有關組織犯罪防制條例於本案不適用之說明： 1.組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，業於106年4月19日 修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴 、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自 同年4月21日起生效施行；107年1月3日再將該條項修正為 「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪 防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成 維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條 第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑 。再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪 組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即 屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理 ，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否 已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操 縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦 即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯 罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同 之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為 ：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織 活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書， 以求罪刑均衡」，益臻明瞭。
2.觀諸本案起訴書之犯罪事實欄及附表之記載，僅記載被告 卯○○與邱建暐等不詳詐欺集團成員共同意圖為自己不法所 有，基於行使偽造公文書、詐欺取財及恐嚇取財之犯意聯 絡，於附表所示之時間為不詳詐欺集團擔任取款人員。另 被告子○○、卯○○、丑○○共同意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財及恐嚇取財之犯意聯絡，自104年11月起至105年 2月22日止，為不詳詐欺集團擔任「車手」，由被告子○○
、卯○○負責「掌機」，丑○○收取款項上繳邱羽祥，而為前 揭犯行，並未提及該不詳詐欺集團是否合於組織犯罪防制 條例第2條第1項所稱「具有持續性及牟利性之有結構性組 織」要件，且參諸被告子○○前因涉於104 年9月起參與詐 欺集團而犯詐欺罪等案，經臺灣高雄地方法院以106年度 原訴字第1號判處有期徒刑1年1月，並經本院高雄分院以1 06年度上訴字第890號及最高法院以107年度台上字第1266 號判決駁回上訴確定，有本院高雄分院以106年度上訴字 第890號判決及本院被告前案紀錄表在卷可按在卷可參； 被告卯○○前因涉於104年11月間參與詐欺集團犯詐欺罪等 案件，經臺灣新竹地方法院105年度訴字第398號判決有罪 ，經其撤回上訴確定，有上開判決及本院被告前案紀錄表 在卷可按在卷可參，亦顯見其於本案所犯均非首次犯加重 詐欺犯行，難認係首次參與犯罪組織，為避免過度評價， 自無從割裂其參與犯罪組織之行為，重複與此部分被訴事 實成立想像競合犯之虞，附此敘明。
（八）有關洗錢防制法於本案不適用之說明：
1.洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月2 8日生效施行（下稱新法），本次修法參酌國際防制洗錢 金融行動工作組織（Financial Action Task Force）40 項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥 品和精神藥物公約，及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之 洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階 段，全部納為洗錢行為，完整規範洗錢之所有行為模式。 不惟就洗錢行為之定義（第2條）、前置犯罪之門檻（第3 條）、特定犯罪所得之定義（第4條），皆有修正，抑且 因應洗錢行為定義之修正，將修正前同法第11條第1項、 第2項區分為自己或為他人洗錢罪，而有不同法定刑度， 合併移列至第14條第1項，亦不再區分為不同罪責，同處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金，以求與 國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。從而新法第14條第1 項之一般洗錢罪，只須有同法第2條各款所示洗錢行為之 一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結為已足。申言之 ，洗錢之定義，在新法施行後，與修正前規定未盡相同， 因此是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，以 行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財 產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式 上合法化，或使他人逃避刑事追訴、處罰之犯罪意思，客 觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具 體作為者，即屬相當（最高法院109年度台上字第947號判
決意旨參照）。
2.被告子○○、卯○○、丑○○參與本案詐欺集團，被告子○○擔任 「掌機」或「回水」（即負責收取詐騙所得款項並轉交詐 欺集團之上游成員），卯○○則負責「發放工作機」或擔任 「掌機」、「取款車手」，丑○○擔任「掌機」或「取款車 手」，先由詐欺集團成員撥打電話予附表一所示之人，以 附表一所示之方式詐騙，除附表一編號1 、5、7所示之人 因察覺有異報警處理而未得逞外，其餘附表一所示之人均 因此陷於錯誤，並依詐欺集團成員指示交付財物，是被告 子○○、卯○○、丑○○所為，係收取詐欺所得款項後轉交詐欺 集團上手，然核此所為實屬將從事詐欺取財之犯罪所得置 於本案詐欺集團實力支配下之舉，為詐欺取財犯罪行為分 擔之一部，且未產生金流斷點之情形，而無掩飾或隱匿犯 罪所得之具體作為，尚難依洗錢罪相繩，併予說明。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：(一)被告子○○意圖為自己不法所有，基於三 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，參與附表三所示之詐欺犯 行，因認被告子○○涉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪嫌等語 ；(二)被告卯○○與附表一編號2所示之其餘被告，意圖為自 己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，參與 附表一編號2所示之詐欺犯行（附表一編號2所示之其餘被告 犯三人以上共同詐欺取財罪部分，均認定如前），因認被告 卯○○涉犯三人以上共同詐欺取財罪嫌等語；(三)被告丑○○與 附表一編號6所示之其餘被告，意圖為自己不法所有，基於 三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，參與附表一編號6所示 之詐欺犯行（附表一編號6所示之其餘被告犯三人以上共同 詐欺取財罪部分，均認定如前），因認被告丑○○涉犯三人以 上共同詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決。
參、公訴意旨認被告卯○○、子○○、丑○○涉犯前揭三人以上共同詐 欺取財罪嫌，無非係以被告卯○○、子○○、丑○○於警詢及偵查
中之供述、被告子○○、丑○○於警詢及偵查中以共同被告身分 之證述、共犯蔡宗霖、邱志穎、林繼璠及王彥朋於警詢及偵 查中以共同被告身分之證述、共犯蔡宗翔於警詢之供述、如 附表一、三所示之被害人及告訴人於警詢中之指訴、附表一 、三所示之被害人及告訴人提領現金之帳戶存摺翻拍照片及 相關報案資料等，為其主要論據。
肆、公訴意旨(一)部分：
訊據被告子○○固不否認於104年11月間某日起至105年2月22 日止，有加入詐欺集團擔任「掌機」或「回水」，且可自詐 欺所得之款項中分得1％報酬之事實，惟堅詞否認有何附表三 所示之三人以上共犯詐欺取財未遂罪犯行，於本院中辯稱： 我沒有參與，不是我去的等語。經查：
一、被害人丙○○於104年12月2日上午10時30分許，接獲詐欺集團 成員來電，佯稱其子為人作保，若未支付60萬元將對其子不 利云云，嗣被害人丙○○察覺有異報警，為配合警方查緝，仍 依詐騙集團成員指示，於同日下午12時50分許，將裝有假鈔 之紙袋放置在彰化縣○○市○○街000號前電線桿下花圃，後被 告卯○○依詐欺集團成員指示前往取款，隨遭埋伏之警員查獲 而未得逞之事實，經證人即被害人丙○○於警詢、偵查中之證 述明確（見105年度少連偵字第119號卷七第212至214頁；10 4年度偵字第11096號卷第42至43頁），復有彰化分局民生路 派出所104年12月2 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自 願受搜索同意書、扣押物品收據各1份、現場及扣案物照片6 張、被告卯○○以通訊軟體WeChat與暱稱寶礦力之上游聯絡畫 面照片1 張、臺灣彰化地方法院105年度審簡字第91號判決 （見104 年度偵字第11096號卷第11至16、21至24頁；彰化 地院105 年度審簡字第91號卷第42至43頁反面），是此部分 事實，堪以認定。
二、證人即被告卯○○於原審中證稱：我不知道子○○負責什麼工作 ，我一開始先做車手，在彰化被現行犯抓起來，之後我只有 幫忙交付手機，我做車手的時候，電話裡的人叫我到指定位 置，我拿到錢之後給掌機，接下來就沒有我的事，104年12 月2日當天指揮我的好像是邱羽祥，從頭到尾跟我去的都是 邱羽祥，我是在彰化被抓後才是跟子○○拿工作機等語（見原 審訴卷三第17頁及反面、第21頁至第22頁反面）；證人即另 案被告邱羽祥於原審中證稱：我有跟卯○○一起去過彰化，好 像是要做詐騙，我和卯○○是坐客運下去的，除了我和卯○○之 外，沒有其他人同行，我沒有和子○○、丑○○一起從事詐騙行 為，去彰化那次沒有成功拿到錢等語（見原審訴卷三第99至 100頁），依上開證述，被告卯○○於104年12月2日與另案被
告邱羽祥一同前往彰化，然被告卯○○是否受被告子○○指揮而 前往，尚屬有疑。
三、證人即被告卯○○於警詢及偵查中固證稱：我會去子○○那裡當 車手取款，第一次就在彰化被抓，我負責幫忙回水給子○○， 聽子○○指揮等語（見104年度他字第5726號卷四第68頁；105 年度少連偵字119號卷一第133頁），然以詐欺集團分工細膩 觀之，被告卯○○每次參與詐欺取財犯行，尚難認均係同一人 指揮監督，被告卯○○前開警詢及偵查中之供述，並未指證其 於104年12月2日至彰化收取詐騙款項係受被告子○○指揮，亦 未指證被告子○○有分擔整體犯罪過程之部分行為，而卷內復 查無其他積極證據足認被告子○○確實有參與此部分之詐騙行 為。準此，依罪疑唯輕之原則，自應從有利於被告子○○之認 定，尚難僅以被告子○○於上開期間加入詐欺集團，即可認定 被告子○○有參與如附表三所示之該次詐欺取財行為。伍、公訴意旨(二)部分：
訊據被告卯○○固不否認104年11月間某日起至105年2月22日 止，有加入詐欺集團負責發放工作機或擔任「掌機」或「取 款車手」，且可自詐欺所得之款項中分得0.5％至3％不等報酬 之事實，惟堅詞否認有何附表一編號2所示之三人以上共犯 詐欺取財罪犯行，辯稱：這部分我沒做等語。經查：一、告訴人癸○○於104年12月3日上午9時許，接獲詐欺集團成員 來電，佯稱其子為人簽發本票云云，致癸○○陷於錯誤，先後 交付8萬及15萬元，嗣被告丑○○依詐欺集團成員指示前往取 款，再將上開款項交付予被告子○○之事實，業經認定如前。二、被告子○○於原審中陳稱：這次車手是丑○○，我去跟丑○○拿錢 上繳，我當回水又當掌機，如果是這樣的工作分配這次卯○○ 就沒有參與等語（見原審訴卷三第123頁）；被告丑○○於原 審中供承：這次我是當車手，如果子○○自己做掌機的話，就 不會有卯○○等語（見原審訴卷三第123 頁），依上開供述， 被告丑○○於104年12月3日收取前開詐騙款項後，係交付予被 告子○○，由被告子○○逕行上繳，則被告卯○○究有無參與此次 詐欺取財犯行，尚屬有疑。
三、被告丑○○固於警詢中供稱：這就是我去新竹犯案的第三件， 車手是蔡宗霖（原名李宗霖）跟蔡宗翔，我是掌機，贓款交 付給卯○○等語（見104年度他字第5726號卷四第216 頁反面 ），然其於原審中陳稱：警詢時警員列出一堆照片，我真的 忘記哪一個是我，我就誤以為是蔡宗霖那件，我不記得卯○○ 有參與這次等語（見原審訴卷三第123頁），而其前開警詢 陳述，亦與被告子○○上開陳述情節不符，而卷內復查無其他 積極證據足認被告卯○○確實有參與此部分之詐騙行為。準此
，依罪疑唯輕之原則，自不得僅以被告丑○○上開有瑕疵之警 詢陳述，逕認被告卯○○有參與如附表一編號2所示之詐欺取 財行為。
陸、公訴意旨(三)部分：
訊據被告丑○○固不否認於104年11月間某日起至105年2月22 日止，有加入詐欺集團擔任「掌機」或「取款車手」，且可 自各次詐欺所得之款項中分得1％至3％不等報酬，其於104年1 2月10日，有搭乘被告卯○○駕駛之自用小客車至啟英高中之 事實，惟堅詞否認有何附表一編號6所示之三人以上共犯詐 欺取財罪犯行，辯稱：我沒有參與，我只是陪同卯○○去啟英 高中，那次我們開始一起吃飯，他們說要去拿錢，我不知情 ，我也沒有分到錢等語。經查：
一、告訴人甲○○於104年12月10日上午10時30分許，接獲詐欺集 團成員來電，佯稱其子遭人挾持云云，致告訴人甲○○陷於錯 誤，於同日下午1時30分許交付40萬元，嗣被告卯○○則駕駛 自用小客車搭載被告子○○、丑○○至桃園市中壢區啟英高中向 取款車手收取上揭款項之事實，認定如前。
二、證人子○○於原審中證稱：機房叫我和卯○○去取款，印象中我 和卯○○、丑○○一起，卯○○開車載我們一起吃飯，電話是我或 卯○○其中一人接的，叫我跟卯○○去啟英高中跟車手拿錢，我 和卯○○拿到錢後是由我上繳等語（見原審訴卷三第24至25頁 反面）；證人卯○○於原審中證稱：當天我和子○○、丑○○去吃 飯，我開車，子○○從我車上下車向車手拿錢，之後子○○把錢 交給上面，丑○○在車上，是我叫丑○○陪我一起去，子○○則是 一起去做詐騙，若沒有一起去我就要把丑○○丟在吃飯的地方 ，所以決定一起去，這件丑○○沒有參與，只是在車上而已， 當天接到電話就是我跟子○○兩個人等語（見原審訴卷三第21 至23頁），依上開證述，可知被告丑○○確實有於104年12月1 0日，與被告子○○乘一同坐被告卯○○駕駛之自用小客車前往 啟英高中，然被告丑○○有無參與該日之詐欺取財行為，尚有 疑義。
三、被告子○○固於警詢中陳稱：這次卯○○受邱羽祥指揮，將工作 機及車馬費用交給不知名車手，丑○○掌機，車手依大陸機房 指示至上開處所，取得贓款40萬元，事後，車手回水給丑○○ ，丑○○再回水給卯○○，卯○○再回水錢交給邱羽祥等語（見10 4年度他字第5726號卷六第44頁反面），然其於原審中證稱 ：上開警詢是我亂講的，因為當時真的太多條，我當時想推 罪等語（見原審訴卷三第25頁），且參以卷附監視器翻拍照 片（見105年度少連偵字第28號卷第18至34頁），亦無法辯 認自被告卯○○之自用小客車下車向車手取款之人，即為被告
丑○○，而卷內復查無其他積極證據足認被告丑○○確實有參與 此部分之詐騙行為。準此，依罪疑唯輕之原則，自不得僅以 被告子○○上開警詢陳述，逕認被告丑○○有參與如附表一編號 6所示之該次詐欺取財行為。
柒、綜上，依檢察官所提出之證據，仍有合理懷疑存在，尚不足 以證明被告子○○、卯○○、丑○○確有公訴意旨（一）至（三） 所指之犯行，揆諸前揭說明，自應就上開部分為被告子○○、 卯○○、丑○○無罪之諭知。
丙、撤銷改判及科刑審酌：
壹、原審認被告子○○如附表一編號10所示時地所犯加重詐欺犯行 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告子○○於本 院審理中當庭交付3萬元予告訴人戊○○收受，有本院審判筆 錄在卷可參，原審未及審酌此項有利於被告子○○之基礎事實 ，未納為量刑之依據，容有未洽。被告子○○上訴意旨請求從 輕量刑云云，非無理由，且原判決有上開可議之處，自應由 本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基 礎，審酌被告子○○正值青壯，竟不思以合法途徑賺取錢財， 參與詐欺集團、利用人性為詐騙犯行，致如附表一編號10所 示之告訴人戊○○受有損害，嚴重破壞社會秩序，應予非難， 考量被告子○○於詐欺集團擔任之角色、參與程度及分工，兼 衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度，被告子○○與告訴人 戊○○於原審中達成和解，此有卷附和解筆錄為憑（見原審訴 卷三第61至62頁），並於本院當庭給付3萬元予告訴人戊○○ ，其犯後態度尚佳，參酌告訴人戊○○之量刑意見（見原審訴 卷三第16頁正反面），暨被告子○○自述：國中肄業，無業， 經濟狀況勉持等語（見原審訴卷三第144頁反面）之智識程 度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑；並考量其所犯罪質相同，犯罪方法、過程、態樣亦 大致相同，各次犯行時間接近，衡酌被告犯罪所得之利益、 其犯後態度及前述所載之各項情狀等因素，就被告所犯各罪 為整體評價，綜合卷證審酌被告所犯數罪類型、次數、非難 重複程度，爰定其應執行刑如主文第4項所示。 貳、沒收：
被告子○○行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日施行，修正後認沒收為刑罰及 保安處分以外具有獨立性之法律效果，而沒收應適用裁判時 之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於沒收之法律效果 ，無庸為新舊法比較，應適用裁判時法律。經查：（一）扣案如附表二編號3至13所示之物，均為被告子○○所有， 且供本案犯行之用，經被告子○○於原審中陳述明確（見原
審訴卷三第110頁反面），俱應依刑法第38條第2項前段規 定，宣告沒收。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條 之1第1項前段、第5項，分別定有明文。又按二人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所 分得者為之（最高法院107年度台上字第393號判決意旨參 照）。查：被告子○○於原審中供承：附表一編號10我是回 水，拿1％等語（見原審訴卷三第143頁反面），是附表一 編號10之犯罪所得為2,000 元（計算式：20萬元×1％＝2,00 0元），而被告子○○已於本院審理中給付被害人3萬元，業 如前述，其返還被害人之款項遠逾其犯罪所得，揆諸前揭 規定，爰就此部分不另為沒收之宣告。
丁：上訴駁回：
壹、有罪部分：
原審審理結果，認被告卯○○如附表一編號1、3至14所示、丑 ○○如附表一編號2至5、7至14所示及被告子○○如附表一編號1 至9、11至14部分所犯罪證明確，而適用刑法第339條之4第1 項第2款、第2項、第25條第2項等規定，並審酌被告卯○○、 子○○、丑○○正值青壯，竟不思以合法途徑賺取錢財，參與詐 欺集團、利用人性為詐騙犯行，致如附表一編號1至14所示 之告訴人、被害人受有損害，嚴重破壞社會秩序，應予非難 ，考量被告卯○○、子○○、丑○○於詐欺集團擔任之角色、參與 程度及分工，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、犯後態度 ，被告子○○、丑○○已賠償告訴人巳○○部分損害，被告卯○○、 子○○、丑○○與告訴人戊○○達成和解，此有卷附華南商業銀行 匯款回條聯及和解筆錄各1份為憑（見原審訴卷二第145頁； 原審訴卷三第61至62頁），參酌被害人午○○、丙○○、乙○○及 告訴人庚○○、辰○○、甲○○、巳○○、戊○○之量刑意見（見原審 訴卷二第292至298頁；原審訴卷三第16頁正反面），暨被告 卯○○自述：國中畢業，在菜市場擺攤，經濟狀況尚可等語， 被告子○○自述：國中肄業，無業，經濟狀況勉持等語，被告 丑○○自述：高中肄業，入監前擔任通訊行門市人員、經濟狀 況尚可等語（見原審訴卷三第144頁反面）之智識程度、家 庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別就卯○○如附表一編號1 、3至14、丑○○如附表一編號2至5、7至14所示、被告子○○如 附表一編號1至9、11至14所示部分，分別量處如附表一上開 各編號原審主文欄所示之刑，並就被告卯○○部分定應執行有 期徒刑3年2月，被告丑○○部分定應執行有期徒刑3年；扣案 如附表二編號1所示之物，係被告丑○○所有，且供本案犯行
所用，經被告丑○○於原審中陳述明確（見原審訴卷三第109 頁反面），扣案如附表二編號2所示之物，依附表一編號2至 5、10至14所示之通訊監察譯文及通訊監察書，可認係被告 丑○○所有，且為其遂行本案犯行所用，被告丑○○於原審中辯 稱該支行動電話僅供其私人之用（見原審訴卷三第109頁反 面），要難憑採，扣案如附表二編號3至13所示之物，均為 被告子○○所有，且供本案犯行之用，經被告子○○於原審中陳 述明確（見原審訴卷三第110頁反面），俱應依刑法第38條 第2項前段規定於被告子○○、丑○○各項下宣告沒收；被告卯○ ○於原審中供承：附表一編號1這次我沒有拿到錢，編號3、4 這次我拿工作機跟車資給丑○○，我分到0.5％，編號6這次我 交工作機和給車錢，分到0.5％，編號8我發放工作機，分得0 .5％，編號9、10、11、12、14我發放工作機，分得0.5％，編 號13我向丑○○收取款項，我拿1％等語（見原審訴卷三第119 頁反面至124頁、第142至144頁），是被告卯○○分得之犯罪 所得分述如下：(1)附表一編號3：1,250元（計算式：25萬 元×0.5％＝1,250元），(2)附表一編號4：1,000元（計算式： 20萬元×0.5％＝1,000元），(3)附表一編號6：2,000元（計算 式：40萬元×0.5％＝2,000元），(4)附表一編號8：500元（計 算式：10萬元×0.5％＝500元），(5)附表一編號9：3,250元（