臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第432號
上 訴 人
即 被 告 徐偉豪
選任辯護人 王唯鳳法扶律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院107年度重訴字第41號，中華民國108年10月31日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第30351
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐偉豪犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 、4至11、附表二、附表三所示之物均沒收。
事 實
一、徐偉豪明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力 之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不 得擅自製造及持有，詎因其在外積欠債務，為防身之用，竟 基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意， 未經許可，先於民國106年10月底前某日時，前往位在桃園 市○○區○○○街00號0 樓之動力特區玩具專賣店，購買仿金牛 座915型號之玩具手槍握把、槍身，復於同年10月底某日， 透過網路露天拍賣網站極光小舖購入滑套（含撞針）、槍管 （已貫通）及裝飾彈數顆，再前往桃園市○○區某運動用品店 購買底火後，在其位在桃園市○○區○○街000巷00號10樓住處 內，以組裝槍身、滑套及槍管，並使用如附表三編號15所示 小鋸子1支加大抓彈鈎及滑套中間縫隙，而調整抓彈鈎部位 之方式，製造完成可發射子彈具有殺傷力如附表一編號1所 示改造手槍1支（含如附表一編號4所示彈匣1個），且以將 底火、火藥先後裝於前揭購得之裝飾彈內，復將彈頭組裝進 去之方式，製造完成具有殺傷力如附表一編號2、3所示子彈 共6顆，並自斯時起非法持有如附表一編號1所示改造手槍1 支（含如附表一編號4所示彈匣1個）及如附表一編號2、3所 示子彈6顆。嗣於106年11月22日上午8時50分許，桃園市政 府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）員警持臺灣桃園地方法
院（下稱桃園地院）法官核發之搜索票，前往徐偉豪上開住 處執行搜索，當場扣得如附表一至三所示物品，因而查悉上 情。
二、案經楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告徐偉豪（下稱被告 ）及其辯護人對本院提示之卷證，均不爭執其證據能力，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之 情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。
二、至於其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均不爭 執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為 證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其 辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不 諱（見偵卷第9至12頁反面、40頁反面至41、64頁正反面、 原審卷第60至61、90頁反面、本院卷第106至110、113、114 、161至166頁），並有桃園地院106年聲搜字第897號搜索票 、楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物 照片等件在卷可稽（見偵卷第14至17頁反面、21至27頁、本 院卷第45-4至45-5頁、第73頁、第76頁），且有如附表一至 三所示之物扣案可佐，堪認被告前揭任意性自白核與事實相 符，應堪採信。
㈡又扣案如附表一編號1至3所示改造手槍1支及子彈6顆，經送 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性 能檢驗法及試射法鑑定結果，認為：⒈送鑑手槍1支（槍枝管 制編號0000000000，不具彈匣），認係改造手槍，由仿半自
動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；⒉又送鑑子彈6顆，⑴5顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬 彈頭而成，經均試射，均可擊發，認具殺傷力，⑵1顆，認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，可 擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局107年3月1日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、108年5月21日刑鑑字第0000000000 號函各1份在卷可查（見偵卷第44至47頁、原審卷第73頁） ，足認如附表一編號1至3所示改造手槍1支（含如附表一編 號4所示彈匣1個）、子彈6顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條 例所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之 子彈無誤。
㈢至於如附表一編號4至11、附表三編號2至4所示之物，經送內 政部分別依據刑事警察局107年3月1日刑鑑字第000000000號 鑑定書、108年4月19日刑鑑字第000000000號鑑定書認定， 審認均非該部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公 告之槍砲主要組成零件或彈藥主要組成零件，此有內政部10 8年3月6日內授警字第0000000000號函、108年7月5日內授警 字第000000000號函、刑事警察局108年4月19日刑鑑字第000 0000000號鑑定書等件附卷可參（見原審卷第42頁正反面、4 5-4至45-5、76頁正反面）；而如附表三編號4所示引線僅係 傳統鞭炮之引線，有現場照片1幀附卷可參（見偵卷第22頁 反面），顯非彈藥主要組成零件，檢察官認如附表一編號4 至11所示之物，係槍砲彈藥之主要組成零件，顯有誤會，併 予敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造 在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有 性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之； 未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有 該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許 可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為 為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以 未經許可製造槍彈一罪（最高法院98年度台上字第2857號、 90年度台上字第2579號判決意旨參照）。查本案被告以組裝 槍身、滑套及槍管，並使用如附表三編號15所示小鋸子1支 加大抓彈鈎及滑套中間縫隙，而調整抓彈鈎部位之方式，而 製造完成可發射子彈具有殺傷力如附表一編號1所示改造手
槍1支；且以將底火、火藥先後裝於裝飾彈內，復將彈頭組 裝進去之方式，而製造完成具有殺傷力如附表一編號2、3所 示子彈6顆之行為，自屬製造行為無訛。又附表一編號1至3 所示改造手槍1支（含如附表一編號4所示彈匣1個）、子彈6 顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主 管機關許可，均不得擅自製造及持有。是核被告所為，係違 反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造子彈 罪。
㈡被告非法製造並持有上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍及 子彈，其非法持有系爭改造手槍、子彈之低度行為，各為其 製造之高度行為所吸收；又被告製造槍枝前，持有槍管即槍 枝主要組成零件之行為，為製造槍枝之階段行為，均不另論 罪。
㈢按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，其所侵害者為社會 法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（如同為手槍、 同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（ 如數支手槍、數發子彈或數個爆裂物），應仍為單純一罪， 不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種 類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物 ），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用(最高法院103 年台上字第602號著有判決意旨可資參照）。查被告於警詢 、偵查及本院迭供稱：那時伊在外面有欠別人錢，怕有人會 找伊麻煩，所以從網路上買來槍之後組裝、製造子彈都是為 了防身，槍枝、子彈的材料都是同時買進的，槍管、滑套及 裝飾彈都是在同一網路平台上同時購買的等語明確（見偵卷 第11頁反面、40頁反面、本院卷第110、166頁），足認被告 係基於同一防身之目的，而以一行為同時非法製造可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，揆諸前揭說明，被告係以 一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。 檢察官認被告上開製造改造手槍、子彈行為，係犯意各別、 罪名互異，應分論併罰云云，容有誤會。
㈣次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行 使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環 境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在 客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法
定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定 減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上 字第744號判決意旨參照）。查槍枝、子彈均係屬高度危險 之物品，非經主管機關許可，均不得擅自製造、持有，以維 社會大眾安全，詎被告因在外積欠債務，為防身之目的，竟 製造並持有上開改造手槍及子彈，對社會治安危害甚深，是 就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認 有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣 告法定最低度刑（按即有期徒刑5年），猶嫌過重，而情堪 憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。被告之辯護人以 被告係為防身使用，而製造上開改造手槍及子彈，製成後持 有不到1個月即被查獲，被告並無將之外流，或用作其他非 法、不當用途，被告主觀惡性及犯罪情節與一般不法或幫派 份子大量製造槍枝之行為顯有差異，是以被告所犯情節顯有 情輕法重之情形，應依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟 被告之辯護人主張上揭事由，均屬刑法第57條量刑之參酌因 素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形。從而，辯護人 請求依刑法第59條減輕其刑云云，尚無可採。三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告非法製造上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子 彈犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告 係基於同一防身之目的，而以一行為同時犯非法製造可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法製造子彈罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重之非法製造可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪處斷。原審就此部分未察，認被告非法製 造可發射子彈具有殺傷力之槍枝與其非法製造子彈，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰，核有未當。被告上訴意旨請 求依刑法第59條規定酌減其刑云云，固無足採，惟原判決既 有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知非法製造可發射子彈 具有殺傷力之槍枝、子彈會對社會秩序及人民生命財產安全 構成嚴重潛在威脅，僅因其在外積欠債務，為防身之用，竟 漠視國家法令禁制，非法製造並持有上開改造手槍及子彈， 惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安 全構成潛在威脅，惟其製造後持有上開改造手槍及子彈時間 僅約1月，兼衡其前未曾因犯罪受刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表1份在卷可按，素行尚稱良好，於警詢時自承智識
程度為高中肄業、家庭經濟狀況為小康（見偵卷第12頁）， 暨犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行，態度良好等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分 ，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 1支（含如附表一編號4所示彈匣1個），為違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告 沒收。
⒉扣案如附表一編號5至11、附表二、附表三所示之物，均為 被告所有，且供被告犯本案非法製造可發射子彈具有殺傷 力之槍枝及子彈犯行所用之物，業據被告於警詢及偵查時 陳明在卷（見偵卷第10、40頁反面），應均依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收。
⒊至於扣案如附表一編號2、3所示子彈6顆，因刑事警察局於 鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質， 已非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。
⒋另其餘扣案物，與本案被告非法製造可發射子彈具有殺傷 力之槍枝及子彈犯行無直接關聯，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1
千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一
編號 扣案物品名稱 數量 鑑 定 結 果 扣押物品目錄表編號 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，彈匣為附表一編號4所示） 1 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1 2 非制式子彈 5顆 由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。 3 3 非制式子彈 1顆 由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 3 4 彈匣 1個 認係金屬彈匣。 2 5 彈殼 22顆 認均係非制式金屬彈殼。 5 6 彈頭1包 23個 認均係非制式金屬彈頭及銅包衣彈頭。 6 7 裝飾彈 4顆 認分係非制式金屬彈殼、底火連桿、導火孔等物。 16 8 CO2擊錘 1個 認係金屬擊錘。 30 9 槍機卡榫 2個 認均係金屬滑套固定卡榫。 35 10 槍機滑套 1個 認係金屬滑套（欠缺槍機）。 36 11 槍機 1個 認係金屬槍身框架。 37 附表二
編號 扣案物品名稱 數量 鑑 定 結 果 扣押物品目錄表編號 1 改造子彈半成品 1顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，不具底火、火藥，認不具殺傷力。 4 2 底火 38顆 認均係底火帽。 13 3 喜得釘（使用過） 58顆 認均係口徑0.27吋之打釘槍用空包彈空彈殼。 14 4 喜得釘 30顆 認均係口徑0.27吋之打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 15 5 底火火藥 25個 認均係底火片。 17 6 彈簧 19個 認均係金屬彈簧。 33 附表三
編號 扣押物品名稱及數量 扣押物品目錄表編號 1 改造底火工具1包 8 2 火藥1盒 9 3 火藥5包 10 4 引線1包 11 5 鞭炮1串 12 6 六角鎖12支 21 7 小鐵鎚1支 22 8 固定器2支 24 9 銼刀2支 25 10 砂紙9張 26 11 通槍條2條 27 12 製造底火工具3支 28 13 刮火藥工具1支 29 14 清潔頭3個 31 15 小鋸子（抓彈勾用）1 支 32 16 鑽頭2個 34 17 一字起子1支 38 18 擦槍工具1包 39