臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第312號
上 訴 人
即 被 告 李昱興
選任辯護人 郭上維律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院於中華民國108年12月17日所為108年度訴字第632號第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24051號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李昱興犯附表所示之罪，各處附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、李昱興基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列行為 ：
(一)於民國107年5月27日下午，使用門號0000000000號行動電話 1支(未扣案)，以微信通訊軟體與葉○亨(年籍資料詳卷)使用 行動電話聯繫毒品交易事宜後，隨即於同日下午某時，在新 北市○○區○○路00巷00號前，交付含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分之梅片3片予葉○ 亨，並約定葉○亨應向其支付新臺幣（下同）1千3百元之對 價(迄未支付)，而販賣第三級毒品予葉○亨1次。(二)於107年6月22日凌晨，使用ASUS廠牌行動電話1支(內無SIM 卡)，以Facebook通訊軟體與林○笙(年籍資料詳卷)聯繫毒品 交易事宜後，隨即於同日凌晨某時，由彭○毅(年籍資料詳卷 )騎機車搭載林○笙，至新北市○○區○○路000號某便利商店前 與李昱興見面，再由李昱興騎機車引導彭○毅、林○笙一起前 往新北市○○區○○路0段000號旁巷內，將含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分之咖啡包 共3包交付予林○笙、彭○毅，並向林○笙、彭○毅收取共1千5 百元對價，而販賣第三級毒品予林○笙、彭○毅1次。嗣經警 循線於107年7月26日下午3時許，持搜索票至李昱興位於新 北市○○區○○路00巷00號0樓住處實施搜索，扣得上開ASUS廠 牌行動電話1支(內無SIM卡)，始偵悉上情。二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、證人之證
述、文書證據、證物等)，檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序時均同意得作為本案之證據(見本院卷第60至64頁） ，且迄於本院言詞辯論終結前並未聲明異議；復無事證顯示 是公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不 法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於 己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內文書證據亦 無顯不可信之情況。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第1 59條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭販賣含有第三級毒品成分之咖啡包及梅片之事實，已據 上訴人即被告李昱興於警詢、偵訊、原審及本院審理時均曾 自白不諱(見偵24051卷一第13頁、卷二第85頁、142頁、146 頁、原審卷第147頁、本院卷第91頁)，核與證人葉○亨於偵 訊時(見偵24051卷二第159至160頁)、證人林○笙於偵訊及原 審審理時(見偵24051卷二第215至216頁、原審卷第131至140 頁)、證人彭○毅於警詢時所述情節(見偵24051卷一第296至2 98頁)均大致相合，且有ASUS廠牌行動電話1支(內無SIM卡) 扣案可資佐證，及臺灣新北地方法院107年度聲搜字第1201 號搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表(見偵24051卷二第41至47頁)、被告與葉○亨間之 行動通訊畫面翻拍照片(見他3739卷第8至9頁)、被告與林○ 笙間之行動通訊畫面翻拍照片及其譯文(見偵24051卷一第36 至37頁、44至46頁)、林○笙與彭○毅間之行動通訊畫面翻拍 照片及其譯文(見他4782卷第14頁正反面、20至21頁)、監視 錄影畫面翻拍照片、案發現場及機車照片(見他4782卷第35 至38頁、70至73頁)附卷可稽。
(二)又當前新興毒品之中，摻雜混合卡西酮類化合物等成分，以 咖啡包及梅片之型態，提供毒品人口服用者，實務上不乏其 例。卡西酮類化合物，具有中樞神經興奮及迷幻作用乙情， 則為本院承辦毒品案件職務上所已知。查被告自始於警詢時 已坦承其販賣予林○笙、彭○毅之物，為「混合型毒品咖啡包 」，並稱其自己當時亦有在施用毒品咖啡包，施用後頭暈暈 的、感到興奮(見偵24051卷一第13頁、18頁)；另於偵訊時 坦承其知道販賣予葉○亨之梅片是第三級毒品，其自己亦曾 施用，施用後會暈暈的等語(見偵24051卷二第146頁、231頁 )，核與一般人服用卡西酮類化合物之反應相合。參以證人 林○笙、葉○亨當時斥資向被告購得咖啡包或梅片施用後，均 未曾抱怨毒品藥效；而證人彭○毅表明其先前已有施用混合
型毒品咖啡包之經驗(見偵24051卷一第298頁)，其當時向被 告購得上開咖啡包施用之後，更在行動通訊對話中對林○笙 表示：「(有感覺嗎？)有啊」、「OK的」、「舒服的」等語 (見他4782卷第14頁反面、20頁反面至21頁)，堪認被告上開 自白其當時所販賣之咖啡包及梅片含有毒品成分等語屬實。 再者，國內常見之卡西酮類化合物，如4-甲基甲基卡西酮、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所定之第三級毒品；且被告在本案之前，已曾於 106年間因販賣毒品咖啡包，由臺灣新北地方檢察署檢察官 以106年度偵字第9277號提起公訴，並經臺灣新北地方法院 以107年度訴字第208號判處罪刑確定(不構成累犯)，而該案 扣得之毒品咖啡包7包，經送鑑定結果，含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分，有該 案起訴書(見偵24051卷二第253至254頁)、本院被告前案紀 錄表可憑，益徵被告上開自白非虛，且本案咖啡包及梅片所 含之毒品成分，亦應為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分。起訴書雖漏載毒品成分，尚 無礙起訴事實同一性之特定，爰逕予補正之。
(三)按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據(最高法院73年台上字第5638號判例意旨參照)。查被告自白其所販賣之咖啡包及梅片均含有第三級毒品成分，依上述事證，既足以佐證其自白非屬虛構，且經綜合判斷，堪認所含毒品成分，應係第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分，自得採為認定犯罪事實之依據。辯護人僅以被告所販賣之咖啡包及梅片係向他人購得後轉賣、市面上提神亢奮之產品種類眾多等由，主張本案無補強證據堪認該等咖啡包及梅片含有第三級毒品成分云云，容有誤會。又本案並非第一時間查獲者，固未扣得相關毒品送驗，亦無購毒者之相關驗尿報告可資為證，惟無礙本院依憑其他事證勾稽認定事實。被告上訴理由率謂證人說詞反覆，並以證人未經採集尿液等由，爭執不能證明被告所販賣者為第三級毒品云云，亦無足採。 (四)查第三級毒品為違禁物，凡轉讓予他人者即足以構成犯罪， 惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求 ，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一 定之交易價值，衡情為被告所知悉。考量一般交易活動本以 追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府 為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則， 倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係 為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之 風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓 之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分 裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以 調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確 外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金 額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未 牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查被告與葉○亨係 甫於106年間透過Facebook聯繫而認識者；與林○笙亦僅係一 般朋友關係；而彭○毅則不知被告之姓名及聯絡資料等情， 均據證人葉○亨、林○笙、彭○毅證述明確(見偵24051卷一第2 50頁、293頁、卷二第159頁)，難認其3人與被告間有何特殊
情誼可言。則被告甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章與葉○ 亨等人聯繫毒品交易事宜，再前往約定地點進行交易，復無 跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰交 易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。徵諸被告於偵訊 時供承其當時與林○笙、彭○毅交易毒品，取得300元之利潤 ；另與葉○亨交易毒品，每1片梅片可賺100元等語(見偵2405 1卷第142頁、146頁)，尤無疑義。是被告當時與葉○亨、林○ 笙、彭○毅進行毒品買賣，確有從中營利之主觀犯意，昭然 若揭。被告曾於本院準備程序時辯稱：我沒有打算要賺葉○ 亨的錢云云（見本院卷第59頁)，核與卷內事證不合，顯屬 避重就輕之詞，不足採信。
(五)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品共2罪。其持有第三級毒品之行為，因無證據足認持 有之數量已達純質淨重20公克以上，係屬不罰，而無為販賣 行為所吸收之問題。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 之查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審 判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動 ，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承 認為必要。而所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或關乎 構成要件之主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及審理 中，均曾就上開先後2次販賣第三級毒品之主要事實自白不 諱，揆諸上開說明，即令曾經改口，仍合於偵審自白減刑之 要件，爰均依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。再者，被告雖曾向警方供稱其毒品之來源為黃竑凱云 云，惟經警調查相關事證結果，與被告所供內容顯有出入， 此外被告未提供其他線索以供調查，檢警未因被告供出毒品 來源而查獲其他正犯或共犯乙情，有新北市政府警察局土城 分局108年8月30日新北警土刑字第1083621426號函送之職務 報告可參(見原審卷第73至75頁)，自無從適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。又被告所犯上開2罪 ，依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 已可在法定刑度內妥適量刑，審酌其犯罪情節、行為惡害等 一切犯罪情狀，難認有何客觀上顯足以引起一般同情、縱予 宣告減刑後之最低刑度猶嫌過重情事，亦無適用刑法第59條
減輕其刑之餘地，併此敘明。
(三)原審論罪科刑，固非無見。惟查：關於被告所販賣毒品之品項，乃重要之犯罪構成要件事實，法院自應具體認定，記載於事實欄，並在理由欄敘明其認定之理由。原判決就被告所販賣梅片3片、咖啡包3包所含之成分，僅記載「第三級毒品」；然所謂「第三級毒品」，僅是毒品危害防制條例對於毒品之分級用語，在此級別下之毒品，計有該條例第2條第2項第3款所定之西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其附表三所列其他76項相類製品等，品項甚繁，原判決未具體認定究竟是何品項，且未敘明理由，難認允洽。被告以前詞提起本件上訴，所辯均不足採，業經本院論駁如上，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判之。爰審酌被告不循正當方法得財，竟無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，執意販賣第三級毒品以營利，足以散播毒害，嚴重危害國民健康、社會治安及風氣，惟念其年紀尚輕，所販賣毒品之數量不多，價金非鉅，獲得不法利益之數額亦屬有限，且犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如附表所示之刑。並考量所犯各罪之罪名相同，每次犯罪之方法、過程、態樣亦相近，販毒對象之人數等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑如主文第二項所示。(四)沒收：
1、被告持以與葉○亨聯繫毒品交易事宜使用之行動電話壹支(含 門號0000000000號SIM卡1張)，雖未扣案，惟無證據足認已 經滅失，連同扣案被告持以與林○笙聯繫毒品交易事宜使用 之ASUS廠牌行動電話1支(內無SIM卡)，不問屬於犯罪行為人 與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該 罪刑項下宣告沒收，並就未扣案部分，依刑法第38條第4項 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
2、按刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯 罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。本案被告就事實 欄一、(二)部分，已向購毒者所收取對價1千5百元，為犯罪 所得，且屬被告持有支配，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項前段規定，於附表編號2之罪刑項下宣告沒收，並依 同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至於事實欄一、(一)部分，被告於偵查 、原審及本院審理中均堅稱尚未向購毒者葉○亨收取對價1千 3百元(見偵24051卷二第146頁、聲羈297卷第24頁、原審卷 第59頁、本院卷第59頁)，而證人葉○亨於偵訊時僅泛謂其當 時「應該」有拿1千3百元給被告云云(見偵24051卷二第160 頁)，未能明確指證，且無證據足以佐證被告確已收受取得 此部分對價，爰不宣告沒收追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 本院科刑主文 1 事實欄一、(一) 李昱興販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、(二) 李昱興販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之ASUS廠牌行動電話壹支(內無SIM卡)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。